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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第483號 上　訴　人 即　被　告　賴添振 選任辯護人　陳鴻謀律師 　　　　　　李添興律師 　　　　　　葉柏岳律師 上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院10 5 年度訴字第23號中華民國106年1月13日第一審判決（起訴案號 ：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第11號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、賴添振係址設苗栗縣○○市○○里○○路 ○○○號「紅璽牛樟 芝專賣店」之負責人，亦為「引康泰有限公司」之實際負責 人。其於民國100年6月間某日至103年6月19日以前之某時， 在苗栗縣苗栗市某處，明知不詳姓名年籍成年人所持有如附 表編號一、三至六所示之牛樟木材，係國有林地內遭盜伐之 森林主產物，屬他人財產犯罪所得之贓物。惟賴添振為供其 經營事業所需，竟基於故買贓物之犯意，而以不詳價格當場 購買上開牛樟，並分別堆置於附表編號一、三至六所示地點 ，作為培植牛樟芝牟利之用。 二、賴添振於前開故買贓物行為之外，復於101年3月間某日，在 上開「紅璽牛樟芝專賣店」內，明知前來該處之不詳姓名年 籍成年男子所持有紅豆杉木材1塊（重約150公斤），亦係國 有林地內遭盜伐之森林主產物，屬他人財產犯罪所得之贓物 。惟賴添振為供其經營事業所需，竟基於故買贓物之犯意， 而以不詳價格當場購買上開紅豆杉，並堆置在上開紅璽牛樟 芝專賣店後方樓梯間。 三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林 管處）告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳 述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀 見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接 體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實 或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不 可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗 為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第 160條 規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者 外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單 純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具 體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意 見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院 101年度台 上字第3903號刑事判決參照）。證人陳正倫係屏東科技大學 森林研究所畢業，在新竹林管處林政課及該處所屬大湖工作 站分別工作4年6個月、4年，已具有8年之林務判別經驗等情 ，此經證人陳正倫於檢察官偵訊及原審審理時陳述甚明（詳 參偵查卷第2宗第108頁正面，原審卷第 1宗第64頁反面、第 73頁反面至第74頁正面），足見證人陳正倫係有森林專業知 識及實務經驗之人。則證人陳正倫於本案就特定樹種之徑級 大小與成長時間關聯性所為證述，乃綜合其個人實際執行森 林管理業務時所累積實務經驗與專業知識之結論，揆諸前揭 說明，即非刑事訴訟法第 160條所稱單純之意見及推測，自 應具有證據能力。上訴人即被告賴添振（下稱被告）之辯護 人葉柏岳律師於本院審理時，表示證人陳正倫之證詞為個人 臆測之詞等語（詳參本院卷第97頁反面），非無誤會，尚不 足採。 二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用其餘被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴 訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護 人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足 以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟 並未於言詞辯論終結前聲明異議，復於本院準備程序時表示 對此部分證據能力均無意見等語（詳參本院卷第40至44頁， 至於辯護人認為不具證據能力之森林被害報告書，未經本院 引為判斷犯罪事實之基礎）。本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上 開規定，應具有證據能力。 三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、實體認定之依據： 一、訊據被告賴添振對於其所經營之「紅璽牛樟芝專賣店」等處 為警查扣販賣牛樟木及紅豆杉等情固坦承不諱，惟矢口否認 有何故買贓物之犯行，並於本院辯稱：如附表所示牛樟，其 中有部分是由臺東的張家瑋、林玉鳳等人種植後，我再向他 們購買，我購買的牛樟都是樹齡20到30年的樹塊，至於購買 證明皆已附在卷內；另有部分牛樟是與徐鑫榮技術合作，由 徐鑫榮出樹木，我出技術，來進行牛樟的植菌栽培，利潤分 配是我獲取60%，徐鑫榮獲取40%，而徐鑫榮是亞新公司的總 經理，他出的25噸木頭是公司所有，但徐鑫榮是以個人名義 與我合作，我不知他與亞新公司內部如何協議分配利潤，由 於我與徐鑫榮所簽立之技術合作備忘錄訂有保密條款，我認 為那些牛樟都是合法來源，徐鑫榮也沒有被列為被告，所以 在檢、警人員詢問時才沒有提到徐鑫榮的事等語。辯護人則 為被告辯護意旨略以： ㈠原判決以證人陳正倫為具有森林專業知識及實務經驗之人而 採信其證述，惟陳正倫於本案審理期間曾明確表示對於牛樟 木、紅豆杉之來源能進一步請屏東科技大學進行 DNA之科學 鑑定，原審亦擇定期日履勘現場後送請該大學鑑定，然經原 審詢問後，方知無法進行此方面之鑑定，由此足認證人陳正 倫之專業憑信性已足存疑，是以原審採信其證述，顯有違反 論理法則。又證人陳正倫為告訴人新竹林管處之技士，並於 本案偵查中曾以其名義出具被害林木初步判別報告書，則證 人陳正倫之證述性質上即屬告訴人之指訴，在無其他客觀補 強證據下，僅憑告訴人片面之指訴逕認被告贓物犯行，亦有 偏頗之處。 ㈡依被告所稱之牛樟木來源，其一為臺東縣卑南鄉張家瑋，而 據證人張家瑋於偵查中證稱係自80幾年間由其父親開始種植 牛樟木，成長徑級大者達40公分，被告向其購入之牛樟最大 達40公分等語，復以證人陳正倫於審理中供稱：「如果按照 私有地這樣子的撫育又有做修枝、培植，修枝的動作還有放 肥料的這樣子的情形，按照林木或者是這樣子的生理機制， 確實可以增加他的樹生長」等語，則人工栽培成長徑級達於 40公分非無可能。況以牛樟樹塊切割，有橫剖或斜切之方式 ，端視樹頭形狀決定，徑級並非認定樹齡之唯一標準。原審 憑高處攝影之航照圖，推認張家瑋所種植之牛樟木成長期間 僅為12年21日，不可能種出徑級40公分以上之牛樟木，據以 否定證人張家瑋上揭於偵查中有利被告之供述，所為採證亦 與經驗法則、論理法則有違。 ㈢又被告所辯牛樟木來源其二為亞新公司徐鑫榮，惟原審以徐 鑫榮個人名義與被告簽訂技術合作備忘錄違反公司經理人之 忠實義務為由，否定徐鑫榮於原審所為證述之真實性；實則 生意人為求經營獲利，亦須考慮避險，以借名登記、信託、 代理人制度進行風險性交易行為所在多有，原審顯然以法律 人之偏狹觀點論斷生意人之經營手法，所為採證亦有違經驗 及論理法則。 ㈣原審忽略人工牛樟菇培育並非學院產出之系統性知識，而係 流傳於民間之knowhow，亦即牛樟植菌技術優劣取決於消毒 、溫度、濕度等需高度人工經驗值之因素，具有高度屬人性 因素（天賦），是以原審逕以被告投入時程、資本、資歷劣 於亞新公司，而認定徐鑫榮不可能與被告合作，其所為採證 亦悖離一般經驗法則、論理法則。 ㈤原審以雙方簽署之技術合作備忘錄並未約定所提供牛樟屬性 （徑級、樹齡）之重要事項，而否定技術合作備忘錄之真實 性，實則觀之技術合作備忘錄第 2條所載，雙方締約重點在 於牛樟段木之產出物牛樟芝，而非徐鑫榮所提供之牛樟屬性 （徑級、樹齡），原審介入本屬當事人契約自由之事項，逕 行否定技術合作備忘錄之真實性，所為採證認事亦有違誤。 ㈥又被告於面臨挾強大國家偵查力量之檢、警偵查時，因處於 被動且六神無主之情態，故未提及關於技術合作備忘錄保密 義務之情節，嗣於原審審理中始慮及是否殃及無辜之他人及 違約賠償責任而提出，本屬事理之常，原審僅以上情否認技 術合作備忘錄之真實性，所為採證亦與經驗法則、論理法則 有違。 ㈦本案之紅豆杉屏風為雕刻之常見樹種，自外觀甚難察知是否 為國有保安林砍伐之樹木，又紅豆杉並非臺灣特有種，亦經 證人陳正倫於原審證述明確，是以被告以市價相當之15萬元 收購紅豆杉屏風及牛樟屏風各 1只，尚符常情，原審僅憑證 人陳正倫臆測之詞，逕認被告主觀上有收受贓物之犯意，其 所為採證顯與經驗法則、論理法則有違。 ㈧原審未究明何以警方於實施查扣時未就現場另一只同時購入 之牛樟屏風是否屬於國有保安林產出物併為調查，其認定標 準何在，應予查明；嗣被告於原審就此部分聲請履勘現場， 原審亦未進行履勘，除有已受請求調查事項未予調查之判決 違背法令外，原審之採證亦有上揭違背經驗與論理法則之處 。 ㈨原審僅以被告欠缺來源證明，又無法明確供明出賣人之真實 姓名、年籍以供查證，逕認被告主觀上有故買贓物之犯意， 無非已創設人民對於持有物必須隨時能提出購入時之相關憑 證以及出賣人年籍之法律上義務，所為採證認事顯與經驗、 論理法則不符。 二、惟查： ㈠被告於警詢及偵訊時業已供承：我於 100年6月1日，先成立 「紅璽牛樟芝專賣店」，並於同年成立「引康泰有限公司」 ，由我 1人經營，如附表所示為警查獲之樹材是我所購買， 其中紅豆杉是我於101年3月間向不詳姓名年籍男子買受等情 （詳參偵查卷第1宗第16頁、第2宗第41頁正面至第42頁正面 ）；被告復於原審準備程序中對此表示不爭執（詳參原審卷 第1宗第26頁正面)，並於原審審理時供稱：我是以16萬元之 價格，在苗栗縣○○市○○里○○路 ○○○號，自不詳姓名年 籍成年男子買受上開紅豆杉及兩件屏風等語（詳參原審卷第 2 宗第13頁正、反面）。而扣案之牛樟木、紅豆杉係於如附 表所示時、地為警查獲扣案，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表附卷可稽（卷證出處詳如附表所載），足以證明被告 確實持有上開樹材。則除被告是否係向案外人張家瑋、徐鑫 榮取得牛樟，尚待查明外，被告有於如犯罪事實欄一、二所 示之時間取得牛樟及買受紅豆杉之事實，應可認定。 ㈡依證人即新竹林管處技正陳正倫於原審審理時證稱：牛樟木 樹種生長週期速度，約2至3年可成長至10公分徑級，10公分 至20公分徑級成長期則延長甚多，20公分徑級以上之成長期 更慢，過去未曾見有牛樟木經20年成長期即可達40、50公分 徑級之情形；且經20年成長期之牛樟木，其根株材僅能看見 少許，如附表所示（除如附表編號二所示外）本案查獲現場 之根株材非常粗壯，須經20年以上之成長期，現場查獲之20 公分徑級以上之牛樟，以年輪推算，已達30年以上之成長期 間（詳參原審卷第 1宗第74頁反面至第76頁正面、第78頁正 面、第81頁正、反面）。再參照如附表編號一、三至六所示 證人陳正倫檢視扣案樹材後所製作「林木初步判別報告書」 之記載，及其於檢察官訊問時就扣案木材特徵之證述（詳如 附表），足以認定如附表所示牛樟（除如附表編號二所示外 ）均屬20公分徑級以上，甚至達40、50公分徑級，如以年輪 推算，均係已達成長期間30年以上之牛樟。參諸證人陳正倫 確係具有森林專業知識及實務經驗之人，已如前述，是其所 為證述已具有相當之憑信性，應屬可採。再由卷附行政院農 業委員會林務局新竹林管處103年6月12日竹政字第10321069 13號函所示，依一般樹木樹高生長現象，在幼齡時達到最高 後漸漸衰退，樹木直徑生長也類似此模式，且因牛樟伐期齡 為30年與樟樹相同，依國內文獻可推估30年牛樟生立木胸高 直徑約為22公分左右（詳參偵查卷第 2宗第194至195頁）， 核與證人陳正倫前揭所述並無不符，益足佐證其上開證詞確 屬可信，而可認定扣案牛樟中已有成長期達30年之大徑木。 又新竹林管處上開公函係在被告為警查獲前即已對外行文， 並非針對本案所為釋示，且引據國內學術單位之文獻資料， 自具有相當之參考價值。被告僅憑屏東科技大學表示無法進 行DNA 鑑定乙節，據以質疑證人陳正倫證詞之專業性與憑信 性，卻未能具體指明證人陳正倫有關林木生長情形之證述內 容，究竟有何違背專業判斷之處，更忽略前揭新竹林管處公 函所示之專業意見，所持論點已有未洽，不足為採。又證人 陳正倫於偵查及原審審理時，均係以證人身分到庭應訊，並 就其所知所學之林務專業知識，綜合相關實務經驗，提供證 詞以協助釐清本案爭點，並非如辯護意旨所稱應視同告訴人 之指訴。則辯護意旨指摘不能僅憑證人陳正倫片面指訴認定 被告上開犯行等語，亦係藉詞混淆證人陳正倫之證詞屬性， 進而曲解其證據價值，非無誤會，尚不足取。 ㈢至於證人張家瑋雖於檢察官訊問時證稱：我先前在臺東縣○ ○鄉○○段○○○○○○○○號土地所種植之牛樟，係自80幾年間 由我父親開始種植，後來已成長至徑級大者達30公分至40公 分，徑級小者20公分，被告有向我買受上開土地所種植之牛 樟，我所售出之牛樟木胸徑最大者達40公分等語（詳參偵查 卷第 2宗第43頁正面至第44頁正面），並提出相關之牛樟木 買賣契約為證（詳參偵查卷第 2宗第78至80頁）。惟查： ⒈證人張家瑋前揭所稱坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號 土地，於重測後依序分別編為龍過脈段751、750地號土地， 原緊鄰其旁之初鹿段 608、608-1、614地號土地重測後，依 序分別編為龍過脈段 743、746、745地號土地，○○○鄉○ ○○段 751、750、743、746、745地號土地登記公務用謄本 、地籍圖謄本、航照圖分別附於偵查卷及原審卷可稽（詳參 偵查卷第 1宗第210至211頁、第219頁，偵查卷第2宗第90頁 ，原審卷第 1宗第229至231頁）。而依行政院農業委員會林 務局之相關土地歷年航照圖（詳參偵查卷第 1宗第117至137 頁、第 219頁）相互對照，可知張家瑋所有坐落臺東縣○○ 鄉○○○段○○○○○○○○號（即重測前坐落初鹿段609、610地 號）土地，其中鄰近同段745、746地號之一側土地部分，於 88年8月10日時，仍屬整平土地之階段（詳參偵查卷第1宗第 130 頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；至89 年9月20日時，土地利用情形仍無重大改變（詳參偵查卷第1 宗第129頁航照圖，並比對偵查卷第 1宗第219頁航照圖）； 迨90年10月25日，龍過脈段751、750地號土地中間部分開始 整平，鄰近同段745、746地號之一側最早整平土地部分，其 上樹木已經成形（詳參偵查卷第1宗第128頁航照圖，並比對 偵查卷第 1宗第219頁航照圖）；其後直至91年3月13日，仍 無重大改變（詳參偵查卷第1宗第127頁航照圖，並比對偵查 卷第1宗第219頁航照圖）；迄92年8月1日，龍過脈段751、7 50地號土地中間部分開始種植樹木，呈稀疏狀，鄰近同段74 5、746地號之一側最早整平土地部分，其樹木則茂密甚多， 而745、746地號土地則開始整平土地（詳參偵查卷第 1宗第 126 頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；而於 94年10月12日，龍過脈段751、750地號土地中間部分及該土 地鄰近745、746地號土地部分之林木均已茂密，鄰近同段75 2、757地號土地之一側部分，及同段745、746地號土地甫種 植新林木（詳參偵查卷第1宗第125頁航照圖，並比對偵查卷 第1宗第219頁航照圖）；至97年8月28日，龍過脈段751、75 0 地號土地部分林木及同段745、746地號土地之林木均已茂 密（詳參偵查卷第1宗第124頁航照圖，並比對偵查卷第 1宗 第219頁航照圖）；此後至100年6月4日，上開土地利用情形 則無重大改變（詳參偵查卷第 1宗第122至123頁航照圖）； 至 101年10月11日，龍過脈段751、750地號土地中間部分， 及該土地鄰近745、746地號土地部分之林木幾已除去，該土 地鄰近同段752、757地號土地之一側部分，及同段745、746 地號土地，其上林木則尚存在（詳參偵查卷第1宗第121頁航 照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；此後至103年5 月30日，土地利用情形又無重大改變（詳參偵查卷第1宗第1 19至120頁航照圖）。 ⒉再參以張家瑋與被告所簽訂之牛樟木買賣契約，其訂約日期 為100年7月1日，有該買賣契約在卷為憑（詳參偵查卷第2宗 第78至80頁），若雙方確實均依約履行，對照所買賣牛樟木 坐落之臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（重測後依序 分別編為龍過脈段751、750地號土地）及周遭土地之上開變 化動態，被告向張家瑋取得牛樟木之時間，應係於100年6月 4日至101年10月11日期間，亦即龍過脈段751、750地號土地 中間部分及該土地鄰近745、746地號土地部分之林木除去階 段。 ⒊以上開事證相互勾稽，龍過脈段751 、750 地號土地縱曾種 植牛樟木，其最早為89年 9月20日，而被告向張家瑋取得牛 樟木之時間，最晚則為 101年10月11日期間，已如前述。以 此計算該批牛樟木之成長期間，至多僅有12年又21日，參照 證人陳正倫於偵查及原審審理時所為之上開證述內容，張家 瑋前揭土地應無可能種植出40公分徑級以上之牛樟木，更遑 論更有達50公分徑級以上之牛樟木。再者，行政院農業委員 會林務局臺東林區管理處派員針對與前揭土地植樹時間相近 之龍過脈段745、746地號土地上林木，進行測量、履勘結果 ，發現龍過脈段745、746地號土地上之牛樟木即使經由人工 培育，其胸徑亦未達於40公分，有行政院農業委員會林務局 臺東林區管理處 105年11月11日東政字第1057106655號函暨 所附相關照片在卷可按（詳參原審卷第 1宗第261至263頁） ，益足證明被告向張家瑋所取得之牛樟木，其徑級顯不可能 達40公分以上。又參諸被告於警詢時業已供稱：「（問：上 述警方所查扣已植菌之牛樟椴木直徑大小、樹齡為何？）樹 齡大約25年至30年，直徑約30至40公分。」等語（詳參偵查 卷第 1宗第23頁），更可證明徑級40公分以上之牛樟木，絕 非區區12年又21日即可長成。此部分之證據並非僅憑證人陳 正倫之證述，而係被告本人亦表示樹齡不止十餘年而已，如 再對照前述行政院農業委員會林務局新竹林管處103年6月12 日竹政字第1032106913號函所示意見，益足徵明上情。辯護 意旨徒憑己見，先推認人工栽培牛樟非無可能達於徑級40公 分，又謂原判決認定僅有12年21日成長期間不足以種出徑級 40公分之牛樟木等理由，已屬違背經驗法則或論理法則云云 ，卻就被告上開不利於己之供述證據避而不談，亦非允洽， 無足採信。 ⒋綜上所陳，被告為警查扣之如附表編號一、三至六所示牛樟 ，徑級均為20公分以上大徑木，且部分徑級更高達40、50公 分以上，年輪顯示已達30年以上之樹齡，已如前述（含證人 陳正倫於如附表所示之證述）。而張家瑋應係自89年 9月20 日以後，始在坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地 種植牛樟，迄至被告最晚向張家瑋取得牛樟木之 101年10月 11日，該土地之牛樟成長期間，僅12年又21日，核與扣案如 附表編號一、三至六所示牛樟之樹齡顯不相當。至於證人張 家瑋雖證稱：被告向其取得之牛樟中有徑級達40公分者等語 ，惟牛樟之樹齡，並非僅以徑級之公分數大小為絕對判斷標 準，尚須輔以年輪之成長跡證綜合觀察。如附表編號一、三 至六所示之牛樟，依年輪顯示即非張家瑋所可能栽植之牛樟 ，況其中牛樟徑級復有超過證人張家瑋所證述之40公分者， 足以證明被告為警查扣之如附表編號一、三至六所示牛樟， 並非出自於張家瑋在上開臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號 土地（重測前）所種植、出售，尚難僅憑證人張家瑋前揭證 述內容及卷附牛樟木買賣契約書，即可遽為有利於被告之認 定。 ㈣又被告所聲請傳喚之證人徐鑫榮於原審審理時固證稱：我是 擔任「亞新生物科技股份有限公司」（下稱亞新公司）總經 理，曾與被告簽訂技術合作備忘錄，並提供25噸牛樟木給被 告等語，並提出其取得牛樟來源之買賣契約為證（詳參原審 卷第1宗第82至104頁、第117頁）。惟查： ⒈依被告與徐鑫榮所簽訂之技術合作備忘錄，其內容係約定由 徐鑫榮提供25噸之牛樟木，由被告提供30噸之牛樟木，交予 被告植菌培育牛樟芝，所培育出之牛樟芝由被告分配60% ， 徐鑫榮分配40%，訂約日期則為101年12月15日（詳參原審卷 第 1宗第27至29頁）。而徐鑫榮在技術合作備忘錄所約明提 供25噸牛樟木予被告之牛樟木，實際上為亞新公司之資產， 此經證人徐鑫榮於原審審理時證述在卷（詳參原審卷第 1宗 第83頁反面至第84頁正面）。則徐鑫榮以個人名義與被告簽 訂技術合作備忘錄，約明以亞新公司之牛樟木資產供其以個 人名義與被告共同投資之用，核與公司經理人應忠實為其所 屬公司履行義務之精神已有未合。是以徐鑫榮是否可能僅為 履行其個人與被告私下之技術合作協定，不惜違反身為亞新 公司經理人之忠實義務，甚至承擔刑法背信罪之風險？已非 無疑。又辯護意旨所稱：生意人為求經營獲利，亦須考慮避 險，故以借名登記、信託、代理人制度進行風險性交易行為 所在多有，據此質疑原判決不能率謂徐鑫榮違反忠實義務等 語，惟依被告所提出之技術合作備忘錄所示，徐鑫榮係將亞 新公司所有之25噸牛樟交予被告，最終卻由被告分得產品之 6成，徐鑫榮只獲4成，對於亞新公司之既有財產及經濟利益 損害至鉅，恐難單以規避風險或借名交易等情藉詞搪塞；且 關於牛樟芝培育技術之合作或研發，應屬亞新公司之核心業 務範圍，並攸關公司之獲利及分紅，倘若確實有與被告訂立 合作契約之必要，衡情亦無刻意隱匿亞新公司為簽約一方之 理，更毋須透過借名、信託或委託代理等迂迴方式為之。是 以辯護意旨前揭所言亦乏所據，無足為採。 ⒉又亞新公司既標榜「生物科技」之名，顯然是以生物科技之 研發、量產為經營方向，理當具有此一產業所需之技術與人 才，而非對於該項產業全然陌生，否則即無率然成立公司之 必要。且證人徐鑫榮於原審審理時復證稱：亞新公司係於94 年間購入牛樟，我於95年 5月19日至亞新公司任職等語（詳 參原審卷第 1宗第82頁正面、第84頁正面），足見亞新公司 應已投入一定之資金，以從事牛樟相關之製程及研發。則該 公司在證人徐鑫榮到職前之94年間，即已不惜耗費相當資金 購買牛樟，斯時如有培育牛樟芝牟利之營業計劃，理當早已 由公司派員著手研究、執行，抑或透過產業合作委託其他公 司協助培育，甚至尋求技術移轉之機會，以求亞新公司本身 獲取商業利益之最大化，當不致於相隔已逾6年之後，遲至1 01年12月15日始提供牛樟木予被告培育牛樟芝。 ⒊況被告係於 100年6月1日，先成立「紅璽牛樟芝專賣店」， 並於同年成立「引康泰有限公司」，已如前述。且被告於原 審審理時並供稱：我先前曾向他人學習培育牛樟芝技術，但 我學習之對象並未成立營利事業，在業界也無特別名望，我 在投入牛樟芝培育約 2年後就與徐鑫榮簽訂技術合作備忘錄 ，當時亞新公司成立約8年等語（詳參原審卷第2宗第14頁正 、反面）。以此觀之，被告在與徐鑫榮簽訂前揭技術合作備 忘錄前，其從事培育牛樟芝僅有 2年之期間，且被告師承對 象在業界並非聲譽卓著，衡情被告本身之培育技術恐難青出 於藍、脫穎而出，對於成立已有 8年、且以公司型態從事培 育牛樟芝技術研究、開發之亞新公司而言，被告無論在學習 歷程、技術開發或業界名望上，均無可受亞新公司特別青睞 之特殊表現，身為亞新公司總經理之徐鑫榮實無將該公司重 要資產之牛樟提供被告使用之理。辯護意旨無視於此，仍謂 牛樟植菌技術優劣取決於人工經驗值，具有高度屬人性或天 賦，不能率謂亞新公司徐鑫榮不可能與被告合作等語，然辯 護人前揭所稱植菌技術仰賴個人經驗或天賦乙節縱若屬實， 但卷內並無足以證明被告具備卓越技術或特殊天賦之客觀證 據，僅憑證人徐鑫榮於原審審理時所稱：被告培菌技術不錯 、設備較好等空泛證詞（詳參原審卷第 1宗第83頁反面）， 自無從推翻前揭對於被告不利之認定。 ⒋又被告所持有之牛樟中，亦有徑級小、樹齡淺之人工培育牛 樟木，此經檢察官會同證人陳正倫履勘後，經證人陳正倫於 檢察官訊問時證述在卷（詳參偵查卷第 108頁反面），此部 分之牛樟木，其交易價值應遠低於樹齡深之國有林大徑木牛 樟。換言之，對照證人陳正倫先前於原審審理時所為證述， 可知牛樟在環境適宜之情形下，其幼苗階段成長非常快速， 徑級在10公分以下者，只需大約2至3年就可以長成，但在10 到20、20到30徑級之階段，成長期間就會拖延較久等語（詳 參原審卷第 1宗第74頁反面），則一般所見之牛樟木在專業 判斷上，依其徑級大小、年輪軌跡，應可推斷其成長期間及 歷程，而各有不同之經濟價值，雖名同而實異，非可一概而 論。則被告與徐鑫榮所簽訂之技術合作備忘錄既約明應由雙 方分別提供25公噸、30公噸之牛樟，共同培育牛樟芝並按比 例分配，就足以影響出資價額計算之所提供牛樟屬性（如徑 級、樹齡）等重要事項，竟無任何約定或限制，全然依憑雙 方各自之認定或喜好，任意提供徑級大小有別、樹齡深淺不 一、價值差異至鉅之牛樟，即可虛應實物出資之要求，已難 謂符於交易常情。辯護意旨所稱上開技術合作備忘錄重在牛 樟木之產出物牛樟芝，而非徐鑫榮所提供之牛樟屬性（徑級 、樹齡）云云，恐係過度揣測、扭曲、創設合約所無之文義 ，並忽略合作備忘錄第 1條中所稱被告與徐鑫榮各須提出30 公噸、25公噸牛樟之基本條件，對於雙方所交付之牛樟如何 換算為出資額一事，自當依其客觀生長條件、經濟價值多寡 而有所差異，而非僅有單純委由被告培育牛樟芝之約定而已 。辯護意旨前揭所述亦嫌疏略，無足為採。 ⒌再者，被告於警詢時供稱：「牛樟木是我於 100年7月7日向 臺東縣卑南鄉農民張家瑋、林碧鳳購買 300顆牛樟木，作為 培菌使用，我有購買契約書……。」、「我向張家瑋、林碧 鳳購買他們所種植的 300顆牛樟木，樹齡約25年至30年，我 所購買的重量大約65噸，樹身的直徑大小約30至40公分。」 等語（詳參偵查卷第 1宗第17頁），且於檢察官偵訊時更明 確表示：「（問：根據你於警詢、前次偵訊所述，你的牛樟 木來源除了在101年3月間向不知名男子購入（編號36、69） 牛樟木各1塊之外，其餘牛樟木都是在100年7月7日向張家瑋 、林碧鳳所購入？）是。」、「（問：還有無其他來源？） 沒有。」等語（詳參偵查卷第 2宗第40頁反面至第41頁正面 ），被告於警詢及偵查中從未提及任何與徐鑫榮簽訂合作備 忘錄而取得多達25噸牛樟木之事實經過，更堅稱除向林碧鳳 、張家瑋母子購買種植於臺東縣卑南鄉之牛樟木以外，別無 其他購買或受讓牛樟木之管道。直至105年2月26日原審準備 程序時，被告始突然改稱：其中有25噸牛樟木是與亞新公司 技術合作而取得，因為當時與徐鑫榮有簽保密條款，如果將 數量及技術洩漏的話，要負賠償責任，所以在警詢及偵訊時 未提及此事云云（詳參原審卷第 1宗第23頁正、反面）。惟 本案係於 103年12月15日為警查扣如附表所示之物，有臺灣 苗栗地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、 扣押物品目錄表在卷可憑（詳參偵查卷第 1宗第36至53頁） ，倘扣案牛樟木中確有屬於亞新公司所提供作為研發使用之 樹材，而非皆係被告對外價購而來，對於亞新公司而言自具 有直接利害關係，並影響於被告日後能否正常履約，被告自 應及時向承辦員警及檢察官陳明上開技術合作備忘錄之內容 ，以求設法保全牛樟資產，並有助於上開技術合作備忘錄之 履行。尤其被告早於偵查階段即已委任江錫麒律師、王炳人 律師為其辯護人，其等律師當無可能未向被告分析刻意隱匿 牛樟真實來源所可能造成之訴訟上不利益，更不致鼓勵被告 放棄對其有利之重要答辯事由。況且依據前揭技術合作備忘 錄第 6條「保密條款」之內容，係表示在共同合作期間不得 洩漏牛樟產品之培育數量及技術過程，並非就雙方有無簽約 一事全然不能對外透露之意；且上開約款之主要目的，在於 避免技術外流及同行間之商業競爭，並非妨礙司法調查或阻 絕檢警人員查證牛樟來源，而在該案警詢及偵訊過程中，均 屬偵查不公開階段，更無其他潛在商業競爭者或同業得以知 悉被告供述內容，檢警人員又從未向被告詢問其如何培育牛 樟芝之完整流程或技術，被告當時應無外洩合作研發細節或 關鍵製程之疑慮，何以其反而在原審公開法庭行準備程序時 ，完全無視於其所辯稱之保密義務，率將前揭合作備忘錄之 內容公諸於世？從而，被告於原審及本院空言辯稱：係因礙 於合約保密條款緣故，故而未於警詢及偵查中提及亞新公司 及徐鑫榮提供牛樟合作研發之事等語，要與常情不符，無足 採信。又辯護意旨所稱被告面臨強大國家偵查力量之檢、警 偵查時，因處於被動且六神無主之情態，故未提及關於技術 合作備忘錄之情節等語，恐係刻意忽略被告於偵查中已有委 任律師為其辯護人，並非毫無可供倚賴、諮詢對象或行使訴 訟上防禦權之情形；尤其被告自本案為警查獲迄今，始終未 曾遭受羈押或剝奪人身自由，其在 104年3月4日接受檢察官 偵訊時，相距本案103年12月15日警詢已間隔將近3個月之久 ，被告當有充裕時間調整情緒並預作準備，且又有律師陪同 到場應訊或協助提供法律意見，應無辯護意旨所稱六神無主 而不知提出重要之有利答辯等情，上開辯護意旨已屬無稽， 不足憑採。 ⒍綜上所陳，被告所辯其與徐鑫榮簽訂上開技術合作備忘錄一 事，核與交易常情未盡相符，其真實性已堪存疑，是以被告 所稱扣案牛樟亦有部分來自於徐鑫榮或亞新公司云云，自有 可議，難認屬實。至於被告在原審審理時雖提出印有「亞新 樟芝」之招牌、樹材等畫面之相片（詳參原審卷第 2宗第19 至20頁），仍無法除去上開諸多不合理之疑點，尚不足以憑 此而為有利於被告之認定。 ㈤查牛樟木於81年公布禁伐，則自81年之後伐運之牛樟木當無 可能經過森林法、林產物伐採查驗規則等相關程序進行申請 伐採、許可、查驗等程序，而領有管理機關所核發之林產物 採取許可證或搬運許可證、林產物明細表、搬運單等物。反 言之，如不具備上開證明文件者，應可認定為盜採之牛樟木 。另有關漂流木及林政案件保留木部分，自99年 7月起暫停 標售（行政院農業委員會林務局99年7月30日林政字第09917 21775 號函示意旨參照），在此之前所標售者，亦應有標售 證明文件者，始得認為係經由林務局標售程序取得之合法牛 樟木。另99年以前牛樟木之漂流木為禁止撿拾之客體，自不 可能係撿拾而來，揆諸上開說明，在國家對牛樟木高度管制 情形下，合法取得牛樟木者，必有相對應之合法取得證明文 件。被告所辯其牛樟木之來源，既非實在，已如前述；而如 附表編號一、三至六所示為警查獲之牛樟，依證人陳正倫於 檢察官偵訊及原審審理時證述意旨以觀，應屬成長期間達30 年以上之大徑木牛樟，當係國有林地之林木。被告本身係以 經營牛樟芝專賣為業，對於牛樟之品項、種類、徑級大小、 成長條件等攸關產品交易價格之專業知識，當已知之甚詳， 更不致就相關標售、許可證明文件之必要性毫無所悉；尤其 被告遭查扣之牛樟數量甚豐，價值不菲，應無可能係無償取 得或單純收受保管。是以被告未憑合法來源證明即取得上開 牛樟，應屬明知為贓物而故意買受甚明。 ㈥再依證人陳正倫於偵訊時證稱：由被告為警查扣之紅豆杉大 小觀察，大約要超過 250年才能成材，一般私有林地則不可 能有紅豆杉，因為紅豆杉生長海拔是2000公尺以上，應可認 定是盜伐而來，而且扣案紅豆杉之單寧及香味含量都很豐富 ，依其切面應該是近 2年盜伐而得；又外國進口之紅豆杉通 常都已經是工藝品，但扣案紅豆杉之切口及中洞都含有泥沙 或泥巴，應可認定是在臺灣生長之紅豆杉，而非外國進口等 語（詳參偵查卷第2宗第175頁正、反面）。且紅豆杉既屬珍 貴國有林木，如係合法取得，應有行政院農業委員會林務局 相關之證明文件可憑，則被告未憑合法來源證明而向不詳姓 名之人購買取得，益徵其明知為贓物而故意買受無疑。況依 證人陳正倫前揭所述，扣案紅豆杉於切口及中洞處甚且留有 泥沙或泥巴，已足判別非屬外國進口，而被告乃直接進行此 類樹種交易之買家，對於其所買受紅豆杉之外觀情狀自當更 加留心，自可輕易發現該紅豆杉確屬臺灣本地所種植生長。 被告竟空言辯稱：紅豆杉並非臺灣特有種，被告無從依外觀 察知是否為國有保安林砍伐之樹木云云，亦係有意就其長期 從事珍貴樹種買賣、理應具備專業辨識能力之客觀情狀略而 不提，並非可取。則被告對於臺灣所產紅豆杉之稀有性及特 殊性，既無可能毫無所悉，面對突然現身店內向其兜售紅豆 杉之人，被告理當更加有所警覺而不致率然買受，縱因一時 誤信對方所稱樹種來源而無收贓故意，被告亦應要求對方留 下足供聯絡之方式及確認真實姓名，甚至立據擔保紅豆杉之 來源合法，始予買受。惟被告卻未能提出任何書面文件或聯 絡方式，使檢警機關或法院得以傳訊該名來店兜售紅豆杉之 人，如非被告對於其所買受之紅豆杉確屬他人盜伐而來乙節 早已知之甚明，豈有可能輕率交易至此？被告徒托空言辯稱 紅豆杉來源合法，卻始終無從說明係向何人價購而來，相較 於被告先前所提出之牛樟買賣或合作契約書面，暫且不論內 容是否屬實，惟被告尚知留下對方聯絡方式以供查考，然被 告針對紅豆杉竟毫無任何書面資料可憑，二者差異至鉅，益 徵被告對此確有贓物之認識。此乃珍貴樹種或管制物品交易 之常態，並非辯護意旨所稱無端課予被告法律所無之義務， 不可不辨。又本案係就檢察官起訴書所載之木材樹種，由法 院據以認定被告有無贓物之認識，至於不在起訴書所載範圍 之其他樹材，本院已無介入判斷之必要。則辯護意旨所稱： 現場另有一只牛樟屏風並未如紅豆杉屏風一般予以查扣，並 質疑員警認定標準等語，惟上開牛樟屏風既未扣案，且非檢 察官起訴書所載之故買贓物客體，本院對此自難予以斟酌判 斷，尚無從據此否定被告對於其他牛樟、紅豆杉已有贓物認 識之論斷。辯護意旨執此為辯，亦非妥洽，同無足取。 三、準此以言，被告及辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不足採 信。而辯護人於本院準備程序雖請求囑託屏東科技大學進行 鑑定，並陳明就鑑定內容將另具狀陳報（詳參本院卷第83頁 反面），惟迄本案最後一次審理期日，辯護人均未陳報具體 之鑑定事項，本院自無從予以調查。至於被告另於本院所聲 請調查證據部分，經行政院農業委員會林業試驗所106年8月 10日農林試營字第1062210984號函覆稱：該所難以就不同保 管地點進行取樣後，客觀比對鑑定樹齡是否相近，故而無法 協助辦理木材取樣及鑑定工作等語（詳參本院卷第71頁）， 亦屬無從調查之證據，均此敘明。本案事證已臻明確，被告 犯行堪以認定，應予依法論科。 參、新舊法比較： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第50條已於104年 5月6日經總統以華總一義字第 10400052231號令修正公布， 並自 104年5月8日起生效施行。修正前之森林法第50條原規 定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物 或為牙保者，依刑法規定處斷」；而依行為當時有效之刑法 即修正前刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第2項）搬運 、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1000元以下罰金。（第 3項）因贓物變得之財物 ，以贓物論」。修正後森林法第50條則規定：「（第 1項） 竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物 者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上30 0萬元以下罰金。（第2項）前項竊取森林主、副產物之未遂 犯罰之」。經比較修正前後之規定，本案被告所犯森林法第 50條之故買贓物罪，其刑度由修正前「5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1000元以下罰金。」，修正為「6月以上5年 以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上 300萬元以下罰金」 ，則修正後之規定顯然較不利於被告，依刑法第2條第1項前 段規定，自應適用行為時之法律即修正前森林法第50條之規 定論處。 二、又被告行為後，刑法第 349條規定已於103年6月18日經總統 以華總一義字第10300093721號令修正公布，並自103年 6月 20日起生效施行。修正前之刑法第349條原規定：「（第1項 ）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金 。（第2項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。（第 3項）因 贓物變得之財物，以贓物論」；修正後刑法第 349條則規定 ：「（第1項）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第 2 項）因贓物變得之財物，以贓物論」，亦即新法將舊法第 2 項「牙保」之規定，修正為「媒介」，以期用語明確；且將 舊法第1項「收受贓物罪」與第2項之「搬運、寄藏、故買、 牙保贓物罪」合併修正為第 1項，並提高罰金刑之刑度。經 比較新舊法之結果，自以修正前刑法第349條第2項之規定較 有利於被告。 三、綜合比較新舊法，修正前森林法第50條、修正前刑法第 349 條第 2項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規 定，應適用行為時法即修正前森林法第50條、修正前刑法第 349條第2項處斷。 肆、論罪科刑： 一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項 前段定有明文。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規 則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留 之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之 土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土 地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所 生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非 所問，他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產 物（最高法院92年度第17次刑事庭會議決議參照）。 二、又竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者 ，依刑法規定處斷，修正前森林法第50條定有明文。因該法 條本身並無罰則規定，應依刑法竊盜或贓物罪之規定予以論 罪科刑。是核被告賴添振所為，係犯修正前森林法第50條之 故買贓物罪，應依修正前刑法第349條第2項之規定處斷。 三、而被告所為前揭 2次故買森林主產物贓物犯行，時間先後已 有差異，且故意買受之贓物樹種不同，足徵其犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。 伍、維持原判決之理由： 一、原審審理結果，認為被告涉犯修正前森林法第50條故買贓物 罪之事證明確，適用修正前森林法第50條、修正前刑法第34 9 條第2項、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第 51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項 、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌如 附表一、三至七所示之牛樟及紅豆杉均屬國有高價值林木， 被告故買贓物所為均助長盜伐集團戕害多年生成之林木，其 故買之牛樟木材積數量甚鉅，而其故買紅豆杉則為 250年始 生成之珍貴罕見林木，所為已嚴重侵害森林保育與國家財產 ，而被告為警查獲後，非但未見其表示有所悔意，且利用與 為警查獲林木無關之交易情節，作為其脫免本案犯行之手段 ，其犯後態度難謂良好，再參以被告犯罪動機、自述國中畢 業之智識程度、尚有 1名就讀高中之女兒賴其扶養之生活狀 況等一切情狀，就所犯2罪各量處有期徒刑 1年、8月，應執 行有期徒刑1年6月。並就沒收及不另為無罪諭知部分說明如 下： ㈠沒收部分： ⒈被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項 ，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於104 年12月30日修正公布、105 年7月1日施行。而沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定 有明文，故本件之沒收即應逕行適用裁判時法律。又按「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 ，修正後刑法第38條之1第1項前段、第 3項定有明文。經查 ：如附表編號一、三至七所示之林木，為被告犯本件故買贓 物罪所得之物，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定 宣告沒收。復因上開應沒收之林木，雖已扣案，但實際上仍 責付被告保管中，有內政部警政署保安警察第七總隊第五大 隊責付保管條附卷可稽（詳參偵查卷第 1宗第55至57頁）， 依其狀況，仍有逸失之可能，故應於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉至於其他扣案物品（詳參偵查卷第 1宗第44頁、第48頁、第 53頁之扣案物品目錄表），核其性質並非違禁物，亦無法證 明係供被告犯罪所用或供預備犯罪之物，復非犯罪所得，爰 不予宣告沒收。 ㈡不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另以：被告於犯罪事實欄一所示之時、地，明知不 詳姓名年籍成年人所持有如附表編號二所示之牛樟木材，係 國有林地內遭盜伐之森林主產物，屬於贓物，惟為供經營事 業所需，竟以如犯罪事實欄一所示之同一買受行為，以不詳 價格，故買上開牛樟，並分別堆置在附表編號二所示地點藏 放，作為培植牛樟芝牟利之用，因認被告此部分之行為，亦 涉犯修正前森林法第50條之故買贓物罪嫌，應依修正前刑法 第349條第2項處斷。 ⒉惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即 應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法 院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第498 6號、92年台上字第128號判例要旨參照）。 ⒊公訴意旨認被告涉有此部分之罪嫌，係以林務局判別結果認 定此部分之「扣案牛樟木依現場樹材外觀、味道確認樹材為 牛樟樹種；另依據樹塊橫切面年輪、大小、顏色深淺判別， 係屬20公分以上之大徑木，以此種樹材及年輪，應可認定係 生長超過50年以上之林木，另外此部份的樹塊顏色呈現深褐 色，生長年齡較久，以這種生長50年以上之大徑木，只有國 有林班地內有；另林務局判別當時，就被告扣案牛樟木材逐 一清點，均未發現有林務局烙打之合法鋼印」為其論據。惟 查：公訴人所稱此部分之扣案牛樟木，對照新竹林管處 104 年11月20日竹政字第1042214454號函附之現場示意圖（詳參 偵查卷第 2宗第161至162頁）及內政部警政署保安警察第七 總隊第五大隊扣押物品目錄表（詳參偵查卷第 1宗第53頁） ，應係位在苗栗縣○○市○○路○○○巷○○○○○號2樓A架、B架 、C 架上之牛樟木樹塊。而相關之林木初步判別報告（詳參 偵查卷第2宗第163至164頁）就該處2樓之牛樟，僅就 2樓堆 放之塑膠箱內牛樟及 2樓地面塑膠袋包覆之牛樟之屬性（即 徑級大小、年輪、是否出自國有林等事項）作出判別，並未 就2樓A架、B架、C架上之牛樟之屬性加以判別，此對照上開 現場示意圖、林木初步判別報告甚明。且檢察官就被告在各 處為警查扣牛樟之屬性訊問證人陳正倫時，陳正倫亦未就苗 栗縣○○市○○路 ○○○巷○○○○○號2樓A架、B架、C架上之牛 樟屬性有何證述（詳參偵查卷第2宗第109頁反面至第 110頁 正面），難認此部分之牛樟有何徑級較大、年輪較深、根張 較為粗壯等國有林內牛樟之特徵。參照證人陳正倫於檢察官 訊問時，將被告在苗栗縣○○市○○街 ○○○○○號A區之小徑 木牛樟，研判係屬人工栽植之牛樟等情（詳參偵查卷第 2宗 第108頁反面），則置放在苗栗縣○○市○○路○○○巷○○○○○ 號2樓A架、B架、C架上之牛樟亦不排除係屬人工栽植之牛樟 。是公訴人認為此部分之牛樟係屬國有林之大徑木牛樟，尚 有誤會，其以此作為被告故買贓物之論據，自有未合。公訴 人所舉上開證據，尚不能證明被告此部分構成犯罪。此外， 復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，揆諸 上開法律規定與判例意旨，應認被告此部分犯罪不能證明， 惟依公訴意旨此部分與前揭有罪部分具有實質上一罪之審判 上不可分關係，故不另為無罪之諭知。 二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由， 所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴徒執前揭 辯解（包含辯護人上開辯護要旨），否認犯罪，並據以指摘 原審所為有罪判決不當。惟被告上開所提否認犯罪之各項辯 解如何不足採信，業經本院逐一指駁論述如前，茲不贅言。 從而，被告猶執前詞指摘原判決認定其有罪為不當，尚屬無 憑，不足為採。至於被告及辯護人於本院審理時，均未再聲 請履勘現場，且本案亦核無進行現場勘驗之必要，併此指明 。又被告前因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以82年度易字 第3307號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元 折算 1日確定，於83年1月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告於該案執行完畢後 之 5年內，雖未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告， 惟被告就本案始終否認犯行，且就扣案牛樟來源於偵查階段 與審理期間所述各異，無非冀圖混淆、誤導檢警人員偵辦方 向，犯後態度難認可取；尤其被告於多次傳訊過程中，從未 展現任何尋求林務主管機關和解之誠意，僅一再飾詞指摘檢 警人員及原審法院處理過程存在瑕疵，卻就自己何以遲至原 審準備程序時始改稱牛樟來源為徐鑫榮一事，僅以涉及保密 條款之荒誕理由冀圖卸責，無從遽認被告有何悔意，本院認 為並無給予被告緩刑寬典之餘地。準此，被告所提前揭上訴 理由，均不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂 允洽，尚非可取。被告上訴為無理由，應予駁回。 三、末按被告本件行為時（修正前）森林法第50條規定，竊取森 林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者， 依刑法規定處斷。其本身既無「刑」之規定，自應依所論斷 之刑法罪刑，判斷得否上訴第三審法院。本院既係認定被告 涉有犯罪事實欄一、二所載違反森林法犯行，而均論以修正 前森林法第50條之故買贓物罪，並依修正前刑法第349條第2 項（現行法第1項）故買贓物罪處斷，核屬刑事訴訟法第376 條第 7款之案件，則依上開說明，本案業經第二審判決，已 不得上訴至第三審法院（最高法院 106年度台上字第1803號 、106 年度台上字第2850號刑事判決均同此見解），併予敘 明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪 法 官 陳葳 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 107 年 3 月 27 日 附表： ┌─┬─────┬───────┬─────────┬─────────────────┐ │編│為警查獲扣│扣案木材種類及│林木初步判別報告書│證人即新竹林管處技正陳正倫於檢察官│ │號│得木材時間│數量 │記載 │訊問時就本編號扣案木材之證述 │ │ │（民國） │ │ │ │ │ ├─────┼───────┤製作人：陳正倫 │ │ │ │為警查獲地│相關搜索扣押筆│ │ │ │ │點（放置地│錄、扣案物品目│ │ │ │ │點） │錄、林木初步判│ │ │ │ │ │別報告書暨現場│ │ │ │ │ │示意圖說卷證所│ │ │ │ │ │在 │ │ │ ├─┼─────┼───────┼─────────┼─────────────────┤ │一│103年12月 │⒈樹種：牛樟木│㈠刀削後木材細材腔│屬於國有林班地內遭盜伐之大徑木牛樟│ │ │15日16時30│⒉重量合計1萬 │ 內含有深紅色物質│木樹塊，與在苗栗縣苗栗市○○街319 │ │ │分許 │ 1,649公斤（ │ 及具樟腦、類似荖│之1號C區查獲之牛樟相當（詳參偵查卷│ │ │ │ 2,094塊）。 │ 葉、沙士等味道，│第2宗第109頁反面）。 │ │ ├─────┼───────┤ 判定為牛樟樹材。│ │ │ │苗栗縣苗栗│偵查卷第1宗第 │㈡依切面橫斷面年輪│ │ │ │市○○路62│51頁至第53頁、│ 可推論該樹材之徑│ │ │ │5巷6鄰120 │偵查卷第2宗第 │ 級皆屬於大徑木。│ │ │ │之1號1樓鐵│162頁至第164頁│㈢依邊材及心材比例│ │ │ │皮廠房內房│ │ 及部分年輪判定非│ │ │ │間架上（該│ │ 屬人工造林。 │ │ │ │該址警方扣│ │ │ │ │ │押物品目錄│ │ │ │ │ │編號1）。 │ │ │ │ ├─┼─────┼───────┼─────────┼─────────────────┤ │二│103年12月 │⒈樹種：牛樟木│未載 │未證述 │ │ │15日16時30│⒉重量合計：7,│ │ │ │ │分許 │ 556.05公斤（│ │ │ │ │ │ 1,413塊）。 │ │ │ │ ├─────┼───────┤ │ │ │ │苗栗縣苗栗│偵查卷第1宗第 │ │ │ │ │市○○路62│51頁至第53頁、│ │ │ │ │5巷6鄰120 │偵查卷第2宗第 │ │ │ │ │之1號2樓鐵│162頁至第164頁│ │ │ │ │皮廠房內房│ │ │ │ │ │間架上（該│ │ │ │ │ │址警方扣押│ │ │ │ │ │物品目錄編│ │ │ │ │ │號6）。 │ │ │ │ ├─┼─────┼───────┼─────────┼─────────────────┤ │三│103年12月 │⒈樹種：牛樟木│部分與如附表編號一│依照牛樟大小回推年輪，應都是國有林│ │ │15日16時30│⒉重量合計：2,│所示之牛樟樹塊相當│地的大徑木（詳參偵查卷第2宗第110頁│ │ │分許 │ 596.4公斤（ │，部分由橫斷面判別│正面）。 │ │ │ │ 280箱）。 │係由大徑級樹材多次│ │ │ ├─────┼───────┤鋸切成小塊狀。 │ │ │ │苗栗縣苗栗│偵查卷第1宗第 │ │ │ │ │市○○路62│51頁至第53頁、│ │ │ │ │5巷6鄰102 │偵查卷第2宗第 │ │ │ │ │之1號2樓鐵│162頁至第164頁│ │ │ │ │皮廠房2樓 │ │ │ │ │ │空地塑膠箱│ │ │ │ │ │內（該址警│ │ │ │ │ │方扣押物品│ │ │ │ │ │目錄編號4 │ │ │ │ │ │）。 │ │ │ │ ├─┼─────┼───────┼─────────┼─────────────────┤ │四│103年12月 │⒈樹種：牛樟木│㈠刀削後木材細材腔│其樹體形態與如附表編號五所示樹塊外│ │ │15日16時許│⒉重量合計：3,│ 內含深紅色物質及│形類似（詳參偵查卷第2宗第109頁反面│ │ │ │ 834.5公斤（ │ 具樟腦、類似荖葉│頁）。 │ │ │ │ 590塊）。 │ 、沙士等味道，判│ │ │ ├─────┼───────┤ 定為牛樟樹材。 │ │ │ │苗栗縣苗栗│偵查卷第1宗第 │㈡部分樹塊橫斷年輪│ │ │ │市○○街31│41頁至第44頁、│ 顯示屬於大徑級樹│ │ │ │9之1號左房│偵查卷第2宗第 │ 塊。 │ │ │ │間架上（該│166頁至第168頁│㈢依邊材及心材比例│ │ │ │址警方扣押│ │ 及部分年輪判定非│ │ │ │物品目錄編│ │ 屬人工造林。 │ │ │ │號7）。 │ │ │ │ ├─┼─────┼───────┼─────────┼─────────────────┤ │五│103年12月 │⒈樹種：牛樟木│同上。 │依照大小及年輪，都是大徑木，並植菌│ │ │15日16時許│⒉重量合計：3,│ │培植牛樟菇。依照樹體、年輪大小，研│ │ │ │ 861.4公斤（ │ │判應是國有林班地才會存在的樹體，一│ │ │ │ 545塊）。 │ │般私有林地或人工栽植部分，不會有這│ │ ├─────┼───────┤ │樣樹體存在。如果回推，每塊樹塊徑級│ │ │苗栗縣苗栗│偵查卷第1宗第 │ │應該都至少有50公分以上，另外部分樹│ │ │市○○街31│41頁至第44頁、│ │體型態具有根株材外部型態，與一般國│ │ │9之1號右房│偵查卷第2宗第 │ │有林地遭盜伐之根株材外部型態相似（│ │ │間架上（該│166頁至第168頁│ │詳參偵查卷第2宗第108頁反面）。 │ │ │址警方扣押│ │ │ │ │ │物品目錄編│ │ │ │ │ │號6）。 │ │ │ │ ├─┼─────┼───────┼─────────┼─────────────────┤ │六│103年12月 │⒈樹種：牛樟木│㈠刀削後木材細材腔│裡面樹體從木紋或外觀型態判定，全部│ │ │15日13時50│⒉重量合計：40│ 內含有深紅色物質│都是牛樟樹塊，由橫切面可以判斷，都│ │ │分許 │ 5.9公斤（31 │ 及具樟腦、類似荖│是達40至50公分以上之大徑木，並且也│ │ │ │ 箱）。 │ 葉、沙士等味道，│有根株材型態之樹塊在培植箱內培植，│ │ ├─────┼───────┤ 判定為牛樟樹材。│認定應屬國有林地遭盜伐之樹塊（詳參│ │ │苗栗縣苗栗│偵查卷第1宗第 │㈡依切面橫斷面年輪│偵查卷第2宗第109頁正面）。 │ │ │市○○路17│46頁至第48頁、│ 可推論該樹材之徑│ │ │ │1號展示櫃 │偵查卷第2宗第 │ 級皆屬於大徑木。│ │ │ │（該址警方│115頁至第116頁│㈢依邊材及心材比例│ │ │ │扣押物品目│ │ 及部分年輪判定非│ │ │ │錄編號37至│ │ 屬人工造林。 │ │ │ │67號）。 │ │ │ │ ├─┼─────┼───────┼─────────┼─────────────────┤ │七│103年12月 │⒈樹種：紅豆杉│㈠橫切面面達56公分│就扣案紅豆杉的外體及年輪顯示，它的│ │ │15日13時50│⒉重量合計：15│ ，屬於大徑級紅豆│材積以紅豆杉來講非常龐大，生長緩慢│ │ │分許 │ 0公斤（1塊）│ 杉。 │，需要50到250年才能成材，依照扣押 │ │ │ │ 。 │㈡分布於中高海拔森│的紅豆杉大小，也已超過250年，一般 │ │ ├─────┼───────┤ 林中，私有林海拔│私有林地不可能有紅豆杉，因為它的生│ │ │苗栗縣苗栗│偵查卷第1宗第 │ 較低，無法進行人│長海拔是2000公尺以上，應可認定是盜│ │ │市○○路17│46頁至第48頁、│ 工栽種，研判係國│伐而來，而且據扣案紅豆杉的切面應是│ │ │1號樓梯間 │偵查卷第2宗第 │ 有林內竊取之樹材│近2年盜伐而得，因為它的單寧及香味 │ │ │紅豆杉1塊 │115頁至第116頁│ 。 │含量都很豐富。林務局公告的珍貴樹種│ │ │（該址警方│、第179頁至第 │㈢一般胸徑20公分以│是要證明紅豆杉及牛樟木都屬於珍貴稀│ │ │扣押物品目│180頁 │ 下之紅豆杉，其樹│有木種，以扣案紅豆杉的切口及中洞都│ │ │錄編號68）│ │ 齡即已達200多年 │含有泥沙及泥巴的存在，應不可是外國│ │ │。 │ │ 。 │進口，而且外國進口通常都已經是工藝│ │ │ │ │ │品，所以認定是臺灣生長的紅豆杉，林│ │ │ │ │ │務局沒有標售紅豆杉的，是珍貴稀有等│ │ │ │ │ │級，數量稀少接近保育類級植物，國有│ │ │ │ │ │林地內是零星分布（詳參偵查卷第2宗 │ │ │ │ │ │第175頁正、反面）。 │ └─┴─────┴───────┴─────────┴─────────────────┘