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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第429號 上　訴　人 即　被　告　廖宸鋐 選任辯護人　張藝騰律師 上列上訴人即被告因偽造有價證券案件，不服臺灣南投地方法院 104 年度訴字第240 號中華民國106 年1 月25日第一審判決（起 訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第1130號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決之有罪暨沒收部分撤銷。 廖宸鈜意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑參年壹月 。未扣案如附表所示之偽造支票壹紙沒收；未扣案之犯罪所得新 臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 事 實 一、廖宸鋐（原姓名：廖英銓）於民國102 年9 月間某日，以某 不詳原因、方式，取得支票號碼：「000000000 號」、付款 人：「萬泰商業銀行員林分行」（現已改制為凱基商業銀行 員林分行）之空白支票1 紙（其上已蓋印發票人：「金大資 源回收有限公司」【下稱金大公司】、負責人「吳憲政」之 印章，及填載發票日：「102 年12月5 日」）。嗣因廖宸鋐 持上開支票透過南崗路双喆洗車廠的林家瑋、林慶豪、蔡嘉 樑等人欲票貼現金未果，適康源宗正巧於蔡嘉樑住處泡茶聊 天，因而輾轉得知上情，轉告陳坤材此事，陳坤材乃於其後 數日邀約康源宗、廖宸鋐至其位於南投縣（下不引縣○○○ 鄉○○巷00○00號住處商談，並當場要求廖宸鋐返還上開支 票，廖宸鋐口頭上答應於翌日即返還上開空白支票，然其後 未依約返還上開支票。廖宸鋐已知系爭支票未經吳憲政、陳 坤材同意及授權，竟意圖供行使之用，基於偽造有價證券之 犯意，於其後即102 年10月間某日，攜帶系爭支票至不知情 之謝忠豪位於臺中市○○區○○路○ 號00住處外附近某處， 擅自在上開支票上，填載票面金額為新臺幣（下同）「柒拾 伍萬元整」、「750,000 」等內容（未扣案，下稱系爭支票 ，如附表所示），據以完成支票之絕對應行記載事項，冒用 「金大公司」名義，偽造有價證券支票1 紙後，旋在謝忠豪 上開住處附近某車上，向不知情之謝忠豪行使之，而換得現 金30萬元，並原擬另抵償其積欠謝忠豪之債務45萬元，謝忠 豪取得上開支票後，嗣將上開支票交付陳淑惠，作為清償其 向陳淑惠之借款30餘萬元，並委託陳淑惠代其兌現系爭支票 ，清償之剩餘款項再由陳淑惠交返謝忠豪，惟因系爭支票因 退票無法兌現，故廖宸鈜積欠謝忠豪之債務45萬元及謝忠豪 積欠陳淑惠之債務30餘萬元均未因上開支票之交付而抵償之 ，廖宸鈜嗣後並返還上開借款30萬元中之其中20萬元。 二、案經陳坤材訴由臺中市政府警察局第六分局報告暨吳憲政告 訴臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。上訴人即被告（以下簡稱：被告）廖宸鈜及其選任辯護人 否認所有證人於警詢調查筆錄之證據能力，經查，該等筆錄 為被告以外之人審判外、在司法警察或司法警察官前之陳述 ，為刑事訴訟法第159 條第1 項所稱之傳聞證據，且無同法 第159 條之2 之傳聞例外情形，核無證據能力，均不得作為 證據。 二、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、10 4 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審 理期日踐行調查證據程序之其餘被告以外之人於審判外之書 面、言詞陳述，公訴人及被告於本院準備程序及審理時對於 除上述一以外供述證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷 第28至29頁、第161 頁背面至第166 頁背面），本院審酌後 認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證 據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證 據能力。 三、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。 四、被告所為之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被 告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由 意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑 事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告廖宸鋐固坦承將系爭支票交與證人謝忠豪換取得現 金40萬元，並原係用以抵償另積欠謝忠豪之債務共計35萬元 乙情，然辯稱：告訴人陳坤材跟我原來為大哥、小弟關係， 102 年9 月9 日我與陳坤材遭人質疑詐賭，我遭押走及施暴 ，手指被剪掉，陳坤材為彌補我，及償還另積欠我之45萬元 債務，於102 年9 月間，將系爭支票交付與我，同意我可在 其上填寫不超過100 萬元之面額，所以我開立系爭支票是有 經過陳坤材之授權，我取得系爭支票後，曾透過南崗路双喆 洗車廠的林家瑋、蔡嘉樑等人欲換取現金而未果，期間，陳 坤材輾轉知悉系爭支票在我那邊，曾找康源宗及我到陳坤材 住處商談，並要求我返還系爭支票，我雖允諾，但是我有提 到要陳坤材把錢給我，然因當時已經不信任陳坤材，所以未 還票，其後我填寫完票面金額75萬元後，向謝忠豪以系爭支 票換取得現金40萬元，並用以抵償我另積欠謝忠豪之債務共 計35萬元等語（參見原審卷㈠第28頁至第29頁、第131 頁反 面至第132 頁反面；原審卷㈡第170 頁至第171 頁；本院卷 第27頁背面、第167 頁及其背面）；辯護人為其辯稱：被告 確實是於102 年間，因被告與陳坤材涉嫌賭博案件，因而受 傷，陳坤材始於同年9 月間交付系爭支票給被告，並授權被 告可於100 萬元之額度內填寫系爭支票，且之前被告陳坤材 即曾經有交付金大公司支票給被告使用，此由鈞院第44頁、 第51頁支票上「伍拾萬元」為被告之字跡自明，故被告應無 行使偽造有價證券之犯行等語（參見本院卷第169 頁正反面 ）。經查： 一、證人陳坤材迭次於偵訊及原審審理中具結後均證稱：金大公 司支票由我與吳憲政一同使用，於102 年9 月3 日，在我位 於名間鄉大廈巷之住處內，我與吳憲政為商談合夥作買賣木 頭生意，吳憲政拿僅蓋印金大公司、吳憲政印章之系爭支票 給我，我並在系爭支票上填寫發票日期，但後來因買賣木頭 生意未談成，吳憲政就將系爭支票遺留在我那邊，我當時是 把支票放在我家一樓小客廳的書架櫃子上面，我與吳憲政談 生意的那段期間，被告幾乎每天都去我家，其後我與吳憲政 發現系爭支票遺失，當時有打電話去銀行詢問；嗣後我們有 在找這壹張支票，後來於102 年10月間某日，我朋友康源宗 打電話告知我，有人拿金大公司開立之系爭支票在外面問錢 ，康源宗於同日至我住處，提供系爭支票照片與我看，並告 訴我是被告持系爭支票在問錢，我便開始找被告，隔了約一 、二星期才找到被告，被告來我家時，剛好康源宗在我住處 泡茶，被告向我坦承系爭支票在其那裡，我便要求被告返還 系爭支票，被告當時同意要返還給我，但都沒有還，我們才 會去報遺失，我不曾交付金大公司的支票給被告使用等語（ 參見偵卷第10至12頁；原審卷㈠第73頁至第74頁反面、第78 頁反面至第79頁；本院卷二第137 頁至第151 頁反面），復 提出儲存在其手機內之系爭支票畫面經原審法院翻拍之照片 2 張（參見原審卷㈡第142 頁反面、第176 頁至第177 頁） 在卷可參，核與證人吳憲政於偵訊及原審審理中具結後證稱 ：系爭支票係為102 年9 月3 日，我與陳坤材為了合夥作買 賣木頭生意，由我蓋印金大公司及我的印章，而由陳坤材在 上面填寫102 年12月5 日之發票日後，放在陳坤材住處沒有 帶走，然生意未作成，隔幾天我向陳坤材要回系爭支票，然 陳坤材告知系爭支票已遺失，並告知可能拿得回來等語（參 見偵卷第12頁；原審卷㈠第68頁反面至第71頁；原審卷㈡第 153 頁反面至第161 頁）大致相符，復勾稽證人康源宗於原 審審理時到庭證稱：蔡嘉樑是我朋友，那天剛好我在他中興 路家中泡茶，有一位年輕人進來拿手機的LINE要給蔡嘉樑看 ，結果是系爭支票之圖片，那張票只有蓋章，沒有填金額， 是空白支票，並告訴我們系爭支票是被告拿去親戚林家瑋的 洗車廠在問票，我發現是金大公司之空白支票，因為我知道 金大公司的票陳坤材有在使用，所以便打電話告知陳坤材此 事，過約幾天陳坤材約我與被告見面商談，陳坤材當場要求 被告返還系爭支票，被告答應隔日返還系爭支票，但其後陳 坤材告知我被告沒有返還系爭支票而去報案等語（參見原審 卷㈡第114 頁至第128 頁反面），可知系爭支票為吳憲政於 102 年9 月3 日因欲與陳坤材合夥作生意，而交付陳坤材， 且其上僅蓋有金大公司及吳憲政之印章，雖由陳坤材填寫發 票日而仍為票面金額空白之空白支票，嗣其後被告以某不詳 原因、方式取得系爭支票，持系爭支票透過南崗路双喆洗車 廠的林家瑋、蔡嘉樑等人欲票貼現金未果，為康源宗輾轉得 知，並轉告陳坤材此事，陳坤材乃於其後數日邀約康源宗、 被告見面商談，並當場要求被告返還系爭支票，被告雖口頭 上應允陳坤材，然其後未返還系爭支票與陳坤材等情為真。 二、嗣後被告於102 年10月間某日，攜帶系爭支票至不知情之謝 忠豪位於臺中市○○區○○路○ 號00住處外之某車上，向謝 忠豪行使之，而換取得現金3 、40萬元，並擬用以抵償其另 積欠謝忠豪之債務共計35萬元，謝忠豪其後持系爭支票向陳 淑惠票貼，用以償還謝忠豪積欠陳淑惠之債務30餘萬元，陳 淑惠如兌現後有餘款，會將餘款交還給謝忠豪，惟系爭支票 嗣後因退票而無從兌現，故被告積欠謝忠豪之債務及謝忠豪 積欠陳淑惠之債務均尚未抵償等情，業經證人謝忠豪於原審 審理中到庭具結證述明確（參見原審卷㈡第18頁反面至第26 頁反面），而被告於原審及本院審理時均供承：陳坤材找康 源宗及我到陳坤材住處商談，要求我返還系爭支票，我有答 應，但是要求陳坤材要將應彌補我的交給我，但因當時已經 不信任陳坤材，所以我沒有還票，嗣後我才在上開支票上， 填載票面金額為「柒拾伍萬元整」、「750,000 」等內容， 便找謝忠豪，以系爭支票換取得現金30萬元，並用以抵償我 另積欠謝忠豪之債務共計45萬元等語（參見原審卷㈠第132 頁；原審卷㈡第170 頁至第171 頁；本院卷第167 頁背面） ，被告之供詞與證人謝忠豪之上開證詞就被告持系爭支票票 貼之過程均屬相符，惟就借款之現金部分二人所述稍有不同 ，本院審酌證人謝忠豪於原審審理時雖證稱借給被告之現金 為3 、40萬元，惟其亦證稱：我借被告3 、40萬元，詳細數 字因為太久我忘記了等語，而於檢察官主動詢問「欠你約35 萬元，所以你給被告40萬元」，始回答「對」等語（見原審 卷㈡第20頁及其背面），而反觀被告於原審審理時之供詞； 我跟謝忠豪調錢，謝忠豪給我30萬元，我知道彙算後，謝忠 豪拿給我的是30萬元，反正實際拿到的是30萬元等語（見原 審卷㈡第170 頁），對於其自謝忠豪處所取得之現金金額則 較為明確，自應以被告之上開供詞較為可採。綜合上情，足 認被告明知其未經吳憲政同意及授權，且陳坤材已向被告明 確表示其未授權及未同意被告其後填寫空白支票之其餘欄位 及使用系爭支票，並要求被告返還系爭空白支票之情形下， 被告仍拒不返還，而於102 年10月間某日，擅自在系爭支票 上，填載票面金額「柒拾伍萬元整」、「750,000 」等內容 後，旋在謝忠豪上開住處附近某車上，持系爭支票向謝忠豪 換取得現金30萬元，及用以抵償另積欠謝忠豪之債務共計45 萬元等情為真。 三、被告及其辯護人雖辯稱：陳坤材與被告遭人質疑詐賭，被告 因而遭人押走及施暴，手指被剪掉，陳坤材為彌補被告，及 償還另積欠被告之債務45萬元，始於102 年9 月間，將系爭 支票交付與被告云云。然此情業據證人陳坤材所否認（見偵 卷第11至12頁；原審卷㈠第78頁），且證人吳憲政於本院審 理時證稱：陳坤材從來都沒有告訴我，因為被告幫他背賭場 的事情，所以要跟我拿空白支票給被告，讓被告開金額作為 陳坤材給他補償的這件事等語（見本院卷第161 頁）；證人 李依珊亦於偵訊及原審審理時證稱：102 年9 月間，我從來 沒有看過陳坤材拿支票給被告，被告在102 年12月8 日有打 用手機電話給我，請我出來作證說陳坤材有交付支票給他， 當時我有用手機錄音將我與被告之對話錄下來，但是事實上 並沒有這件事情，我從來沒有看過陳坤材拿支票給被告等語 （見偵卷第12至13頁；原審卷㈠第79頁反面至第81頁）；況 且，被告尚於102 年9 月23日以其原姓名廖英銓之名義，匯 款20萬元予金大公司，此有凱基商業銀行股份有限公司104 年12月1 日凱銀存匯字第10401700045 號函文所檢附之金大 公司帳戶存款交易明細1 份、及臺中商業銀行南投分行106 年5 月24日中南投字第0000000000號函檢附之匯款傳票1 紙 附卷可參（見原審卷㈠第38頁、第52頁；本院卷第95至96頁 ），堪信屬實，倘被告所辯為真，即陳坤材於102 年9 月間 積欠被告債務45萬元，陳坤材尚須償還被告前揭債務，何以 被告仍需匯入20萬元至金大公司之帳戶？足見被告所辯上情 ，實與常情有違。是被告及其辯護人空言辯稱系爭支票係陳 坤材為彌補被告因賭場一事遭人施暴，始交付被告授權其開 立等語，應非屬實。 四、至被告之辯護人為被告辯護稱：由鈞院卷第44頁、第51頁所 示支票之票面金額、發票日等均為被告所填載，可知一直以 來都是由陳坤材交付金大公司之空白支票給被告使用，且陳 坤材本身就有權直接授權給被告使用金大公司之支票，故本 件支票不需吳憲政之同意才可使用，既被告經陳坤材之授權 使用系爭支票，被告自無偽造有價證券之犯行等語。查陳坤 材業已否認授權被告使用系爭支票，已如前述，且查： （一）證人吳憲政於本院審理時結證稱：金大公司的支票是我與 合夥人陳坤材在使用，票平常放在我那裡，支票印鑑也是 我保管，所以陳坤材要用票的時候必須要去找我拿支票， 陳坤材本身沒有空白支票，我有授權陳坤材讓他直接開票 ，但是他要在票的後面要背書，且陳坤材開票時都會知會 我要開多少金額及用途，我並沒有授權陳坤材把票借給別 人使用等語（見本院卷第159 至162 頁），是由證人吳憲 政之上開證述可知以下二情：①吳憲政雖有授權陳坤材使 用金大公司之支票，但並未授權陳坤材將金大公司支票交 予他人使用，②如陳坤材需使用金大公司支票，除需知會 吳憲政外，尚須於支票後面背書始可；核與證人陳坤材於 偵訊中證稱：被告所述是我將票拿給他授權給他使用並不 實在，因為如果系爭支票是我拿給他的，我是持票人，我 要在支票後面背書，但是我也沒有在系爭支票後面背書等 語相符（見偵卷第11至12頁）；且由證人吳憲政於本院審 理時所證述陳坤材所開立金大公司之支票觀之（即本院卷 第33至40頁、第42至44頁、第45至55頁、第57至59頁、第 61至62頁、第64至67頁、第69至82頁），其中絕大多數之 支票其後均有陳坤材之背書（第33至38頁、第40頁、第42 至43頁，第46頁、第48至51頁、第53至54頁、第57至59頁 、第61至62頁、第64至67頁、第69至82頁），益證證人吳 憲政上開證述之情節非虛。則本件系爭支票，係被告所開 立，其後既無陳坤材之背書，吳憲政亦未授權陳坤材將空 白支票交付他人使用，則被告是否即有開立系爭本票之權 限，即有可議。 （二）至本院卷第44頁、第51頁所示之支票是否為被告所開立乙 節，雖據被告所主張為其所開立，並提出被告所書寫「伍 拾萬元整」之文字正本一件在卷可憑（見本院卷第190 頁 ）。本院審酌本院卷第44頁、第51頁之支票上「伍拾萬元 整」之字跡雖與被告所提出上開文字正本上「伍拾萬元整 」之字跡雷同，然因被告所提出上開文字正本之時間，係 為本院調取上開支票影本之後，則無從排除被告係為作為 訴訟上之抗辯而有模仿上開字跡之可能，其憑信性本即非 高。且證人陳坤材於本院審理時證稱：鈞院卷第44頁、第 51頁上支票的金額雖然不是我所寫的，但是我不知道是不 是被告的字，第51頁的支票，是被告經營賭場需要資金調 動，我介紹他去向我同學胡福生借錢，當時被告及陳楷棠 都在那裡，是經過我借票給陳楷棠，我幫他背書，等於是 他沒有還錢我就得要幫他還錢，至於第44頁的支票，我是 借給陳楷棠使用，他拿這張票去向李素香借錢，所以這張 票是陳楷棠背書的，因為這筆錢是他用的，不是我用的， 這張票是我借票給陳楷棠的，被告與陳楷棠合夥經營賭場 ，但這兩張票跟本案的票一點關係都沒有等語（見本院卷 第140 至143 頁），證人吳憲政亦於本院審理時證稱：鈞 院卷第44頁、第51頁的支票，陳坤材有跟我說要開這兩張 票，讓我心裡有底，我也同意等語（見本院卷第159 頁至 背面第160 頁）。綜合上情可知：①被告無從證明本院卷 第44頁、第51頁之支票之金額確實為其所書寫，亦無從證 明上開支票2 紙為其所開立，是該二紙支票之開立人究為 何人（被告或陳楷棠），尚乏依據，②證人陳坤材、吳憲 政均肯認本院卷第44頁、第51頁所示之支票係經陳坤材授 權，且陳坤材經過吳憲政同意所開立，故該二張支票為無 問題且業經兌現之支票，自與本案系爭支票係據陳坤材、 吳憲政否認授權，且迄今尚未兌現之情形有所不同；況縱 使被告所主張本院卷第44頁、第51頁所示之支票為陳坤材 授權被告所開立乙節為真，然由102 年6 月1 日至同年月 12日31止，金大公司金額35萬或50萬元（尚未調取其餘金 額）之過票票據紀錄觀之，由陳坤材本人所親自開立面額 為35萬元或50萬元之支票多達45張，其中被告主張為陳坤 材授權其所開立者僅有2 張之比例觀之，足見被告主張陳 坤材先前即有將金大公司之空白支票交由被告開立之習慣 並非可採，是亦難由上開二張支票業經陳坤材之授權使用 ，而據以推論本案系爭支票同為陳坤材交付且授權使用。 五、另被告及其辯護人又主張：被告與陳坤材對質時，被告是回 答票還給你可以，但是帳要給我，因此被告顯然是如果陳坤 材願意把錢拿來賠償給被告，被告當然可以把票還給陳坤材 ，如果陳坤材沒有賠償，被告就會由之前約定認為其有經陳 坤材授權而使用該支票等語。然查，被告取得系爭支票係因 陳坤材與被告遭人質疑詐賭，被告因而遭人押走及施暴，手 指被剪掉，陳坤材為彌補被告，及償還另積欠被告之債務45 萬元，始於102 年9 月間，將系爭支票交付與被告並授權其 使用之情，已為本院所不採，已如前述（見理由欄貳、三所 示），且依被告之主張其雖係附條件同意返還系爭支票，然 由陳坤材告知被告之內容，被告應已明知陳坤材已不同意被 告使用系爭支票，始會要求其返還，則被告未經吳憲政同意 及授權，且經陳坤材要求其返還系爭支票，其已無使用系爭 支票之權利，仍於其後填寫空白支票之其餘欄位及使用系爭 支票，自與偽造有價證券之構成要件相符。 六、此外，復有臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表暨真實姓名對照表各1 份（見警卷第16頁至第17頁）、遺 失票據申報書影本1 份（見警卷第18頁）、臺灣票據交換所 臺中市分所退票理由單影本1 張（見警卷第19頁上方）、萬 泰銀行員林分行支票正反面影本1 份（見警卷第19頁下方） 、掛失止付票據提示人資料查報表影本1 份（見警卷第20頁 ）、凱基商業銀行股份有限公司104 年12月1 日凱銀存匯字 第00000000000 號函文暨其所附之存款交易明細（見原審卷 ㈠第38頁至第56頁反面）、凱基商業銀行股份有限公司105 年8 月5 日凱銀存匯字第10501700044 號函文暨其所附之金 大公司帳戶存款交易明細（見原審卷㈠第114 至121 頁）、 法務部調查局105 年6 月29日調科參字第00000000000 號函 暨檢附被告測謊鑑定書各1 份（見原審卷第100 頁及外放卷 ）、凱基商業銀行股份有限公司106 年4 月18日凱銀集作字 第00000000000 號函文檢附之金大公司金額為35萬元或50萬 元之過票票據紀錄（見本院卷第31至83頁）、臺中商業銀行 南投分行106 年5 月24日中南投字第0000000000號函文暨附 件臺中銀行國內匯款申請書暨代收入傳票影本（見本院卷第 95至96頁）、凱基商業銀行股份有限公司106 年5 月26日凱 銀集作字第00000000000 號函文所附之金大公司自101 年12 月1 日迄102 年12月31日止之歷史匯入匯款備查簿、台幣存 摺對帳單等資料（見本院卷第97至110 頁）附卷可稽。 七、綜上所述，本件被告簽發及行使系爭支票，係處於未經吳憲 政、陳坤材同意或授權之情形下所為，已甚明確，被告及辯 護人所辯均不可採，其犯行已可認定，應予論罪科刑。 參、論罪科刑： 一、按銀行支票，係以券面載明金額而欲實行其金額之權利，必 須占有該支票，且該支票得自由轉讓，具有流通之性質，自 係有價證券之一種，其以他人空白支票偽填內容而資行使者 ，即屬偽造有價證券，刑法上關於偽造有價證券，既有特別 規定，即不容視為普通私文書（最高法院31年上字第1918號 判例意旨參照）。且刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪 ，所稱「偽造」乃指無權制作有價證券之人，假冒他人名義 ，或逾越有制作權人之授權範圍，而制作外觀上具有價證券 形式之虛偽證券之行為而言；又所謂「偽造」有價證券，係 指本無其內容，或內容尚未完備，或其內容之效力已失，經 無製作權人之製作，使發生有價證券效力之行為而言。偽造 有價證券所偽造之程度，以具有證券之形式，而足以使人誤 信為真正為已足，至於被偽造之原所有人實際上是否因而生 有損害，均與犯罪之成立無涉（最高法院82年度臺上字第63 84號、96年度臺上字第778 號判決意旨參照）。被告廖宸鋐 未得吳憲政、陳坤材之授權或同意，在其上已蓋印發票人「 金大資源回收有限公司」、負責人「吳憲政」之印章，及填 載發票日：「102 年12月5 日」之系爭支票上，逕自填載金 額75萬元，而完成發票行為，嗣系爭支票業經掛失止付，而 使發票人未因此實際上發生損害，此有掛失止付票據提示人 資料查報表1 份在卷可稽（見警卷第20頁），然偽造有價證 券罪保護之法益，乃在確保金融交易之秩序，被告既已製作 完備票據上所應記載之事項，已具有證券之形式，在客觀上 即足使持票人誤信此乃以「金大公司」、「吳憲政」為發票 人之本票，自該當偽造有價證券罪之構成要件無疑。核其所 為，係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。 二、又按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之 性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺 取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪； 但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借 款，則其再借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之 另一行為，始應再論以詐欺取財罪；若僅係用以清償舊欠， 而獲致不法利益，尚核與再借款行為不同，自無庸另論以詐 欺取財罪（最高法院90年度臺上字第5416號、89年度臺上字 第280 號、72年度臺上字第4129號判決意指參照) 。又被告 偽造有價證券後復持以行使，行使之低度行為為偽造之高度 行為所吸收，不另論罪。復按行使偽造有價證券以使人交付 財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財 仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名（最高法院25年上 字第1814號、31年上字第409 號判例參照）。被告持系爭支 票以向謝忠豪換得現金30萬元，並用以抵償其另積欠謝忠豪 之債務共計45萬元而行使，其行為本身即含有詐欺罪質，並 無另為詐欺取財犯行，故無由另行成立詐欺取財罪，附此敘 明。 肆、原判決撤銷之理由 原審就犯罪事實一部分以被告罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查： （一）被告偽造系爭支票1 紙後，持以向不知情之謝忠豪行使之 ，而換得現金約3 、40萬元，並原擬另抵償其積欠謝忠豪 之債務35萬元，謝忠豪取得上開支票後，嗣將上開支票交 付陳淑惠，作為清償其向陳淑惠之借款30餘萬元，並委託 陳淑惠代其兌現系爭支票，清償之剩餘款項再由陳淑惠交 返謝忠豪，惟因系爭支票退票無法兌現，故廖宸鈜積欠謝 忠豪之債務35萬元及謝忠豪積欠陳淑惠之債務30餘萬元均 未因上開支票之交付而抵償等情，業據證人謝忠豪於原審 審理時結證稱：被告拿這張支票來給我的時候，說是需要 現金，要票貼，當時支票上金額75萬元、發票日102 年12 月5 日均已寫上，我給被告3 、40萬元，再抵被告之前欠 我的35萬元，因為我欠陳淑惠30多萬元，所以我再將這張 支票交給陳淑惠兌現，是要用來抵掉我欠陳淑惠的30餘萬 借款，剩下的錢陳淑惠會再還給我，但是被告交給我支票 的時候，借款還沒有先抵，因為到時候要看這張票有沒有 過，再看帳要怎麼整理，結果因為這張票跳票，我跟陳淑 惠的債務也還沒有抵銷，我私下還要還陳淑惠30萬元，當 時被告拿票來，我借給被告3 、40萬元，現金3 、40萬元 的部分，被告陸陸續續有賣一些藝品來還我錢，到現在大 約已經還我20餘萬元，至於被告原本欠我的3 、40萬元， 則都還沒有還等語（見原審卷㈡第18至20頁背面、第23至 25頁），核與被告所述：陳坤材找康源宗及我到陳坤材住 處商談，要求我返還系爭支票，我有答應，但是要求陳坤 材要將應彌補我的交給我，但因當時已經不信任陳坤材， 所以我沒有還票，嗣後我才在上開支票上，填載票面金額 為「柒拾伍萬元整」、「750,000 」等內容，便找謝忠豪 ，以系爭支票換取得現金30萬元，並用以抵償我另積欠謝 忠豪之債務共計45萬元等語（見原審卷㈡第170 至171 頁 ）大致相符，且本院業已認定被告持系爭支票向謝忠豪取 得之現金為30萬元，已如前述，是由證人謝忠豪上開證詞 及被告之供述可知，被告向謝忠豪行使偽造系爭支票，換 取得現金30萬元，並原用以抵償另積欠謝忠豪之債務45萬 元，謝忠豪並將系爭支票交付陳淑惠兌現，用以抵償謝忠 豪積欠陳淑惠之借款30餘萬元，其餘款項再由陳淑惠交還 謝忠豪，惟因系爭支票未經兌現，故被告積欠謝忠豪之債 務及謝忠豪積欠陳淑惠之債務均尚未抵銷，惟被告所借得 之現金30萬元，其後被告業已清償約20萬元等情，堪以認 定，故被告行使系爭有價證券即如附表所示之支票，其犯 罪所得原為30萬元，扣除嗣後被告清償謝忠豪之20萬元， 被告僅餘10萬元之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項之規定，宣告沒收，並於一部或 全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審未查 ，而認被告犯罪所得為75萬元，應予沒收，並於一部或全 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此部分之沒 收尚有未洽，自應由本院將此部分之沒收予以撤銷改判如 主文第二項所示。 （二）又本院就被告行使偽造有價證券之犯罪所得既與原審所認 定之犯罪所得已有不同，則量刑之基礎即有變動，原審就 犯罪所得係以75萬元作為其量刑基準已有不當，故原審此 部分之量刑亦有未合，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌 被告未取得吳憲政、陳坤材授權及同意之情況下偽造系爭 支票並持以行使，破壞票據流通之安全性與信用性，更損 害票據名義人之權益，所為實不足取；惟被告與告訴人陳 坤材原為大哥、小弟之關係，原本情誼非淺，被告本案之 犯罪動機，係因其經營賭場，遭人斷指事件衍生之賠償糾 紛致生之誤解，及被告犯後矢口否認犯行，犯後尚未能與 吳憲政、陳坤材達成和解之犯後態度，暨被告為高中肄業 ，離婚，兩名小孩，一名國中二年級，一名國小四年級， 現打零工之智識程度、家庭經濟狀況，及犯罪之目的、手 段、被害人所受損失等一切情狀，從輕量處如主文第二項 所示之刑。 （三）被告雖仍執前詞否認犯罪，業經本院一一核駁如前，此部 分上訴，核無理由，惟原審既有如上（一）（二）所示未 洽之處，自應由本院予以撤銷改判。 伍、沒收部分 被告廖宸鈜行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適 用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又 刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有 超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均 應回歸刑法一體適用。又被告於行為時刑法第38條規定：下 列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。 三因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於 犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。該法條已於104 年12月30日修正公布，修正後刑法第38條 第1 項、第2 項規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修 正前刑法第38條第1 項第1 款及第2 項合併條文移至該法第 38條第1 項；修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 款前段 及第3 項合併條文移至該法第38條第2 項，關於「供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第 4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，並於000 年0 月0 日生效施行；再本次刑法修正， 關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「（第1 項） 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項 及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理 由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根 絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故 犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保 障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5 項，限於個案已實 際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害 人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之 修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5 項規定發 還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國 庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收 在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院 即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已 因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收 在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人 ，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則， 兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生 活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告 第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。經查： 一、偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文。又刑法第205 條既已就偽造之有價證券特別規 定，不問屬於犯人與否，均沒收之，自屬修正後刑法第38條 第2 項但書所指之特別規定，應優先適用之。查，未扣案如 附表所示之系爭支票1 紙，為被告偽造之有價證券，自應依 修正後刑法第38條第2 項但書、第205 條規定，不論屬於犯 人與否，應予宣告沒收。 二、又被告向謝忠豪行使偽造系爭支票，而換取得現金30萬元， 並原用以抵償另積欠證人謝忠豪之債務共計45萬元，因系爭 支票未經兌現，故被告積欠謝忠豪之債務及謝忠豪積欠陳淑 惠之債務均尚未抵銷，惟被告所借得之現金30萬元，其後被 告已清償約20萬元，業經認定如前，則被告違法行為所得30 萬元，扣除返還謝忠豪之20萬元，則10萬元應為被告本案之 犯罪所得，雖未扣案，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項、第4 項、第5 項之規定，宣告沒收，並於一部或全 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、末按「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」「 宣告多數沒收之，併執行之。」105 年7 月1 日修正施行之 刑法第40條第1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。是本 院應於裁判時分別就上開沒收物，於裁判時分別於主文項下 併宣告之。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第201 條第1 項、第205 條，修正後刑 法第38條第2 項但書、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第 5 項、第40條第1 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 陳 淑 芳 法 官 黃 齡 玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 麗 玉 中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第201條 （有價證券之偽造變造與行使罪） 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰 金。 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供 行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒 刑，得併科 3 千元以下罰金。 附表： ┌─────┬────────┬───────┬─────────────┐ │ 票據號碼 │ 票面金額 │ 發票日 │ 發票人 │ │ │（單位：新臺幣）│ │ │ ├─────┼────────┼───────┼─────────────┤ │A00000000 │ 75萬元 │ 102年12月5日│金大資源回收有限公司 │ │ │ │ │吳憲政 │ └─────┴────────┴───────┴─────────────┘