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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1790號 上　訴　人 即　被　告　康是國際有限公司 代　表　人　林秉晟 上　訴　人 即　被　告　林秉晟 共　　　同 選任辯護人　呂紹聖律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度 訴字第700號中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第8317、24062、26864號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯 罪 事 實 一、甲○○（英文名BRUCE）係址設桃園市○○區○○○街○○○號 1樓康是國際有限公司（下稱康是公司）之代表人，其明知 製造西藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法 之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中 文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛 生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造 ，未經核准，擅自製造者，即屬偽藥；亦明知經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，及未經核准擅自輸入之藥品，均屬禁藥，無論 係偽藥或禁藥，均不得輸入、製造、販賣、轉讓。詎其執行 康是公司之業務，竟為下列之行為： ㈠、甲○○基於輸入禁藥之接續犯意，於民國102年3、4月間， 以每公斤新臺幣（下同）3萬元之價格，向馬來西亞吉隆坡 之呂先生（英文名Michael Lu，真實姓名年籍不詳）購買含 有壯陽藥品「Tadalafil analogue（分子量491.6）」成分 重約6公斤之土黃色不明膠囊及粉末（如附表一編號1、2所 示）；又於103年中旬某日，以相同價格，向呂先生購買10 公斤之相同膠囊後，即未經核准經由國際快遞空運，擅自輸 入該些藥品（屬禁藥）；再於103年中旬某日，以10幾萬元 之價格，向呂先生購買含有「3-Trifluoromethyl-N-propyl amphet amine」禁藥成分之粉末（如附表一編號20、21所示 ）後，即未經核准經由國際快遞空運，擅自輸入該些禁藥。 ㈡、甲○○基於擅自製造偽藥、明知為偽藥而販賣之反覆實施犯 意： ⒈甲○○輸入前開含有「Tadalafil analogue（分子量491.6 ）」成分之禁藥後，即未經核准，自103年10月初起至104年 3月18日止，在康是公司內，將屬於藥事法第6條第3款所定 「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」之「（R,R） -Nortadalafil」、「Tadalafil analogue（分子量350.38 ）」、「Tadalafil analogue（分子量435.48）」、及上揭 「Tadalafil analogue（分子量491.6）」壯陽西藥品，以 不詳方法，摻入其所生產之壯陽保健食品內，再委由不知情 之佑善生技有限公司（下稱佑善公司）填充為膠囊，取名「 仕康多元保健配方膠囊」（下稱「仕康膠囊」）及「活力旺 膠囊」，而擅自製造偽藥。並於：①103年10月7日、104年1 月1日、3月3日，以每顆35元之價格，分別販賣3170顆、307 3顆、1萬顆「仕康膠囊」予在新北市○○區○○路0段00號1 樓經營「小君情趣屋」之李泰華。②104年1月24日、3月18 日，在王金良位於臺中市○○區○○○街○○○號4樓之2住處 ，以每顆24元之價格，分別販賣1萬顆、1萬顆「活力旺膠囊 」予王金良。 ⒉甲○○輸入上開含有「3-Trifluoromethyl-N-propylamphet amine成分」之禁藥後，即未經核准，自103年11月18日起至 104年3月中旬止，在康是公司內，將上揭含有「3-Trifluor omethyl-N-propylamphetamine成分」之禁藥，以不詳方法 ，摻入其所生產之減肥保健食品內，再委由不知情之佑善公 司填充為膠囊3萬顆，取名「粉紅孅萃膠囊」，而擅自製造 屬藥事法第6條第3款所定「足以影響人類身體結構及生理機 能之藥品」之偽藥。並於：①103年12月18日（起訴書誤載 為103年11月間），以每顆3.5元之價格，販賣2萬顆予傅國 豪（傅國豪係代鄭登峰出面向甲○○購買，「粉紅孅萃膠囊 」亦係由傅國豪取名）。②104年3月中旬某日，以每顆4元 之價格，販賣2110顆予王金良。 ⒊甲○○自103年10月間起至104年3月中旬止，在康是公司內 ，將藥事法第6條第3款所定「足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品」之「（R,R）之「2-[（Diphenylmethyl）sulf inyl] -N，N-dimethylacetamide」提神西藥品，以不詳方 法，摻入其所生產含有蜆粉之提神保健食品內，再委由不知 情之佑善公司填充為膠囊，取名「蜆精膠囊」，而擅自製造 偽藥。並於104年3月中旬某日（起訴書誤載為103年年底某 日），以每顆4元之價格，販賣2310顆予王金良。 ㈢、甲○○基於明知為偽藥而轉讓之犯意，於104年3月初某日， 為推銷而無償轉讓「粉紅孅萃膠囊」40顆予李泰華試用。 ㈣、嗣於104年3月23日16時20分許，經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站調查員，至桃 園市○○區○○○街○○○號康是公司查獲甲○○，並扣得如 附表一所示之物；同日並分別在新北○○○區○○路○段○○ 號1樓（李泰華）、台中○○○區○○○街○○○號4樓之2（王 金良）、新北○○○區○○路○○○巷○號15樓（鄭登峰）、新 北○○○區○○路○○巷○號（尚誼科技公司），查扣如附表 二所示之物，而查悉上情。 二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站（下稱中機站）偵查後起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同 法第159條之5定有明文。本案證人張曛蕾、卓俊男於調查員 詢問中所為之陳述，及證人鄭登峰、傅國豪於偵訊中未具結 所為之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞 證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情 形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經法院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告、辯護人表示意 見，渠等已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據 能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾 ，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，而均有證據能力。 ㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未 獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案證人李泰華、王金良、傅國豪於偵查中具結所為 之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且具 狀表示同意有證據能力（參原審卷第53頁背面、本院卷第14 0頁），自均具有證據能力。 ㈢、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其 通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97 年度台上字第5940號判決）。查本件對於被告甲○○持用之 0000000000號行動電話，及鄭登峰持用之0000000000號行動 電話所為之通訊監察譯文，被告與辯護人於法院提示調查時 均未表示爭執，並均表示同意有證據能力（參原審卷第53頁 背面），自均具有證據能力。 ㈣、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經法院於審理中提 示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠、訊據上訴人即被告甲○○： ⒈於原審審理中僅坦承其係被告康是公司之代表人，未經衛生 主管機關核准，於上開時地向馬來西亞吉隆坡的呂先生購買 並輸入如附表一編號1、2、20、21所示之物，作為製造「仕 康膠囊」、「活力旺膠囊」、「粉紅孅萃膠囊」之原料，並 於康是公司製造「仕康膠囊」、「活力旺膠囊」、「粉紅孅 萃膠囊」、「蜆精膠囊」後，販賣「仕康膠囊」給李泰華， 販賣「活力旺膠囊」給王金良，販賣「粉紅孅萃膠囊」給傅 國豪及王金良，販賣「蜆精膠囊」給王金良，及轉讓「粉紅 孅萃膠囊」給李泰華，除賣予李泰華的「仕康膠囊」數量每 次最多不超過幾百顆外，其他販賣及轉讓之數量、販賣單價 均無誤之事實不諱，然矢口否認有何違反藥事法犯行，辯稱 ：伊向呂先生購入系爭膠囊、粉末等原料前，曾向呂先生確 認該些物品並無西藥成分，伊也曾持少量樣品，送請台灣檢 驗科技股份有限公司（SGS）進行檢驗，結果並無西藥成分 檢出，伊因此認定該些原料並無藥物成分，僅係食品，又伊 於製造完成「仕康膠囊」、「活力旺膠囊」、「粉紅孅萃膠 囊」、「蜆精膠囊」後，亦有再送請台灣檢驗科技股份有限 公司（SGS）檢驗，結果就「仕康膠囊」、「活力旺膠囊」 部分，未檢出壯陽類之相關西藥成分，就「粉紅孅萃膠囊」 部分，未檢出減肥類之相關西藥成分，就「蜆精膠囊」部分 ，並未檢出312項常見之西藥成分；伊是信賴（SGS）之相關 檢驗報告結果，認定向呂先生所購賣之原料及伊所製造之前 開膠囊均未含西藥或禁藥成分，伊主觀上沒有輸入禁藥及製 造、販賣、轉讓偽藥之故意云云。 ⒉於本院審理中雖表示認罪，惟辯以：本件產品原料，並非被 告生產製造，被告並非明確知悉內容為何。被告如欲確認產 品合法性，僅能送至國內檢驗機構檢驗，而實際上被告即曾 送驗，然因送驗時食藥署尚未公告6大違法成分，故檢驗機 構尚無能力檢驗各項目，也未有各檢驗項目。違論，時至今 日，依食藥署網站上公告，尚未包含「Tadalafil analogue (分子量350.38)」1項，檢驗機構自無從檢驗。被告前雖聲 請函詢公告時間，然食藥署回函卻刻意迴避問題。縱然如此 ，參被告檢驗報告內檢驗項目並無違法成份，而一般人送驗 時均不可能刻意減少檢驗項目，否則可能遭檢驗機構質疑， 而得見當時檢驗機構並無檢驗違法成分之能力及項目，亦應 可見被告並非明知故意。再本件被告製造之產品，除蜆精膠 囊外，其餘均係以向呂先生購得原料製造，並未另加其他成 分。又被告記憶所及，出賣予李泰華之仕康膠囊數量極少， 方未加以紀錄，然絕非李泰華員工所稱之1萬6000餘粒，本 件以此計算被告犯罪所有，被告亦感冤屈云云。 ㈡、經查： ⒈證人李泰華於偵訊中證稱：調查官在小君情趣屋查扣的「仕 康膠囊」是向甲○○進的，沒有其他進貨來源，有幫助男性 勃起的功效，進貨價格他給我1顆35元，「粉紅孅萃膠囊」 是減肥的，是甲○○拿給我的，說要給我試吃，他給我4排 ，1排差不多10顆等語（參第8317號偵卷㈠第74-75頁）。證 人即小君情趣屋之店員張曛蕾於調查員詢問中證稱：在小君 情趣屋扣到之進銷貨明細（編號6-18、6-19）是我製作的， 記載的內容是進銷貨明細，其中「L9」是代表「仕康膠囊」 ，進銷貨日期104年1月1日、3073，表示104年1月1日進了「 仕康膠囊」3073顆，我是依老闆李泰華的指示，登載104年1 月1日進了3073顆及104年3月3日進貨1萬顆等語（參第8317 號偵卷㈠第114頁）。又小君情趣屋於104年3月23日經搜索 時，扣得之進銷貨明細（編號6-18、6-19）顯示：103/10/0 7「L9」3170，104/01/01「L9」3073，104/03/03「L9」100 00（參第8317號偵卷㈠第125、127頁），並扣得如附表二編 號1至7所示之「仕康膠囊」及「粉紅孅萃膠囊」。足見被告 甲○○確係於103年10月7日、104年1月1日、3月3日，以每 顆35元之價格，分別販賣3170顆、3073顆、1萬顆「仕康膠 囊」予李泰華，並於104年3月初某日，無償轉讓40顆「粉紅 孅萃膠囊」予李泰華試用，被告甲○○辯稱其賣給李泰華之 「仕康膠囊」每次最多不會超過幾百顆，不僅與前揭事證不 符，且與其於檢察官偵訊中供稱：我有將「仕康膠囊」售予 李泰華，1顆35元，目前累積銷售給李泰華的金額約20萬元 ，最近1次交易是今年過年前後，賣了約100多瓶，1瓶10顆 等語（參第8317號偵卷㈠第39頁），亦即被告甲○○前後至 少賣了5700餘顆（即20萬元除以35元），最後1次賣了1000 顆以上（100瓶乘以10顆）之情有異，而不足採信。 ⒉證人王金良於偵訊中證稱：於104年1月24日、3月18日向甲 ○○訂購「活力旺膠囊」各1萬顆，甲○○送到大墩六街給 我，我有付給他現金（參第8317號偵卷㈠第184頁）；關於 「粉紅孅萃膠囊」是甲○○在查獲（104年3月23日）前的1 個禮拜拿了約2千多顆給我，1顆約4塊多，關於「蜆精膠囊 」是甲○○在查獲前的1個禮拜拿郵寄給我的，大概也是1顆 4塊多的價格等語（參第26864號偵卷第42頁背面-43頁）。 又被告甲○○持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文 顯示：於104年1月24日王金良有以其持用之0000000000號行 動電話撥打給被告甲○○，欲向被告甲○○購買「活力旺膠 囊」1萬顆（參第8317號偵卷㈠第176頁），且證人王金良於 104年3月23日經搜索時，扣得如附表二編號8至17所示之「 活力旺膠囊」、「粉紅孅萃膠囊」、「蜆精膠囊」。足見被 告甲○○確係於104年1月24日、3月18日，分別販賣1萬顆、 1萬顆「活力旺膠囊」予王金良，於104年3月中旬分別販賣 「粉紅孅萃膠囊」、「蜆精膠囊」至少2110顆、2310顆予王 金良。 ⒊證人傅國豪於偵訊中證稱：「粉紅孅萃膠囊」是向甲○○買 的，有檢驗報告，1顆成本3.5元（參第12034號偵卷㈠第103 頁）；在LINE對話中，我本來是向甲○○訂了2萬5000顆減 肥膠囊，後來鄭登峰說他產品不夠，他想要賣，就讓鄭登峰 去賣…，我在中機站有說替鄭登峰買了2萬顆粉紅孅萃膠囊 ，也幫他墊了貨款等語（參第12034號偵卷㈡第128頁背面、 130頁背面）。證人鄭登峰於偵訊中證稱：「粉紅孅萃膠囊 」是我直接跟甲○○買的，那時候我跟甲○○買原料，之後 再請佑善公司打成膠囊，款項是傅國豪幫我周轉等語（參第 12034號偵卷㈡第131頁背面）。又證人傅國豪持用之000000 0000號行動電話透過通訊軟體LINE與被告甲○○（BRUCE） 持用之行動電話於103年11月18日聯絡欲購買2萬5000顆「粉 紅孅萃膠囊」（參第12034號偵卷㈡第118頁背面），及被告 甲○○持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示： 於103年12月18日11時24分有撥打傅國豪之0000000000號行 動電話，表示其剛剛去佑善公司，看到「粉紅孅萃膠囊」都 包裝好了，剛好2萬多顆，其拿走60顆等情（參第12034號偵 卷㈠第63頁背面），且證人鄭登峰及其所經營之尚誼科技有 限公司於104年3月23日經搜索時，扣得如附表二編號18至20 所示之「粉紅孅萃膠囊」。足見傅國豪於103年11月18日表 示欲向被告甲○○購買「粉紅孅萃膠囊」後，被告甲○○即 調製好配方原料交予佑善公司填充膠囊，並於103年12月18 日填充完成售予鄭登峰至少2萬顆。 ⒋扣案物品經鑑定結果：①（被告甲○○）附表一編號1至10 均含壯陽藥品「Tadalafil analogue（分子量491.6）」， 編號11至14均含壯陽藥品「（R,R）-Nortadalafil」，編號 15至19均含壯陽藥品「（R,R）-Nortadalafil」及「Tadala fil analogue（分子量435.48）」，編號20至25均含減肥禁 藥「3-Trifluoromethyl-N-propylamphetamine」，編號26 至29均含提神藥品「2-[（Diphenylmethyl）sulfinyl] -N ，N-dimet hylacetamide」。②（李泰華）附表二編號1至2 均含壯陽藥品「（R,R）-Nortadalafil」、「Tadalafil an alogue（分子量435.48）-Nortadalafil」、「Tadalafil analogue（分子量350.38）」、「Tadalafil analogue（分 子量491.6）」，編號3至4均含壯陽藥品「（R,R）-Nortada lafil」，編號5含壯陽藥品「Tadalafil analogue（分子量 491.6）」，編號6至7均含減肥禁藥「3-Trifluoromethyl-N -propylamphetamine）」。③（王金良）附表二編號8至13 均含壯陽藥品「Tadalafil analogue（分子量491.6）」， 編號14至15均含減肥禁藥「3-Trifluoromethyl-N-propylam phetamine」，編號16至17均含提神藥品「2-[（Diphenylme thyl）sulfinyl] -N，N-dimethylacetamide」。④（鄭登 峰及尚誼科技公司）附表二編號18至20均含減肥禁藥「3-Tr ifluoromethyl-N-propylamphetamine」，此有法務部調查 局104年8月27日調科壹字第10423505680號鑑定書（參中機 站卷第74-79頁）、衛生福利部食品藥物管理署106年5月19 日FDA研字第1066011371號檢驗報告書（參原審卷第142頁） 等在卷可稽。 ⒌又：①按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事 法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括 條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑 ，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影響 人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日（原 名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管 理當時許多不屬於同條第1、2款所列之既非用於醫療、亦非 用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、 組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設 之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡 諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中 央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不 作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加 以確認，要無礙於法安定性之要求（參最高法院100年度台 上字第3047號判決），而「藥品」既有前揭規範可資遵循， 用以保障全民健康為宗旨，司法機關自得本於前揭法律之文 義、立法之目的為審認。②「類緣物」之分子主結構與藥品 極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產 物，該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，符合藥 事法第6條第3款之「足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品」立法定義，行政院衛生署（現改制為衛生福利部）鑒於 自92年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻 加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包 括犀利士、威而剛、樂威壯之類緣物及減肥藥諾美婷之類緣 物，該類藥品類緣物可能導致患有高血壓及心血管疾病之消 費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產 生交互作用致死之危險，早於93年7月7日針對藥物食品檢驗 局首度驗出之威而剛類緣物「Sildenafil Analogue」（分 子量466）即召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議： 威而剛類緣物成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法 第6條第3款之藥品定義，應以藥品列管，並重申「有關本署 第C 792次藥物食品審議委員會議，僅係確認該項認定原則 ，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品定義之事實」等旨 ，再於96年3月30日之打擊不法藥物專案會報96年度第1次會 議，就「類緣物」自始屬於藥事法第6條規定之藥品，非需 經衛生主管機關公告列管始具有藥品屬性，並重申第C792次 藥物審議委員會議決議要旨等情，有該96年3月30日打擊不 法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄足憑（參本院卷 第99-100頁）。③查證人李泰華於偵訊中證稱：我吃了「仕 康膠囊」之後有幫助我勃起，我覺得有效，甲○○提供的減 肥藥我吃了之後覺得會口乾、心跳加速、食慾降低等語（參 第8317號偵卷㈠第74-75頁），證人王金良於偵訊中證稱： 「活力旺膠囊」是吃心血管的，左旋精氨酸在體內可以讓血 管有足夠的一氧化氮，讓血管平滑肌平滑，我吃了感覺身體 不錯，精神很好，心血管好，男人性功能自然就好等語（參 第8317號偵卷㈡第288頁背面-289頁），證人卓俊男於調查 員詢問中證稱：鄭登峰曾交付3盒「粉紅孅萃膠囊」給其試 用等語（參第8317號偵卷㈠第89頁），之後鄭登峰以其持用 之0000000000號行動電話打給卓俊男持用之0000000000號行 動電話時，卓俊男立即反應說：「減肥的喔，它的副作用是 怎樣，我現在吃了3天喔，覺得不太舒服。」鄭登峰答「會 有一點微微的口渴，然後，頭有點微微的暈眩，這樣嗎？」 卓俊男說「嗯，就頭重重，第1次吃的時候還會心悸。」等 語（參中機站卷第49頁之通訊監察譯文），被告甲○○於調 查員詢問中供稱：「蜆精膠囊」是顧肝提神等語（參第8317 號偵卷㈠第119頁）。而本件扣案物品送驗檢出之成分，依 衛生福利部食品藥物管理署以105年8月30日FDA藥字第10599 05046號函敘明：「（R,R）-Nortadalafil」、「Tadalaf il analogue（分子量350.38）」、「Tadalafilan alogue （分子量435.48）」、「Tadalafil analogue（分子量491. 6）」，依檢附之成分結構圖，為我國核准藥品成分「Tadal afil」之類緣物，具有與「Tadalafil」相似之藥理活性， 如使用於人體，則符合藥事法第6條第3款「其他足以影響人 類身體結構及生理機能之藥品」之規定。「3-Trifluorom ethyl-N-propylamphetamine」，依檢附之成分結構圖，該 成分與安非他命類「Amphetamine-like」藥品結構類似，另 依據75年7月11日衛署藥字第597627號公告，安非他命類藥 品，與其衍生物之鹽類及製劑，禁止使用，故如使用目的係 屬醫藥、科學用途，則屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁 藥。「2-[（Diphenylmethyl）sulfinyl] -N，N-dimethy lacetamide」，依檢附之成分結構圖，為我國核准藥品成分 「Modafinil」之類緣物，具有與「Modafini」相似之藥理 活性，如使用於人體，則符合藥事法第6條第3款「其他足以 影響人類身體結構及生理機能之藥品」之規定（參原審卷第 81頁正反面）。足見被告甲○○本件所製造、販賣、轉讓之 「仕康膠囊」、「活力旺膠囊」、「粉紅孅萃膠囊」、「蜆 精膠囊」經服用後，確實足以影響人類身體結構及生理機能 ，而均屬於藥事法第6條第3款所規範之藥品。 ㈢、被告甲○○雖以前詞置辯。惟： ⒈被告甲○○於調查員詢問中供稱：目前的產品有「仕康膠囊 」、「粉紅孅萃膠囊」、「蜆精膠囊」，「仕康膠囊」有壯 陽及助性效果，屬於男性用的產品，該產品有送SGS檢驗， 早期檢驗沒有問題，後來因法令規範的檢驗項目增加，有被 驗出有壯陽藥的類緣物，導致該產品在臺灣不能販售，所以 後來又重新調製不含壯陽藥及其類緣物的膠囊，但因功效較 差，且有些客戶要銷售到大陸或東南亞地區，會向我訂購添 加壯陽藥類緣物的「仕康膠囊」，貴站所扣押編號2-65（即 附表一編號15）罐裝膠囊，即是有添加壯陽藥的類緣物的成 分。我有將含壯陽類緣物的「仕康膠囊」售予李泰華；「仕 康膠囊」的成分主要有左旋精氨酸、葡萄糖酸鋅、蟲草粉、 人蔘粉、其中左旋精氨酸即是壯陽藥類緣物；扣押編號2-48 （即附表一編號13至14）白色粉末就是壯陽藥類緣物；扣押 編號8-9（即附表二編號13）「活力旺膠囊」是我調配及製 造，主要成分有左旋精氨酸、葡萄糖酸鋅、人蔘粉、人蔘粉 ，成分及功效與「仕康膠囊」近似，該膠囊是王金良向我訂 購的產品；前述扣押編號2-48白色粉末是跟馬來西亞的華人 買的，總共是買2次等語（參第8317號偵卷㈠第10頁背面-14 頁）。於檢察官偵訊中供稱：我與李泰華最近1次交易是今 年過年前後，賣了約100多瓶，1瓶10顆，「仕康膠囊」有改 版過，部分有含壯陽藥類緣物，部分沒有，李泰華知道這個 含有壯陽藥類緣物等語（參第8317號偵卷㈠第39-40頁）。 足見被告甲○○不僅知悉壯陽藥類緣物，並故意以不詳方法 ，摻入其所製造之「仕康膠囊」及「活力旺膠囊」內後，販 賣給李泰華及王金良。 ⒉被告甲○○於偵訊中供稱：「粉紅孅萃膠囊」中可以達到抑 制食慾減肥效果的主要成分，是向呂先生購買的原料，稱為 仙人掌的淬取物等語（參第8317號偵卷㈡第282頁）；又於 調查員詢問中供稱：扣押編號2-45、2-53、2-54（即附表一 編號23至25）其功效與「粉紅孅萃膠囊」雷同，都是以減重 為主要功效，只是少了奧勒岡淬取物及仙人掌淬取物等語（ 參第8317號偵卷㈠第12頁）。而仙人掌淬取物既是減肥效果 的主要成分，何以該些扣押物減肥產品，卻未添加仙人掌淬 取物，足見仙人掌淬取物並非減肥效果之主要成分，被告甲 ○○前開所言非真。又被告甲○○既知向呂先生購買之壯陽 原料中含有壯陽藥之類緣物，則其自可推知向呂先生另購買 之減肥原料中，亦應含有減肥藥之類緣物或禁藥，此從其於 原審準備程序中供稱：跟呂先生購買的原料或許會有那些驗 出來的東西等語（參原審卷第119頁），亦可得知。 ⒊被告甲○○雖稱其未在「蜆精膠囊」中添加西藥或其類緣物 ，惟本件所扣之「蜆精膠囊」經送法務部調查局及衛生福利 部食品藥物管理署一再鑑定結果，均含「2-[（Diphenylmet hyl）sulfinyl] -N，N-dimethylacetamide」成分（參中機 站卷第74-79頁、原審卷第142頁）。而本件「蜆精膠囊」既 是被告甲○○所製造，功能在提神，為講求效用，則其添加 提神西藥品，不僅與其前開行事方式無違，且無可推責。 ⒋卷內所有之台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS）檢測報 告（參第12034號偵卷㈡第87-93、94-96、97-103頁，第831 7號偵卷㈡第248-250頁，原審卷第55-59、60-66、67-69、7 0-75頁），核其送驗者或為得田實業有限公司（傅國豪）、 或為原鄉生活創意行銷有限公司（王金良）、或為尚誼科技 有限公司（鄭登峰），無一為本案被告康是公司或被告甲○ ○。且SGS檢測項目中，均未包含「（R,R）- Nortadalafil 」、「Tadalafil analogue（分子量350.38）」、「Tadala fil analogue（分子量435.48）」、「Tadalafil analogue （分子量491.6）」、「3-Trifluoromethyl-N-propylamphe ta mine」、「2-[（Diphenylmethyl）sulfinyl] -N，N-di methylaceta mide」等項。是該些報告自無法據為被告甲○ ○或被告康是公司有利之認定。 ⒌從而，本院認被告甲○○於原審所辯不知其向呂先生所購買 輸入之原料及其所製造之前開膠囊含有西藥或禁藥成分，其 主觀上沒有輸入禁藥及製造、販賣、轉讓偽藥之故意云云， 僅係卸責之詞，不足採信。 ㈣、此外，本案復有0000000000、0000000000號行動電話之通訊 監察書（參中機站卷第27-28頁）附卷可佐，及如附表一所 示之扣案物足憑。本件事證已臻明確，且被告甲○○於本院 審理中亦為認罪之表示，其前開犯行洵堪認定。 三、論罪科刑部分： ㈠、被告甲○○行為後，藥事法第82、83、87條均於104年12月2 日經修正公布，並於000年00月0日生效施行。修正前藥事法 第82條規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而 致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者， 處7年以上有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1項之未遂犯 罰之。」第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項 之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑；致重傷者， 處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項 之未遂犯罰之。」第87條規定：「法人之代表人，法人或自 然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯 第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外， 對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」修正後藥事法第 82條規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人 於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億5千萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處3年以 下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。第1項之未 遂犯罰之。」第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯 前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期 徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項 之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下 罰金。第1項之未遂犯罰之。」第87條規定：「法人之代表 人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因 執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰 其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰 金。」比較新舊法結果，新法就原無罰金刑部分增加罰金刑 ，及原有罰金刑部分增加其金額，舊法對被告顯然較為有利 ，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之 法律。 ㈡、核①被告甲○○未經核准擅自輸入壯陽西藥品「Tadalafil analogue（分子量491.6）」，及禁藥「3-Trifluoromethyl -N-propylamphetamine」之行為，係犯修正前藥事法第82條 第1項之輸入禁藥罪。②被告甲○○未經核准擅自製造含「 （R,R）-Nortadalafil」、「Tadalafil analogue（分子量 350.38）」、「Tadalafil analogue（分子量435.48）」、 「Tadalafil analogue（分子量491.6）」壯陽西藥品之「 仕康膠囊」、「活力旺膠囊」，含「3-Trifluoromethyl-N- propylamphetamine」減肥西藥品藥之「粉紅孅萃膠囊」、 含「2-[（Diphenylmethyl）sulfinyl] -N，N-dimethylace tamide」提神西藥品之「蜆精膠囊」之行為，係犯修正前藥 事法第82條第1項之製造偽藥罪。③被告甲○○明知前開膠 囊均屬未經核准擅自製造之偽藥，竟予販賣之行為，係犯修 正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。④被告甲 ○○明知「粉紅孅萃膠囊」係屬未經核准擅自製造之偽藥， 竟予轉讓之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為 偽藥而轉讓罪。⑤被告甲○○為被告康是公司之代表人，被 告康是公司因被告甲○○執行業務犯上開罪名，應依修正前 藥事法第87條、第82條第1項、第83條第1項之規定科處罰金 刑。 ㈢、次按①刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者（參最高法院95年台上字 第1079號判決）。查被告甲○○係經營公司而從事業務，其 先後多次製造偽藥並販賣，均屬營業性行為，且其陸續出貨 、收取貨款，係為圖不法利益而持續製造、販賣，顯具重複 實行之特質，是被告甲○○之多次製造、販賣偽藥之行為， 既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自均應 評價認係包括一罪之集合犯。②又數行為於同時同地或密切 接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（ 參最高法院86年台上字第3295號判例）。查被告甲○○係基 於輸入禁藥之單一決議，於密切接近之時間，向同一賣家（ 即馬來西亞之呂先生），購買如附表一編號1、2、20、21所 示之藥品後，以相同方法（即國際快遞空運），接續實施輸 入禁藥之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應論以接續犯之包括一罪。 ㈣、又①被告甲○○反覆製造販賣前開膠囊，時間長達近半年之 久，是以被告甲○○自必分次製造分次販賣，亦即製造行為 之集合犯時間及販賣行為之集合犯時間，應為重疊，而屬同 一行為，是以被告甲○○係以一行為觸犯製造偽藥罪及販賣 偽藥罪，屬想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪處斷。②被 告甲○○所犯輸入禁藥、製造偽藥、轉讓偽藥等3罪，係犯 意各別，行為互異，應予分論併罰，起訴書記載有想像競合 犯關係，為裁判上一罪，應從一重處斷，尚有未洽。③被告 甲○○利用不知情之佑善公司將其混合調製之偽藥配方填充 為膠囊部分，屬間接正犯。 ㈤、沒收部分： ⒈被告甲○○行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正 公布，並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規 定：「沒收適用裁判時之法律。」故本件關於沒收部分，自 應適用修正後之規定。又刑法施行法第10條之3第2項規定： 「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」故原則上沒收應適用刑法之規定 ，惟藥事法第88條於106年6月14日經修正公布，並於000年0 月00日生效施行，修正後藥事法第88條第1項規定：「依本 法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。」其既於刑法修正施行後始修正施行，是 本件關於扣案供製造偽藥之器材，自應依藥事法第88條第1 項之規定沒收。再按藥事法第79條第1項固規定：「查獲之 偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」惟上開沒入銷燬之規定，其性 質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，如 行為人另觸犯刑罰而扣案之物與其行為有關，依據刑法第38 條之規定得宣告沒收者，法院自得依據刑法第38條之規定為 沒收之宣告。 ⒉本件被告製造偽藥後販賣之所得合計113萬6185元：即「仕 康膠囊」部分（3170＋3073＋10000）35元＝56萬8505元 ，「活力旺膠囊」部分2000024元＝48萬元，「粉紅孅萃 膠囊」部分（200003.5元＝7萬元）加（21104元＝8440 元）合計7萬8440元，「蜆精膠囊」部分23104元＝9240元 。雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 ，在該罪項下，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊扣案如附表一所示之物，均係被告甲○○所有，原料及器材 部分係供製造偽藥所用之物，製造完成之膠囊係偽造偽藥所 生之物，此經被告甲○○供述在卷（參原審卷第154頁）， 並經調查屬實，故器材部分應依藥事法第88條第1項之規定 ，原料及製造完成之膠囊部分，則均依刑法第38條第2項之 規定，在被告甲○○製造偽藥罪項下併予宣告沒收。 ⒋扣案如附表二所示之物，雖均可作為本件證據，但並非本件 被告被扣押之物，均非能於本件併予宣告沒收。 ⒌本件被告被扣得之其他物品，並無證據證明與被告本件犯罪 有關，與沒收要件不合，均非能併予宣告沒收，附此敘明。 ㈥、從而，原審以被告甲○○及被告康是公司本案犯行之事證明 確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）藥事法 第82條第1項、第83條第1項、第87條、（修正後）第88條第 1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條前段、第5 1條第5款、第7款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第 3項，並審酌「被告甲○○為生意人，不思以正當方式營利 ，卻為前開輸入禁藥、製造偽藥後販賣、轉讓偽藥之犯行， 且行為之時間近半年，影響社會層面甚廣，使不知情之消費 者花錢又傷身，犯罪所得達113萬餘元，獲利不少，犯後否 認罪責，諒無悔意，前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前 案紀錄表），素行尚佳，高中畢業之教育智識程度，家庭經 濟小康之生活狀況（參原審卷第194頁背面），及康是公司 之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節」等一切情狀，分 別量處：①被告康是公司之代表人，因執行業務，犯輸入禁 藥罪，科罰金15萬元；又犯製造偽藥罪，科罰金40萬元；又 犯轉讓偽藥罪，科罰金10萬元。②被告甲○○犯輸入禁藥罪 ，處有期徒刑9月；又犯製造偽藥罪，處有期徒刑1年2月， 扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得合計113 萬6185元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑7月。並定被告 康是公司應執行罰金50萬元、被告甲○○有期徒刑部分應執 行有徒刑2年。核其認事、用法均無違誤，量刑及定執行刑 亦稱妥適。 四、上訴駁回部分： ㈠、被告康是公司及被告甲○○提起上訴意旨除執陳詞否認犯行 外，復略以：被告於輸入、製造、販賣或轉讓等行為時，食 品藥物管理署並尚未對繫案之「（R，R)-Nortadalafil」、 「Tadalafil analogue (分子量350.38)」、「Tadalafil analogue (分子量435.48)」、「Tadalafil analogue (分 子量491.6)」、「3-Trifluoromethyl-N-propylamphetamin e成分」及「2-[ (Diphenylmethyl)sulfin-N，N-dimethyla c etamide」等6項違法成分對外公告，故被告送驗時之SGS 之檢驗項目根本並未包含本件原判決所認定之6項違法項目 ，且實際上，被告送驗時並無能力選擇也並未選擇檢驗之項 目，而係依SGS一般對於類似產品所建議之檢驗項目而檢驗 。是以，食藥主管機關既未依行政管理手段先為預警而使被 告乃至一般檢驗機構及業者有預見或得知該管制訊息之可能 ，依最高法院98年台上字第5280、1611號判決意旨之實務見 解，尚難認被告販賣時即知悉繫案6項違法成分之存在並存 有販賣含類緣物成分藥品之故意，則原判決逕認被告有本件 之故意，顯屬違法。又原判決所認之6項類緣物違法成分究 竟何時經食品藥物管理署公告、一般合法之民間檢驗機構是 否得因此得知管制訊息並依法檢驗，事涉被告有無本件之故 意，原審未予查明逕為有罪判決，有所違誤等語。惟按藥品 「類緣物」，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之 副產物，其分子主結構與該藥品極類似。鑑於該副產物藥理 作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥 品列管。又有關藥品之定義，藥事法第6條訂有明文，且未 授權衛生主管機關以命令為補充，是故若符合藥品之定義， 縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成 要件，合先敘明。查，本件扣案物品送驗檢出之「(R,R)-No rtadalafil」、「Tadalafil analogue (分子量350.38)」 、「Tadalafil analogue (分子量435.48)」及「Tadalafil analogue (分子量491.6)」，為我國核准藥品成分Tadalfi l之類緣物；「2-[（Diphenylmethyl）sulfiny1] -N，N-di methy1acetamide」為我國核准藥品成分Modafinil之類緣物 。上述成分如使用於人體，則符合藥事法第6條第3款「其他 足以影響人體身體結構及生理功能之藥品」之規定，應屬藥 品管理。次按行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303 743號函附「打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀 錄」)決議㈡：『...藥品「類緣物」自始即符合藥事法藥 品定義，並非本署公告後始認定為藥品。』「類緣物」倘經 本署檢驗分析、確認結構後，始於本署網站「壯陽減肥成分 及其類緣物」專區更新資訊，該等資訊係提供各界學術或檢 驗時之參考，並非公告。另「3-Trifluoromethyl-N-propyl amphetamine」成分與安非他命類藥品結構類似，依據前行 政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，安非他 命類（Amphetamine-like）藥品與其衍生物之鹽類及製劑， 重申公告禁止使用。如案內成分使用目的係屬醫藥、科學用 途，則屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥等情，此有衛生福 利部食品藥物管理署107年2日FDA研字第1079900 236號函、 行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函、「 打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄」在卷足 憑（附本院卷第97-101頁）。基此，本件扣案物品送驗所檢 出之「(R,R)-Nortadalafil」、「Tadalafil analogue (分 子量350.38)」、「Tadalafil analogue (分子量435.48)」 及「Tadalafil analogue (分子量491.6)」，及「2-[（Dip henylmethyl）sulfiny1] -N，N-dimethy1acetamide」等類 緣物既係藥品在合成過程中所產生之副產物，且已顯著影響 人體生理功能，即自屬該當藥品之定義，自無需再經衛生主 管機關之公告列管始具有藥品屬性之理，否則不肖業者僅需 摻加尚未公告列管之西藥成分，即可規避刑責則國民之用藥 安全、健康將何以維護。另「3-Trifluoromethyl-N-propyl amphetamine」與安非他命類藥品結構類似，如用作醫學， 則早經該署公告列為禁藥，是被告甲○○上揭以該等成分未 經該署公告列管，其不知禁藥，並無犯罪故意云云置辯，即 屬無據而非足採。 ㈡、被告於本院審理中雖表示認罪並以：被告有父母待養，雖另 有弟妹，然被告係長子，應負最大責任，若被告入獄執行， 父母照顧亦成問題。被告既已認罪，自願向國庫支付相當金 額，惟被告僅有1間房屋及土地3筆座落於桃園市楊梅區，市 價僅約數百萬元，且屬偏遠，如向銀行抵押借款，金額至多 100餘萬元；而案發前後至今，被告所得收入甚低，103至10 5年間得共僅約100萬元左右，依自身能力及向友人借貸，或 能湊出30萬元用支國庫。被告並無前科，素行良好，歷經本 次偵審程序，已足資警惕，被告也不再繼續製造或販賣與本 件相同之產品，僅前往菲律賓尋找天然海蜆，有意以此為業 ，並避免觸法，信無再犯之虞，爰請求宣告緩刑云云。惟按 緩刑制度，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自 新而設。而法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及 犯後之態度，足信無再犯之虞，且有符合一定情形者，宜認 為以暫不執行為適當。又被告受逾一年有期徒刑之宣告者， 應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以 暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否。被告有下列情形之 一者，以不宣告緩刑為宜：....㈢斟酌被告性格、素行、生 活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩 刑之效。法院加強緩刑宣告實施要點第6條前段、第7條第3 款規定分別定有明文。再對於科刑被告宣告緩刑，除應具備 一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則 究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案 之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪 而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷 者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用 。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符 社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台 上字第3557號判決意旨參照）。查被告甲○○雖為認罪表示 ，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然被告甲○○經營之康 是公司登記營業項目僅有食品之開發及買賣，並無有何製造 或販賣藥品之許可證，亦無工廠登記證，此為被告甲○○於 104年3月23日在調查站詢問時供承在卷（第8317號偵卷㈠第 9-10頁），其年富力壯，不思循正當途徑以謀取生活所需， 僅因一時貪圖不法利益，乃自102年3、4月輸入禁藥，於103 年10月初製造販賣偽藥，至104年3月23日為警查獲止，其輸 入、製造及販賣之期間非短，販賣偽藥所得金額達113萬618 5元，所獲利益及所生危害均難謂低，非惟造成民眾健康受 害，更侵蝕破壞國家對於合法藥品之管理，其犯罪之動機、 目的及手段均值非難，其主觀上之可非難性亦高。又其案發 後於偵訊、原審審理以至上訴本院準備程序中均一再執詞否 認犯行，偵查及審理期間並迭次送驗及調查，乃迄本院依其 聲請函詢食品藥物管理署，俟該署覆函明確表示系爭禁藥成 分不待公告即屬藥品後，被告始予認罪，其間耗費司法資源 不低，犯後態度難認良好，而被告本案量處之執行刑為有期 徒刑2年，本院認如給予緩刑宣告，無非鼓勵鋌而走險以身 試法，東窗事發再行認罪求取緩刑，殊非至公之道，亦不符 合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，揆諸上揭 說明並審酌以上諸情，爰認本案不為緩刑之諭知為適當。被 告甲○○及其辯護人上訴意旨請求為緩刑之宣告，為本院所 不採，其此部分上訴亦屬無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 林 欽 章 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 107 年 4 月 25 日 【附表一】： ┌──────────────────────────┐ │扣押地點：桃園市○○區○○○街○○○號 │ ├──┬─────┬───────┬───┬─────┤ │編號│品 項│含 西 藥 成 分│數 量│原扣押編號│ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 1 │土黃色不明│Tadalafil anal│3600顆│2-28 │ │ │膠囊 │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 2 │粉末 │Tadalafil anal│1包 │2-42-10 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 3 │膠囊 │Tadalafil anal│35顆 │2-42-1 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 4 │膠囊 │Tadalafil anal│98顆 │2-42-8 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 5 │膠囊 │Tadalafil anal│350顆 │2-42-13 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 6 │膠囊 │Tadalafil anal│700顆 │2-42-14 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 7 │膠囊 │Tadalafil anal│360顆 │2-42-26 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 8 │膠囊 │Tadalafil anal│10顆 │2-42-29 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 9 │攪拌桶-2 │Tadalafil anal│1個 │2-80 │ │ │（器材有粉│ogue（MW491.6 │ │ │ │ │末殘留） │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 10 │勺子 │Tadalafil anal│6個 │2-82 │ │ │（器材有粉│ogue（MW491.6 │ │ │ │ │末殘留） │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 11 │膠囊 │（R,R）-Nortad│29顆 │2-42-18 │ │ │ │alafil │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 12 │膠囊 │（R,R）-Nortad│24顆 │2-42-24 │ │ │ │alafil │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 13 │粉末 │（R,R）-Nortad│1包 │2-48-2 │ │ │ │alafil │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 14 │粉末 │（R,R）-Nortad│1包 │2-48-3 │ │ │ │alafil │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 15 │罐裝膠囊 │（R,R）-Nortad│1710顆│2-65 │ │ │ │alafil及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW435.48│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 16 │土黃色不明│（R,R）-Nortad│1包 │2-88 │ │ │膠囊成品 │alafil及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW435.48│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 17 │無標籤包裝│（R,R）-Nortad│70顆 │2-89-1 │ │ │膠囊 │alafil及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW435.48│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 18 │綠色標籤包│（R,R）-Nortad│20顆 │2-89-2 │ │ │裝膠囊「仕│alafil及 │ │ │ │ │康多元保健│Tadalafil anal│ │ │ │ │配方」 │ogue（MW435.48│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 19 │咖啡色標籤│（R,R）-Nortad│10顆 │2-89-3 │ │ │包裝膠囊「│alafil及 │ │ │ │ │仕康多元保│Tadalafil anal│ │ │ │ │健配方」 │ogue（MW435.48│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 20 │粉末 │3-Trifluoromet│1包 │2-48-1 │ │ │ │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 21 │粉末 │3-Trifluoromet│1包 │2-48-4 │ │ │ │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 22 │膠囊 │3-Trifluoromet│40顆 │2-42-27 │ │ │ │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 23 │不明膠囊成│3-Trifluoromet│9000顆│2-45 │ │ │品 │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 24 │不明膠囊成│3-Trifluoromet│1190顆│2-53 │ │ │品 │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 25 │不明膠囊成│3-Trifluoromet│9000顆│2-54 │ │ │品 │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 26 │土黃色不明│2-[（Diphenylm│9000顆│2-30 │ │ │膠囊成品 │ethyl）sulfiny│ │ │ │ │ │l] -N，N-dimet│ │ │ │ │ │hylacetamide │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 27 │土黃色不明│2-[（Diphenylm│9000顆│2-31 │ │ │膠囊成品 │ethyl）sulfiny│ │ │ │ │ │l] -N，N-dimet│ │ │ │ │ │hylacetamide │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 28 │土黃色不明│2-[（Diphenylm│2550顆│2-33 │ │ │膠囊成品 │ethyl）sulfiny│ │ │ │ │ │l] -N，N-dimet│ │ │ │ │ │hylacetamide │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 29 │粉末 │2-[（Diphenylm│1包 │2-42-15 │ │ │ │ethyl）sulfiny│ │ │ │ │ │l] -N，N-dimet│ │ │ │ │ │hylacetamide │ │ │ ├──┼─────┼───────┴───┼─────┤ │ 30 │攪拌機 │1臺（器材） │2-71 │ ├──┼─────┼───────────┼─────┤ │ 31 │電子秤-1 │1臺（器材） │2-76 │ ├──┼─────┼───────────┼─────┤ │ 32 │電子秤-2 │1臺（器材） │2-77 │ ├──┼─────┼───────────┼─────┤ │ 33 │電子秤-3 │1臺（器材 │2-78 │ ├──┼─────┼───────────┼─────┤ │ 34 │攪拌桶-1 │1臺（器材） │2-79 │ └──┴─────┴───────────┴─────┘ 【附表二】： ┌──────────────────────────┐ │扣押地點：新北市○○區○○路0段00號1樓（李泰華） │ ├──┬─────┬───────┬───┬─────┤ │編號│品 項│含 西 藥 成 分│數 量│原扣押編號│ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 1 │仕康多元保│（R,R）-Nortad│220顆 │6-1 │ │ │健配方 │alafil及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW350.38│ │ │ │ │ │）及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW435.48│ │ │ │ │ │）及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 2 │仕康多元保│（R,R）-Nortad│10顆 │6-2 │ │ │健配方 │alafil及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW350.38│ │ │ │ │ │）及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW435.48│ │ │ │ │ │）及 │ │ │ │ │ │Tadalafil anal│ │ │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 3 │綠色標籤包│（R,R）-Nortad│10顆 │6-13-1 │ │ │裝仕康多元│alafil │ │ │ │ │保健配方 │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 4 │仕康多元保│（R,R）-Nortad│10顆 │6-14 │ │ │健配方 │alafil │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 5 │咖啡色標籤│Tadalafil anal│30顆 │6-13-2 │ │ │仕康多元保│ogue（MW491.6 │ │ │ │ │健配方 │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 6 │不明減肥藥│3-Trifluoromet│30顆 │6-9 │ │ │ │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 7 │不明減肥藥│3-Trifluoromet│10顆 │6-10 │ │ │ │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┴─────┴───────┴───┴─────┤ │扣押地點：臺中市○○區○○○街○○○號4樓之2（王金良） │ ├──┬─────┬───────┬───┬─────┤ │ 8 │活力旺 │Tadalafil anal│10顆 │8-2 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 9 │粉紅色膠囊│Tadalafil anal│10顆 │8-3 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 10 │紅色膠囊 │Tadalafil anal│10顆 │8-5 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 11 │粉紅色膠囊│Tadalafil anal│9800顆│8-6 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 12 │紅色膠囊 │Tadalafil anal│1379顆│8-8 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 13 │活力旺膠囊│Tadalafil anal│1770顆│8-9 │ │ │ │ogue（MW491.6 │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 14 │紫色膠囊 │3-Trifluoromet│10顆 │8-10 │ │ │ │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 15 │紫色膠囊 │3-Trifluoromet│2100顆│8-11 │ │ │ │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 16 │黃色膠囊 │2-[（Diphenylm│10顆 │8-4 │ │ │ │ethyl）sulfiny│ │ │ │ │ │l] -N，N-dimet│ │ │ │ │ │hylacetamide │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 17 │黃色膠囊 │2-[（Diphenylm│2300顆│8-7 │ │ │ │ethyl）sulfiny│ │ │ │ │ │l] -N，N-dimet│ │ │ │ │ │hylacetamide │ │ │ ├──┴─────┴───────┴───┴─────┤ │扣押地點：新北市○○區○○路○○○巷○號15樓（鄭登峰） │ ├──┬─────┬───────┬───┬─────┤ │ 18 │粉紅孅萃膠│3-Trifluoromet│60顆 │3-8 │ │ │囊 │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┴─────┴───────┴───┴─────┤ │扣押地點：新北市○○區○○路○○巷○號（尚誼科技公司） │ ├──┬─────┬───────┬───┬─────┤ │ 19 │粉紅孅萃膠│3-Trifluoromet│4590顆│4-1 │ │ │囊 │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───┼─────┤ │ 20 │粉紅孅萃膠│3-Trifluoromet│3240顆│4-2 │ │ │囊 │hyl-N-propylam│ │ │ │ │ │phetamine │ │ │ └──┴─────┴───────┴───┴─────┘ 論罪科刑法條 修正前藥事法第82條第1項： 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1000萬元以下罰金。 修正前藥事法第83條第1項： 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金。 修正前藥事法第87條： 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處 罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。