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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1922號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　何仁隆 指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺 中地方法院105年度訴字第1480號中華民國106年11月9日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告何仁隆明知具有殺傷力之仿製霰彈長槍 ，非經主管機關之許可不得持有，竟於民國105年5、6月間 某日，在臺中市某不詳處所，向真實姓名年籍不詳之人，以 新臺幣（下同）1萬4000元之價格，販入具殺傷力可供擊發 適用子彈之仿製霰彈長槍1枝（槍枝管制編號0000000000， 下稱系爭槍枝）後，即予持有之。嗣被告何仁隆於105年7月 29日在網際網路臉書網站，以帳號名稱「何金銀」之名義， 張貼內容為「APS CAM870M版」（起訴書誤載為APS CAM780M 版）、「NT$13,000」之拍賣訊息後，於同年9月11日15時許 ，在臺中市○○區○○路○○○號前，為警查獲，並扣得上開 仿製霰彈長槍1枝、CO2充氣組1組及玩具彈殼10顆等物。因 認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持 有具殺傷力之仿製霰彈長槍罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利於被告之認定；又刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告何仁隆涉犯上開犯行，無非以㈠被告於偵訊 中之自白；㈡員警職務報告1份及查獲照片5張、臉書網頁照 片10張；㈢臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告、內政部警 政署刑事警察局105年10月5日刑鑑字第1050088039號鑑定書 各1份；㈣扣案之系爭槍枝等為其主要論據。訊據被告固坦 承於前揭時、地購買系爭槍枝並持有之，然堅決否認有何未 經許可持有具殺傷力仿製霰彈長槍之犯行，辯稱：我之前認 罪是因為這把槍確實是我的，但我不知道這把槍是有殺傷力 的違法槍枝，我是在「酷愛生存用品店西屯店」購買這把槍 ，我都是用原廠氣動式使用這把槍，也就是把彈殼拆開，裝 到充氣組充氣，讓彈殼氣室充滿空氣，接著在彈殼內裝填BB 彈，接著把裝好BB彈的彈殼填入槍枝的槍室，我根本不知道 這把槍可以裝填火藥，被扣案的彈殼是用氣室裝填空氣，沒 有辦法裝填火藥，我是被查獲後員警告訴我這把槍有殺傷力 ，我上網找資料才知道有殺傷力等語。經查： ㈠、被告於上述時、地為警查獲持有系爭槍枝乙節，業據被告於 警詢、偵訊、原審及本院審理時供明在卷，且有員警職務報 告書1份、臺中市政府警察局刑警大隊扣押筆錄與扣押物品 目錄表各1份、現場查獲照片5張、臉書及LINE通話紀錄翻拍 照片共10張在卷可稽（105年度偵字第25048號卷第7頁、第 11頁至第29頁），並有扣案之系爭槍枝1支、CO2充氣組1組 、玩具彈殼10顆可資佐證。至起訴書雖記載被告上網張貼「 AP S CAM780M版」之拍賣訊息云云，然觀諸卷附臉書拍賣訊 息照片（偵卷第19頁），該訊息係張貼「APS CAM870M版」 ，起訴書顯係誤載為「APS CAM780M版」，併此敘明。 ㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可，持有槍 枝者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有之 物屬該條例第4條第1款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上 有所認識，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對該槍 枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩（最高 法院99年台上字第5544號判決意旨參照）。從而，本案主要 爭執點，即在於系爭槍枝是否為可發射金屬或子彈而具有殺 傷力之槍枝？被告主觀上是否知悉系爭槍枝具有殺傷力，而 有非法持有具殺傷力槍枝之故意？以下茲析述之： ⒈扣案之系爭槍枝客觀上確為具有殺傷力之槍枝。 ①扣案之系爭槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局 鑑識科槍彈股鑑定人員依檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結 果為「送鑑仿製散彈長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000） ，認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該 局105 年10月5 日刑鑑字第1050088039號鑑定書附卷可佐（ 105 年度偵字第25048 號卷第44頁）。而鑑定人即內政部刑 事警察局巡官鄧宇翔於原審審理時證稱：本件送鑑定的槍枝 就是APS CAM870M槍枝，由我負責鑑定並製作鑑定書，國內 槍枝大致上可以分為火藥槍、空氣槍，火藥式槍枝主要結構 會有槍管、持握裝置和擊發機構，空氣槍的主要結構有槍管 、持握裝置和發射機構，但空氣槍就是有一個出氣嘴，不會 有往前撞的撞針結構，火藥式槍枝會有一個撞針，在擊發時 會往前撞，本件這把槍同時兼具氣體動力式與火藥式槍枝的 結構，一般氣體動力式槍枝的結構不會有所謂的打擊機構， 這把槍卻是有打擊機構，它可以擊發所謂的彈殼跟底火，我 們曾把另案查獲的改造子彈直接放在原廠同型槍枝的彈室裡 面，就可以擊發火藥式的子彈，也打穿鋁板，這把槍因為同 時兼具二種結構，就火藥式槍枝部分是有殺傷力的，所以我 們就火藥式槍枝部分做陳述，並沒有用氣體動力式槍枝做鑑 定，本案槍枝因為有撞針機構，所以認定為火藥式槍枝，先 用檢視法檢視這把槍，再用性能檢驗法檢驗，判斷這把槍是 有殺傷力的等語（原審卷第51頁反面至第55頁反面）。 ②鑑定人鄧宇翔曾就另案查獲之同型CAM870槍枝參與試射研究 ，並一同撰寫「射擊氣動式定裝彈之軟氣散彈槍殺傷力測試 」論文乙節，業經原審當庭與鑑定人鄧宇翔確認屬實（原審 卷第54頁），而觀諸前揭論文之試射結果：使用未經改造之 CAM870槍枝3支，射擊經改造之火藥式定裝散彈進行試射實 驗，試射標的為判斷殺傷利用之監測鋁板，試射結果其中2 支軟氣散彈槍射出彈丸貫穿監測鋁板，並造成監測鋁板之嚴 重凹陷變形，另1支軟氣散彈槍射出彈丸未貫穿監測鋁板， 但造成監測鋁板嚴重凹陷變形，顯示未經改造軟氣散彈槍可 擊發火藥式散彈，其射出彈丸具殺傷力，可造成穿入性槍傷 ，並可在近距離射擊時造成槍擊鈍傷等語，此有中央警察大 學2015年12月執法新知論衡第11卷第2期內之「射擊氣動式 定裝彈之軟氣散彈槍殺傷力測試」論文1篇存卷足參（105年 度偵字第16537號卷一第第63頁至第69頁）。 ③綜上，被告所持有之系爭槍枝，同時具有火藥式槍枝及氣動 式槍枝結構，就火藥式槍枝結構部分，於未經改造之情形下 可逕供擊發適用之子彈，足認扣案之系爭槍枝確屬具有殺傷 力之槍枝無訛。 ⒉被告於「酷愛生存用品店西屯店」購入系爭槍枝，主觀上難 認知悉系爭槍枝具有殺傷力。 ①公訴意旨雖以被告於偵訊時不利己之陳述，因而認定被告主 觀上知悉系爭槍枝具有殺傷力云云。然系爭槍枝係因同時具 有火藥式槍枝結構與氣體動力式槍枝結構，經刑事警察局於 另案鑑定過程中發現同型槍枝得裝填適用之改造子彈發射， 故認定系爭槍枝屬於火藥式槍枝並具有殺傷力等節，業經鑑 定人鄧宇翔證述如前。惟被告係於105 年9 月11日為警查獲 ，其於當日警詢時業已陳明：扣案槍枝我是填裝CO2 氣體打 BB彈，只有打BB彈，不知道其威力，我不知道持有扣案槍枝 會違法，我不清楚扣案槍枝因為具有殺傷力而在網路上已經 停止交易等語（偵卷第9頁反面至第10頁），足見被告僅知 悉系爭槍枝為裝填CO2氣體為動力之空氣槍，全然不知系爭 槍枝係因兼具火藥式結構而經刑事警察局認定具有殺傷力； 甚且，系爭槍枝經送刑事警察局鑑定後，迄至105年10月5日 始經該局以105年10月5日刑鑑字第1050088039號鑑定書函覆 檢察官鑑定結果，有該鑑定書在卷可憑（偵卷第44頁），公 訴意旨徒以被告於105年9月11日偵訊中表示：「（問：涉犯 違反槍砲彈藥刀械管制條例是否認罪？）我認罪」，遽認被 告知悉系爭槍枝係因火藥式結構而具有殺傷力云云，尚屬速 斷。 ②被告係於105年5、6月間自「酷愛生存用品店西屯店」購入 系爭槍枝乙節，迭據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承明 確（105年度偵字第25048號卷第9頁反面、第39頁，原審卷 第60頁反面），而「酷愛生存用品店西屯店」負責人王朝任 於另案則陳稱：CAM870槍枝是跟香港APS公司進口，也有向 警星國際企業有限公司（下稱警星公司）採購等語，此有 原審105年度重訴字第1328號影印卷宗在卷可參（105年度重 訴字第1328號卷第79頁反面），而觀諸卷附CAM870型槍枝之 進口報單，警星公司係以玩具槍名義進口CAM870型槍枝，且 於進口報單上並註明「射擊動能低於20焦耳/每平方公分」 等語，而財政部關務署基隆關於警星公司進口CAM870型槍枝 時，曾於104年10月20日、12月4日、105年2月25日、3月29 日，以「動能檢測箱射擊鋁片快篩」方法化驗CAM870型槍枝 ，化驗結果為「來樣經會同驗貨員及報關行以動能檢測箱射 擊鋁片快篩均未能穿透第一片鋁片，射擊動能應低於20焦耳 /每平方公分」，此有警星公司進口報單及基隆關化驗報告 附卷可稽（105年度偵字第16537號卷㈠第42頁至第55頁、第 272頁至第283頁），足認CAM870型槍枝係以空氣槍名義進口 ，且依法辦理報驗通關，復據我國海關檢驗認定合法准予放 行，依一般社會通念當得合理信賴此款玩具「空氣槍」確實 為不具殺傷力之合法產品，而非槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之槍枝。 ③再者，內政部警政署於104 年11月5 日就CAM870型槍枝之管 制曾邀集經濟部、關務署、刑事警察局及各地方警察局人員 召開「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議」，該會議之決 議為「原廠CAM870型空氣散彈長槍非屬槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲， 惟該槍枝及子辦容易改造，本案應依個案認定，並請各警察 機關就其製造、持有改造槍彈行為，依槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條規定予以查緝」，有該會議紀錄1 份在卷可憑（10 5 年度偵字第16537 號卷第233 頁至第234 頁），內政部警 政署會後並於104 年11月10日正式函告全國各警察機關（含 刑事警察局）稱：「旨揭槍枝經申請進口後，依其原廠槍枝 彈藥射擊並無殺傷力，惟如槍枝改造成可發射制式散彈或子 彈經改造成適用旨揭槍枝之散彈且具殺傷力，為槍砲彈藥刀 械管制條例管制範圍」，有內政部警政署104 年11月10日警 署保字第10401710462 號函存卷可參（105 年度偵字第0000 0 號卷第299 頁），亦即，內政部警政署於召集經濟部、關 務署、刑事警察局及各地方警察局人員研商後，尚且認定CA M870型槍枝屬於空氣槍，而非火藥式槍枝，並僅指示各警察 單位須依「個案」嚴加查緝「改造槍彈」之行為，然本案而 鑑定人鄧宇翔於原審審理時既明確證稱：本案送鑑定的槍枝 是原廠槍枝等語（原審卷第53頁反面），是以，系爭槍枝既 未曾經過改造，亦無從認定被告曾搭配改造子彈試射擊發， 則被告辯稱係以原廠氣體動力方式把玩系爭槍枝，其並不知 道系爭槍枝為具有殺傷力之火藥式槍枝等節，顯非無據，公 訴意旨僅憑刑事警察局之鑑定結果，遽認被告「明知」系爭 槍枝為具殺傷力火藥式仿製散彈長槍，容未考量系爭槍枝同 時兼具火藥式槍枝結構與氣體動力式槍枝結構之特性，不足 為被告不利之認定。 ④況且，系爭槍枝係因同時具有火藥式槍枝結構與氣體動力式 槍枝結構，經刑事警察局於另案鑑定過程中發現同型槍枝得 裝填適用之改造子彈發射，故逕認定系爭槍枝屬於火藥式槍 枝並具有殺傷力等節，業經鑑定人鄧宇翔證述如前，而鑑定 人鄧宇翔於原審審理時亦證稱：刑事局與警政署會議紀錄的 認定標準是不同的，警政署認為是空氣槍，是否有殺傷力要 個案認定，但刑事局依照曾經試射的結果，因為可以發射火 藥式子彈，所以只要查獲CAM870槍枝都認定屬於具有殺傷力 的槍枝等語（原審卷第53頁）。是以，系爭槍枝之類型既兼 具氣動式及火藥式槍枝結構，種類較為特殊，且CAM870型槍 枝係因刑事警察局槍彈股鑑定人員依憑渠等獨特具有之鑑定 經驗，始發現CAM870型槍枝可於未經改造之情形下直接射擊 經改造之火藥式子彈，然被告既僅為一般玩具槍玩家，自難 以要求被告具有專業鑑識得以判斷系爭槍枝具有火藥式槍枝 結構且得發射改造子彈之能力，被告購買持有系爭槍枝時， 實無從知悉系爭槍枝具有殺傷力而於法有違，其當無持有具 殺傷力槍枝之主觀犯意。 ㈢、基上說明，檢察官所提出之證據方法，僅得證明被告持有系 爭槍枝之客觀行為，尚難遽認其主觀上具有非法持有具殺傷 力槍枝之故意，該款CAM870型玩具槍既為依法向我國海關報 驗通關之玩具空氣槍，並經海關檢驗單位測試認為合格准予 放行，被告復於公開營業之商家購得系爭槍枝，當可合理信 賴該玩具空氣槍確實為不具殺傷力之合法產品；公訴人徒以 刑事警察局曾試射另案扣得改造子彈之專業經驗，推論被告 亦明知系爭槍枝屬具殺傷力之火藥式槍枝，尚嫌速斷，無從 說服法院以形成被告有罪之心證。 四、綜上所述，本件依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通 常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程 度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨 所指之未經許可持有具殺傷力之仿製霰彈長槍犯行，則要屬 不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴 訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用 法，並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨仍認應就被告予 以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官温雅惠提起上訴，檢察官 周穎宏到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 2 月 7 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千 法 官 紀 文 勝 法 官 簡 源 希 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以 下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背 司法院解釋。三、判決違背判例。 檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿 後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 恒 宏 中 華 民 國 107 年 2 月 7 日