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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第525號 上　訴　人 即　被　告　巫志祥 上列上訴人即被告因妨害電腦使用罪等案件，不服臺灣苗栗地方 法院105年度訴字第307號中華民國106年1月25日第一審判決（起 訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第84號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、緣乙○○與丙○○前為夫妻關係（婚姻存續期間為民國96年 5月12日迄至105年4月26日和解離婚，同年5月19日登記離婚 ），渠等間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員 關係；乙○○與丙○○因感情不睦，雙方於104年3月13日協 議離婚並辦理離婚登記（該次協議離婚，嗣由乙○○向臺灣 苗栗地方法院提出確認婚姻關係存在之訴，經該院於105年5 月3日判決認為協議離婚未具法定要件而無效），並於104年 5 月中旬分居。詎乙○○明知其未經丙○○之同意，竟基於 無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄之犯意，於104 年10 月初至105年3月13日間之某時，在不詳地點，以不詳方式進 入丙○○所使用車牌號碼 0000-00號之自用小客車，無故取 得丙○○車內行車紀錄器所攝錄、留存於記憶卡內之攝影電 磁紀錄（如附表編號 3所示），因而致生損害於丙○○。嗣 乙○○於105年3月13日，前往新竹市警察局第二分局東勢派 出所，向員警提出上開電磁紀錄，並對丙○○之男性友人提 出妨害家庭告訴，經員警通知丙○○前往製作筆錄後，丙○ ○始悉上情（原判決另諭知公訴不受理部分，未據上訴，業 已確定）。 二、案經丙○○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之 4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴 訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被 告乙○○（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中， 均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲 明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意 見等語（詳參本院卷第43至44頁），本院審酌上開陳述作成 時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當， 揆諸上開規定，應具有證據能力。 二、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或 公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序， 自得作為證據，而有證據能力。 貳、實體認定之依據： 一、訊據被告乙○○固坦承有取得告訴人丙○○所使用車牌號碼 0000-00 號自用小客車內所裝設行車紀錄器攝錄之錄影畫面 等電磁紀錄（如附表編號 3所示），並於105年3月13日，前 往新竹市警察局第二分局東勢派出所，向員警提出上開電磁 紀錄，並對丙○○之友人提出妨害家庭告訴等事實，惟矢口 否認有何無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行，被告 於本院辯稱：該部自用小客車是由告訴人之父出資購買，並 登記在告訴人之父名下，平常亦係由告訴人在使用，但本案 發生當時，伊與告訴人還有夫妻關係，財產是共有，而非分 別財產，伊當時是需要瞭解告訴人在外面做什麼事情，而有 蒐證之需求，才會利用到告訴人車上拿東西之機會，抽換行 車紀錄器之記憶卡，伊並非無故取得，且伊所拿取之電磁紀 錄只作為提起離婚訴訟之用，並未挪作其他用途等語（詳參 本院卷第42至43頁）。 二、惟查： ㈠被告確有取得告訴人所使用車牌號碼 0000-00號自用小客車 內所裝設行車紀錄器攝錄、存放於記憶卡內之錄影畫面等電 磁紀錄（如附表編號3所示），並於105 年3月13日，前往新 竹市警察局第二分局東勢派出所，向員警提出上開電磁紀錄 及行車紀錄器對話譯文，並對丙○○之友人提出妨害家庭告 訴等情，業據被告於原審審理中供承在卷（詳參原審卷第50 頁正、反面），並有員警之偵查報告、被告於新竹市警察局 第二分局東勢派出所接受員警詢問時所製作之警詢筆錄、被 告提交員警之行車紀錄器對話譯文、原審勘驗光碟檔案之勘 驗筆錄、行車紀錄器光碟擷取列印資料及畫面截圖等在卷可 憑（詳參偵查卷第91頁、第97至100頁、第106至 124頁、第 162頁反面至第164頁正面，原審卷第39、61、62頁），此部 分事實堪以認定，先予敘明。 ㈡而告訴人車內行車紀錄器所插附、用以存放攝錄電磁紀錄之 記憶卡，係屬被告所有，業據證人即告訴人丙○○於檢察事 務官詢問時證述明確，復為被告於檢察事務官詢問及原審審 理時所是認（詳參原審卷第87頁正、反面，偵查卷第21頁反 面）。惟按刑法第 359條規定無故取得、刪除他人電腦或其 相關設備之電磁紀錄罪之增設，本意乃在於保護無形之「電 磁紀錄」不受他人恣意複製及刪除，故本罪之保護客體係「 電磁紀錄」，並非已受傳統刑法竊盜、侵占、毀損等罪章保 護之電磁紀錄所附著之有形物，諸如磁帶、硬碟（含隨身碟 、記憶卡等卸除式硬碟）等「載體」（或稱附著物），故條 文所謂「他人」電腦或其相關設備之電磁紀錄，應係以「電 磁紀錄」而非所附著之「載體」，認定其歸屬之權利主體至 明；亦即行車紀錄器中之電磁紀錄，係使用車輛之人因駕駛 車輛而產生之電磁紀錄。而上開車輛既係由告訴人使用，則 使用車輛期間所產生之行車紀錄器電磁紀錄，即應認屬於告 訴人所有，至於該行車紀錄器或該電磁紀錄所附著之記憶卡 是否歸屬告訴人所有，均在所不問。準此，裝設於告訴人車 內之行車紀錄器攝錄影像所產生之電磁紀錄，縱使附著於被 告所有之記憶卡上，該等電磁紀錄仍屬告訴人所有，而非依 行車紀錄器或記憶卡係由何人出資，據以決定附表編號 3所 示電磁紀錄之權利歸屬，被告尚不得徒憑自己出資購買行車 紀錄器或記憶卡乙節，冀圖推翻該等電磁紀錄屬於他人所有 之事實。 ㈢又被告與告訴人因感情不睦，雙方於104年3月13日協議離婚 並辦理離婚登記，嗣告訴人於104年5月中旬搬離原夫妻住所 地，並將車牌號碼 0000-00號自用小客車駛離前開住所地獨 自使用，而與被告分居之事實，業據證人即告訴人丙○○於 檢察事務官詢問及原審審理中證述明確（詳參偵查卷第35頁 正面，原審卷第42頁反面至第43頁正面），及被告於原審審 理中供承在卷（詳參原審卷第25頁反面），復有戶籍謄本在 卷可憑（詳參偵查卷第7頁），堪以認定。 ㈣另被告提出於新竹市警察局第二分局東勢派出所、如附表編 號3所示之電磁紀錄，其中檔案名稱為「PICT1 181.AVI」之 行車紀錄器攝錄影片，係告訴人與其男性同事交談之內容， 業據證人即告訴人丙○○證述在卷（詳參原審卷第86頁反面 ），該影片經原審勘驗後，節錄對話內容如下： 男姓友人：還好啦，那你什麼時候正式上線……上班？ 丙 ○ ○：10月2號阿。 男姓友人：10月2號？ 丙 ○ ○：嗯，我10月1 號請假。 男性友人：10月1 號是禮拜四？ 丙 ○ ○：嗯。 男性友人：下禮拜五？那難得放這麼多天沒有出去玩玩？ 丙 ○ ○：沒有，沒有什麼心情出去玩。 等語明確，有原審勘驗筆錄在卷可憑（詳參原審卷第83至84 頁）。而觀之告訴人與其男性友人所提及之104年10月2日即 係星期五，足認渠等對話之時間應為104年9月底左右，此部 分亦據證人即告訴人丙○○於原審審理中證述明確（詳參原 審卷第86頁反面）。準此以言，被告必然係於104年9月底之 後，始能取得上開影片，然告訴人既於104年5月中旬已與被 告分居，被告自無可能得以接觸告訴人使用之車牌號碼0000 -00 號自用小客車，且斯時被告對告訴人提出確認婚姻關係 存在之訴仍於臺灣苗栗地方法院審理中，有被告提出之家事 說明狀可證（詳參偵查卷第44至50頁），衡情被告與告訴人 當時尚處感情破裂、互無往來之情況，告訴人當無可能同意 被告取得其行車紀錄器內記憶卡所攝錄之影片。倘非被告在 不詳地點，以不詳方式進入告訴人前開自用小客車內，必然 無法取得告訴人車內行車紀錄器所攝錄、存於記憶卡內之攝 影電磁紀錄（如附表編號 3所示），是被告於原審審理中辯 稱：該等電磁紀錄是從之前（應指與告訴人未分居前）備份 之檔案中取得云云（詳參原審卷第49頁正面），顯不可採。 且根據前開影片中告訴人與其男性友人對話之時間為104年9 月底，亦可推認被告必係於104年10月初至105 年3月13日（ 即被告前往警局提告之日）之間某時，以不詳方式進入告訴 人所使用車牌號碼0000-00 號之自用小客車，始可取得如附 表編號 3所示行車紀錄器記憶卡內之攝影電磁紀錄。況被告 向員警提出其自行製作之譯文中，亦有就上開檔案名稱為「 PICT1181.AVI」影片對話內容為轉譯（詳參偵查卷第121至1 23頁），且對照原審勘驗筆錄之完整對話內容（詳參原審卷 第83至84頁）觀之，被告顯然就告訴人與男性友人對話中提 及時間之部分（即上開節錄部分），故意漏未轉譯，其欲蓋 彌彰之心態實已昭然若揭，益徵被告係於104年10月初至105 年 3月13日之間某時，擅自取得上開攝影電磁紀錄，殆無疑 義。 ㈤被告雖於104年3月13日與告訴人協議離婚後，復向臺灣苗栗 地方法院提出確認婚姻關係存在之訴，經該法院於105年5月 3 日判決認協議離婚未具法定要件而無效，有臺灣苗栗地方 法院104年度婚字第91號判決附卷可憑（詳參偵查卷第88至8 9頁），則於104年10月初至105年3月13日期間，被告與告訴 人針對婚姻關係是否存在之訴訟，仍於臺灣苗栗地方法院審 理中；惟依當時所存在之客觀情狀，彼等 2人形式上業已離 婚且事實上處於分居狀態。是以被告未經告訴人之同意，於 104 年10月初至105年3月13日間之某日某時許，以不詳方式 擅自進入告訴人上開車內，取得車內行車紀錄器所攝錄、留 存於記憶卡內之攝影電磁紀錄（如附表編號 3所示），主觀 上顯屬無故取得他人電腦相關設備即記憶卡之電磁紀錄，至 為灼然。縱使被告於上開期間內主觀上仍認與告訴人存在夫 妻關係，且欲維護婚姻關係而有蒐證需求，惟按刑事法律所 謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，而夫妻雙方 固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維 持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接 受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言 ，故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺 探他方非公開活動、言論、談話等舉措，率謂其具有法律上 之正當理由（最高法院102年度台上字第2300號、102年度台 上字第2302號、103 年度台上第3893號刑事判決參照），一 般夫妻於婚姻存續期間，尚且不得藉口互負忠貞義務、維繫 幸福美滿生活為由，而窺探他方之非公開活動，抑或擅自取 得錄有他方非公開活動之電磁紀錄，況乎本件被告與告訴人 正處於實質上婚姻存否未定、客觀上並已分開居住之狀態， 被告更無擅自取得告訴人所有之電磁紀錄、恣意窺探他方非 公開談話之合理化事由。從而，被告於原審及本院辯稱：伊 取得上開電磁紀錄並非無故取得，只是作為提起離婚訴訟之 用，並為維持婚姻純潔等語，仍不足以認定其有法律上之正 當權源，揆諸前揭說明，自無礙於刑法第 359條「無故」取 得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪之認定。 三、綜上所述，被告前揭所辯各節均有未洽，無足採信。本案事 證已臻明確，被告無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄犯 行堪以認定，應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 ；又所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 款、第2 款定有明文。查被告於行為時與告訴人為配偶關 係，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成 員關係。 二、被告無故取得告訴人所有電腦相關設備即記憶卡內之電磁紀 錄，侵犯告訴人之隱私，已屬家庭成員間實施精神上不法侵 害之行為，即為同法第2條第2款所稱家庭暴力罪，惟因該法 並無相關罰則，自應僅依刑法之規定論處。是核被告乙○○ 所為，係犯刑法第 359條之無故取得他人電腦相關設備之電 磁紀錄罪。 肆、維持原判決之理由： 一、原審審理結果，認為被告涉犯無故取得他人電腦相關設備之 電磁紀錄罪之事證明確，適用刑法第359條、第41條第1項前 段（原判決漏載刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段）等 規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未經告訴人同意 ，無故取得告訴人電腦相關設備之電磁紀錄，侵害告訴人之 隱私，所為實屬可議，兼衡被告犯罪之目的、動機、手段尚 屬平和、犯後仍未與告訴人和解與否認犯行之犯後態度、先 前並無其他犯罪紀錄之素行、大學畢業之智識程度、職業為 電子工程師、月薪約新臺幣 4萬元之生活經濟狀況（詳參原 審卷第50頁）等一切情狀，參酌告訴人及告訴代理人之刑度 意見及檢察官之求刑意見，量處拘役50日，並諭知易科罰金 之折算標準。另就沒收部分敘明：被告於104年10月初至105 年 3月13日之間某時，擅自取得告訴人車內行車紀錄器所攝 錄、存於記憶卡內之攝影電磁紀錄（如附表編號 3所示）， 已於105年3月13日將該電磁紀錄交予員警，已非屬被告所有 ，爰不予沒收。又關於不另為無罪諭知部分，原判決敘明理 由略以：查本件行車紀錄器原係告訴人裝設於車內用以紀錄 行車過程之電子裝備，告訴人亦知悉其行車之過程等非公開 活動，將由其所裝設之行車紀錄器所攝錄，並非被告另於告 訴人不知悉之情形下，積極使用「工具」以「窺視、竊聽」 告訴人非公開之活動、言論、談話，而與第 315條之1第1款 妨害秘密罪之構成要件未合。此外，復查無其他積極證據足 資證明被告確有公訴人所指刑法第 315條之1第1款之妨害秘 密罪之犯行，原應就上開部分為被告無罪之諭知，惟公訴意 旨所認被告上開妨害秘密犯嫌，與前揭無故取得他人電磁紀 錄犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論 述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 二、被告上訴理由略以： ㈠依卷內資料，被告係於其與告訴人婚姻關係存續期間取得系 爭電磁紀錄，當時雙方仍互有來往，且被告曾多次前往告訴 人家中接送小孩，故此期間被告依告訴人指示或使用告訴人 之車輛，乃屬人情之常，況告訴人明知被告所有之行車紀錄 器（含記憶卡）仍裝置於告訴人所使用之車輛內，卻未將系 爭行車紀錄器含記憶卡歸還被告，亦足認告訴人主觀上仍存 有夫妻間有權相互共用財產之意，此並由雙方於婚姻關係存 續中，有交互使用系爭小客車，且均由被告負責保養車輛等 情自明。是縱認系爭電磁紀錄非被告所有，至少亦為被告與 告訴人雙方共有，遑論系爭電磁紀錄倘無被告所有之行車紀 錄器（含記憶卡）為載體，當無存取之可能，足認系爭電磁 紀錄至少應為雙方所共有，則告訴人得否就被告取得系爭電 磁紀錄乙事提出告訴，適法性已非無疑。 ㈡按刑法第 359條之罪，行為人所取得、刪除或變更者，必須 限於「屬於他人電腦或其相關設備之電磁紀錄」，又該罪須 係行為人主觀上對其乃無權取得、刪除或變更他人電磁紀錄 之事實有所認識，並決意取得、刪除或變更他人電磁紀錄， 始足當之。查系爭電磁紀錄縱非被告所有，至少亦為被告與 告訴人雙方共有，已如前述；則依上開說明，被告所取得之 系爭電磁紀錄，客觀上是否與屬「他人」之電腦或其相關設 備之電磁紀錄，已非無疑；又斯時被告主觀上就上揭客觀構 成要件是否有所認識，並仍決意為之，亦有疑義，原判決就 此上開各節未予敘明，亦有疏誤。 ㈢次按刑法第 359條無故取得他人電磁紀錄罪，須致生損害於 他人或公眾，始構成犯罪，此乃以特定法益受現實侵害為構 成要件內容之犯罪，屬實害犯。故所稱致生損害，自須因行 為人之無故取得電磁紀錄，而使權利人受有現實之具體損害 ，始得謂之。查本案被告所為僅係將系爭電磁紀錄備份，該 電磁紀錄仍存在於被告所有之行車紀錄器記憶卡內，亦即告 訴人仍可正常使用系爭行車紀錄器（含記憶卡），且該記憶 卡內仍留存有相同內容之電磁紀錄，則告訴人系爭電磁紀錄 直接支配使用之能力，並未因被告之行為而喪失。原判決就 告訴人對系爭仍含有同一內容之電磁紀錄之支配使用能力是 否發生變動，即被告所為是否已致生告訴人損害之結果等節 ，未詳予敘明其認定之理由，遽為被告不利之認定，自有判 決不備理由之違法。 ㈣末按夫妻婚姻存續關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻 純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保 持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事 法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為 ，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，則證據 之取得，極為困難。是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經 足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係 本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔 義務事實」之動機，而對對方私人領域所為符合比例原則、 社會相當性之侵犯（例如偷看配偶置放家中之手機或家中配 偶專用之抽屜等），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之 必要努力，而非屬刑法妨害秘密罪或妨害電腦使用罪章各罪 所定之「無故」妨害他人秘密之行為。查被告係因懷疑告訴 人外遇，為維繫本身家庭、婚姻完整保障之蒐證目的，始查 看告訴人車內被告所有之行車紀錄器內記憶卡之電磁紀錄， 且取得後又僅於妨害家庭案件中提出，未作為其他不法之用 。原審就此不論，逕論被告取得系爭電磁紀錄之際，係兩造 正處於實質上婚姻存在與否尚未確定，且客觀上已分居之狀 態，被告無權擅自取得告訴人所有之電磁紀錄，恣意窺探他 方非公開談話云云，尚嫌率斷。 ㈤被告取得系爭電磁紀錄目的，係在查證告訴人是否外遇，已 如上述，足認被告係出於維繫家庭、婚姻完整保障之蒐證目 的而為本件行為，其取得系爭電磁紀錄後，並未作為其他不 法之用，原審量刑顯嫌過重。 三、惟查： ㈠系爭自用小客車係由告訴人之父出資購入，且登記為告訴人 之父所有，而被告與告訴人分居後，該部車輛平日即由告訴 人駕駛使用，被告僅偶爾至車上拿取物品乙節，業據被告於 本院準備程序中供述至明（詳參本院卷第42頁正、反面）。 則被告上訴意旨所稱：伊與告訴人分居期間，有依告訴人指 示或使用該部車輛云云，即屬無據，要難採信。至於被告於 本院準備程序中所稱：伊曾駕駛該車前去進行維修保養等情 縱若屬實，惟被告所自陳之最後一次保養時間為104年8月（ 詳參本院卷第42頁反面），亦非在本案認定之犯罪期間即10 4 年10月初至105年3月13日之間，即難認與本案有何關聯。 而縱使該部自用小客車上仍裝有被告當初所購買之行車紀錄 器（含記憶卡），惟該等物品僅供錄製行車路徑及車前狀況 ，雖有輔助汽車駕駛人保全證據之功效，但並非車輛之主要 成分或關鍵零件，即令被告於分居期間未將被告購置之行車 紀錄器一併拆下或更換記憶卡，然此非無可能係因告訴人無 從預見被告會以該等物品作為蒐集車內對話交談內容之用， 而過於輕忽行車紀錄器及記憶卡之重要性所致，尚不足以表 彰告訴人仍有意與被告共享該部車輛之支配使用。從而，被 告徒以告訴人未將該部車輛所裝置之行車紀錄器（含記憶卡 ）歸還被告，即遽予推認告訴人主觀上仍存有夫妻間有權相 互共用財產之意，所持論點非無可議，自不足取。 ㈡而告訴人於該段分居期間內，始為系爭自用小客車之實際使 用人，被告則無支配管領該車之事實，已如前述。是以該部 車輛所裝置之行車紀錄器，在該期間所攝錄之汽車內、外聲 音及影像，應屬攸關告訴人個人隱私之事項，而非被告所得 恣意窺探、取得，不因電磁紀錄所依附之電子設備非告訴人 所有，即可異其認定。申言之，電磁紀錄具有記載錄製使用 者發送、接收、輸入、觀察、處理電子訊號過程之功能，且 因不具公示性，又非在他人監督下所為，而係專屬於使用者 個人所獨有之擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現，均 足以顯示使用者在特定期間內所見所聞、所思所欲，具有相 當之精神創作高度或情感價值，即應受隱私權或無體財產權 之保護。而電磁紀錄所附著之載體，或以行動電話、電腦設 備、錄影錄音器材等形式存取各該電磁紀錄，然與電磁紀錄 本身畢竟有別，權利歸屬未必即屬同一。是以電腦設備等載 體之所有權人既已藉由明示或默示等方式，同意他人使用該 載體並存取電磁紀錄，主觀上應可認識其所有權利不及於載 體內之電磁紀錄，而不得任意將之開啟、刪除或取去，非可 僅因電腦設備等載體歸其所有，即可率認該載體之所有權人 亦得分享電磁紀錄所表彰之一切權利。本案被告雖與告訴人 感情不睦而分居兩地，惟並無積極取回車裝行車紀錄器及其 內所插附記憶卡之舉動，顯見被告仍有默示告訴人繼續使用 該行車紀錄器之意思；然而被告明知上開行車紀錄器及記憶 卡於該段期間所錄製之影像檔案等電磁紀錄，非關被告個人 之活動或對話，亦非被告本人所能支配使用，如未徵得使用 者即告訴人之同意，被告自不得逕自取去挪作他用。被告上 訴意旨竟謂系爭電磁紀錄至少為其與告訴人所共有，且其主 觀上欠缺他人電磁紀錄之認識云云，均屬無憑，亦非可採。 ㈢至於刑法第 359條所稱「取得」他人電磁紀錄，係指透過電 腦之使用，以包括複製在內之方法，將他人之電磁紀錄移轉 為自己所有（詳參甘添貴教授所著「刑法各論」上冊第 424 頁，2009年 6月版）。換言之，電磁紀錄係以電子、磁性、 光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，此觀 刑法第10條第 6項之規定即明。則依電磁紀錄之特性，既可 透過電腦設備予以編輯、處理、傳輸、顯示或儲存，本質上 即具備一定之可再現性，且因電腦科技之創新與進步，在重 複讀取、傳輸電磁紀錄之過程中，原有電磁紀錄之檔案內容 可隨時複製而不致減損，此即電磁紀錄與一般動產之最大差 異所在。是以刑法第 359條所規範之行為態樣，係以「無故 取得」而非財產犯罪之「竊取」用語，即屬有意區隔二者之 不同。以「竊取」之定義觀察，行為人一方面破壞他人對於 特定財物之持有關係，另一方面則建立自己對於該財物之支 配管領地位，亦即行為人對於特定財物之現實支配具有獨占 特質，被害之他方勢必因此同時喪失管領財物之可能性；惟 在「無故取得」電磁紀錄之行為態樣中，縱使原所有人仍可 繼續保有電磁紀錄之支配占有狀態，然而行為人既能藉由電 腦設備之複製技術，使自己同時獲取檔案內容完全相同、訊 號毫無減損之電磁紀錄，自不能再以原所有人能否繼續支配 使用該電磁紀錄，及電磁紀錄在遭行為人複製取得前、後並 無任何減損，即可率謂此等複製行為並非刑事法律所規範之 「無故取得」，或遽認其並未損害原所有人之隱私或無體財 產權益。基此，被告將平日歸屬告訴人所使用車輛內之行車 紀錄器記憶卡擅自取去，並於複製其內儲存之電磁紀錄後， 提出於警察機關作為指證告訴人未盡婚姻忠誠義務之用，顯 然業已侵害告訴人對於其在車內非公開活動之合理隱私期待 ，非可遽謂被告上開所為不足以生損害於告訴人。又告訴人 縱使仍可使用插附於行車紀錄器之記憶卡，且其內所錄製影 像檔案之電磁紀錄亦無減損，惟被告既已將該電磁紀錄予以 複製取得，即與刑法第 359條「無故取得」之要件相符。被 告辯稱：伊僅係將電磁紀錄予以備份，告訴人對於系爭電磁 紀錄之直接支配使用權能，並未因被告所為而喪失，能否謂 致生損害於告訴人，尚屬有疑云云，應屬混淆刑法第 359條 之規範意旨，且未區辨妨害電腦使用罪章與傳統財產犯罪之 差異，自非允洽，亦無足取。 ㈣另關於夫妻之間不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即 認有恣意窺探他方非公開活動、言論、談話等舉措，率謂其 具有法律上之正當理由，此經原審及本院援引最高法院之新 近見解論述如前。而被告縱使認為其有維繫婚姻之必要，而 有蒐集證據之需求，仍應於符合法律規範之範圍內為之，非 可藉口其對於配偶產生婚姻純潔之疑慮，即可無視於他方之 隱私權或自由權，而監看、掌控配偶之行蹤及非公開活動， 或擅自取得有關他方行蹤及非公開活動之電磁紀錄。是以被 告上開所為，難認符合比例原則及社會相當性，仍屬刑法第 359 條所稱「無故」取得之範疇。被告徒憑己見漫事爭執， 率謂其基於維繫家庭、婚姻之動機，而無刑事不法可言，實 有未洽，不足憑採。 ㈤又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、75年台上字 第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照） 。原審業已針對被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及 犯後態度等一切情狀充分審酌，並僅量處拘役50日，如易科 罰金，以新臺幣1000元折算 1日，已屬從輕，自無量刑過重 或違反罪刑相當原則及比例原則之情事。被告上訴意旨猶謂 原判決量刑過重，難認有據，不足為採。 四、綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所 為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上 訴為無理由，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 25 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 吳進發 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 106 年 5 月 25 日 附表： ┌─┬──────────────────────────────┬──────┐ │編│電磁紀錄（行車紀錄器錄影影片檔）名稱 │左列電磁紀錄│ │號│ │附著之物品 │ ├─┼──────────────────────────────┼──────┤ │ 1│「PICT0413」、「PICT0474」、「PICT0024」、「PICT0025」、 │被告於104年9│ │ │「PICT0026」、「PICT0027」、「PICT0028」、「PICT0188」、 │月6日以家事 │ │ │「PICT0189」、「PICT0034」、「PICT0035」、「PICT0036」、 │說明狀提出於│ │ │「PICT0362」、「PICT0622」、「PICT0623」、「PICT0624」、 │苗栗地方法院│ │ │「PICT0625」、「PICT0626」、「PICT0627」、「PICT0628」、 │家事庭所附之│ │ │「PICT0629」、「PICT0630」、「PICT0631」、「PICT0632」、 │SD記憶卡 │ │ │「PICT0633」、「PICT0634」、「PICT0635」、「PICT0636」、 │ │ │ │「PICT0637」、「PICT0638」、「PICT0043」、「PICT0003」、 │ │ │ │「PICT0004」、「PICT0005」、「PICT0006」、「PICT0151」、 │ │ │ │「PICT0152」、「PICT0153」、「PICT0154」。 │ │ ├─┼──────────────────────────────┼──────┤ │ 2│「錄音01_0000-00-00_19-00-17」、 │同上【註：此│ │ │「錄音02_0000-00-00_19-02-09」、 │部分為被告取│ │ │「錄音03_0000-00-00_19-03-49」、 │得編號1所示 │ │ │「錄音04_0000-0 0-00_19-07-50」、 │之電磁紀錄後│ │ │「錄音05_0000-00-00_00-03-34」、 │，另擷取聲音│ │ │「錄音06_0000-00-00_23-59-37」。 │建立錄音檔案│ │ │ │。 │ ├─┼──────────────────────────────┼──────┤ │ 3│「PICT0532」、「PICT0533」、「PICT0538」、「PICT0543」、 │被告於105年3│ │ │「PICT0544」、「PICT0545」、「PICT0546」、「PICT0548」、 │月13日前往警│ │ │「PICT0549」、「PICT0550」、「PICT0552」、「PICT0553」、 │局提出妨害家│ │ │「PICT0554」、「PICT0555」、「PICT0556」、「PICT0557」、 │庭告訴所提出│ │ │「PICT0559」、「PICT0560」、「PICT0563」、「PICT0566」、 │之光碟 │ │ │「PICT0567」、「PICT0568」、「PICT0570」、「PICT0571」、 │ │ │ │「PICT0576」、「PICT0577」、「PICT0578」、「PICT0579」、 │ │ │ │「PICT1178」、「PICT1179」、「PICT1180」、「PICT1181」、 │ │ │ │「PICT1182」。 │ │ └─┴──────────────────────────────┴──────┘