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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第759號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　謝勝澤 選任辯護人　蕭博仁律師 上　訴　人 即　被　告　賴尚詮 選任辯護人　張富慶律師 被　　　告　侯佳伶 選任辯護人　張哲銘律師 上列上訴人等因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法 院104年度訴字第1124號中華民國106年2月20日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27268號、104 年度偵字第14540、15941號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丁○○有罪部分撤銷。 丁○○輸入禁藥，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號一 所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其餘上訴駁回。 事 實 一、丁○○知悉藥品之輸入，應依藥事法第39條規定向行政院衛 生署（民國102年7月23日始改制為衛生福利部）申請查驗登 記，並經核准發給藥品許可證後，始得為之；亦知悉其非供 自用未經核准，自大陸地區擅自輸入之藥品，係藥事法第22 條第1項第2款所稱之禁藥，亦屬私運之管制物品；竟於民國 100年間某日，明知其在大陸地區不詳地點，向真實姓名年 籍不詳之成年人，以每粒新臺幣（下同）20元之代價，購入 之藍色膠囊內含有「Acetil acid」、「Noracetildenafil 」、「Sildenafil」（屬威而鋼之類緣物）、「Tadalafil 」（屬犀利士之類緣物）、「Aminotadalafil」（屬威而鋼 之類緣物）及「Hydroxyhomosildenafil」（屬犀利士之類 緣物）等壯陽成分，係足以影響人類身體結構及生理機能， 乃藥事法第6條第3款所規範之藥品，竟基於輸入禁藥並販賣 之犯意，未經核准，接續於100年11月9日、12月1日，自大 陸地區搭機返台時，以夾帶貨品入境之方式，將上開藍色膠 囊之鋁箔壓包200餘片（每片10粒膠囊，至少2034粒以上） ，擅自輸入臺灣；再於101年5、6月間，以每粒膠囊25元之 代價，將其中100片鋁箔壓包（即1000粒藍色膠囊）出售予 知情之丙○○，並向丙○○收取2萬5000元。 二、丙○○向丁○○購入上開藍色膠囊鋁箔壓包後，亦明知該膠 囊係含有上開壯陽成分之藥品，且係丁○○未經主管機關核 准，擅自從大陸地區輸入之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意， 印製「元氣龍行速脡」包裝紙盒、說明書及廣告資料，而將 每1片鋁箔壓包（即10粒膠囊）加附1張說明書放入上開包裝 紙盒內，以「元氣龍行速脡」名義，分別為下列販賣禁藥之 行為： ㈠於102年5月10日某時，在江春陸南投縣草屯鎮住處，以2000 元之價格，販賣並交付「元氣龍行速脡」2盒（內含20粒膠 囊）予江春陸。 ㈡於103年8月30日11時41分許起至同年9月1日10時54分許止， 丙○○持用門號0000000000號行動電話與江春陸持用門號 0000000000號行動電話聯繫後，於103年9月1日10時54分許 後某時，丙○○前往江春陸上開住處，以2000元之價格，販 賣並交付「元氣龍行速脡」2盒（內含20粒膠囊）予江春陸 。 ㈢於102年10月4日某時，在不詳地點，以1萬元之價格，販賣 並交付「元氣龍行速脡」12盒（內含120粒膠囊）予邱和培 。 ㈣於103年7、8月間某日，在林阿全之苗栗縣頭份鎮住處，以 1000元之價格，販賣並交付「元氣龍行速脡」1盒（內含10 粒膠囊）予林阿全。 ㈤於103年9月8日17時30分許起至同日20時35分許止，丙○○ 持用門號0000000000號行動電話與陳柏峯持用門號00000000 00號行動電話聯繫販賣禁藥事宜後，於翌（9）日某時，在 陳柏峯友人之南投縣○○鄉○○○路旁某茶莊內，以1000元 之價格，販賣並交付「元氣龍行速脡」1盒（內含10粒膠囊 ）予陳柏峯。 ㈥於103年8月29日10時20分許，丙○○持用門號0000000000號 行動電話與其不知情之女友甲○○持用門號0000000000號行 動電話聯繫，復於同日12時33分許、12時44分許，持用門號 0000000000號行動電話與甲○○使用0000000000號電話聯繫 後，指示甲○○為其交付元氣龍行膠囊予廖村福並代其向廖 村福收受價金後，經由某不知情之搬家公司綽號「小李」之 成年人，交付元氣龍行膠囊100粒予甲○○；甲○○即於上 開最後一通通話結束後至同日16時41分許間之某時，在丙○ ○當時開設之翡翠森林生物科技有限公司（下稱翡翠森林公 司）內，依丙○○之指示，交付元氣龍行膠囊30粒予廖村福 ，並向其收取價金3000元。 三、丙○○於91年間在臺中市○○○街經營嵩仙國際事業有限公 司（下稱嵩仙公司）時，遇有不詳業務員前來兜售①鋁箔壓 包54片內所含膠囊共540顆，鋁箔片上僅標示「Sanicomin」 、「50mg」字樣，未附任何製造商、仿單及說明書；②白色 藥錠1包（驗前淨重774.04公克），更無任何之標示及說明 ，客觀上均屬來源不明之藥物，以其經營嵩仙公司、具申請 國產食品產製前配方審查之能力，主觀上可預見此來源不明 之藥物內，亦可能含有毒品危害防制條例列管之毒品成分， 未經查證，即基於縱使內有列管毒品成分，仍不違反其本意 之間接故意，同時收受該不詳業務員交付之上開不明藥物而 持有至103年10月20日查獲時止，經送驗結果上開①鋁箔壓 包54片內膠囊共540顆，其內粉末含有第四級毒品先驅原料 第6項去甲麻黃鹼成分，純質淨重合計共約26.85公克、②白 色藥錠1包含有第二級毒品狄芬諾西萊成分，純質淨重26.09 公克（惟自98年11月20日起毒品危害防制條例第11條始對持 有第四級毒品純質淨重20公克以上犯行，設有處罰規定）。 四、嗣法務部調查局中部地區機動工作站人員對丙○○持用上開 行動電話門號執行通訊監察，並於103年10月20日持搜索票 分別至：丁○○之彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處內，扣 得如附表二編號一所示之物；丙○○之臺中市○○區○○街 ○○號住處內，扣得如附表三編號一至五、附表四編號一至十 等物並上開含有毒品成分之白色藥錠及白色膠囊，乃循線查 悉上情。 五、案經法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查站）、內 政部警政署保安警察第三總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面： 壹、起訴範圍之說明： 按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害 事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂 事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非 謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。 申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇 須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙 其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認 之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被 告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事 關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊 問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告 或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備 程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適 用法條之情形」之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說 明「依本法第264條第1項（應係第2項之誤植）第2款規定， 檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如 記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之 行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之 明確，故首先於第1款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記 載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經 由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執 ，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程 序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第10 8號判決意旨參照）。另於第一審辯論終結前，得就與本案 相牽連之犯罪，追加起訴，亦為同法第265條第1項所明定。 經查： 一、原起訴書就上訴人即被告（下稱被告）丁○○之犯罪事實， 記載：「丁○○…竟基於明知為偽藥而製造、販賣及供應之 犯意，自90年間起，向不詳姓名年籍之人購得含有Acetil ac id、Noracetildenafil、Sildenafil、Tadalafil、Aminota dalafi及Hydroxyhomosildenafil等具有壯陽功能之西藥成 分之不明原料，混和調配冬蟲夏草、紅景天、水解蛋白、鎖 陽等食品原料，而製成藍色粉末之壯陽膠囊，丁○○並自99 年起，改以在大陸地區傳授上開配方予某不詳姓名年籍之臺 商，由該臺商依其配方製造壯陽膠囊後，再以每顆膠囊新臺 幣（下同）20元之價格收購，上開壯陽膠囊以每10顆膠囊為 單位壓製成鋁箔包裝，丁○○即自92年間起至101年8月間止 ，以每顆膠囊新臺幣（下同）25元之代價，販賣予知情之丙 ○○以牟利」等語。足見起訴事實僅訴及被告丁○○製造偽 藥、明知為偽造而販賣之事實，並未明確論及被告丁○○自 大陸地區輸入禁藥之事實（僅記載向臺商收購壯陽藥，未敘 及輸入），亦未詳敘被告丁○○分別販賣「偽藥」予被告丙 ○○之起訖時間，且論罪科刑欄僅記載被告丁○○犯行涉犯 修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，是究有無起訴被 告丁○○犯同條項之輸入禁藥罪嫌，顯非無疑。另起訴書固 認被告丙○○向被告丁○○購入上開壯陽膠囊後，復以每盒 850元至1000元之價格，販售予知情之邱和培及不知情之陳 柏峯、江春陸、林阿全或透過供應予同案被告甲○○而販賣 並交付予廖村福之概略事實，然未指明其各次販售之時間、 金額及次數，或其如何為「供應」予同案被告甲○○之犯行 ；另就被告丙○○持有第二級毒品及第四級毒品之時間（即 原起訴書犯罪事實欄二部分），僅記載為不詳時間，自難認 起訴書所載犯罪事實俱經明確。 二、乃本案原審之公訴檢察官於105年12月6日提出補充理由書（ 見原審卷二第2至4頁)，除闡釋原起訴書所謂「供應」之記 載均為贅載，應予刪除外，復就原起訴書關於被告丁○○明 知為偽藥而製造部分之犯罪時間，更正為「自民國90、91年 間起至97年3月間某日止」，及就其將此段期間製造之偽藥 販售予被告丙○○之時間，補充為「自92年間起至97年3月 間止」；另就其自99年起，改向在大陸地區依其提供配方製 造壯陽膠囊之台商收購壯陽膠囊後，販售予被告丙○○之犯 行，更正為被告丁○○輸入及販售之藥品屬禁藥，並補充此 部分尚涉犯修正前藥事法第82條1項之輸入禁藥罪嫌，且更 正此部分犯罪事實為「丁○○於101年間某日，經由金門小 三通往返臺灣與大陸地區之方式，將不詳數量之散裝上開壯 陽藥品膠囊輸入臺灣後，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住 處內，以每10顆膠囊為單位壓製成鋁箔包裝，再於101年間 某日，同上以每顆膠囊25元之代價，販賣1000顆膠囊予丙○ ○以牟利」等情；並將被告丙○○購入上開藥品後，分別販 賣予證人之時間、次數及金額，更正為：「邱和培（自96年 間起至102年10月4日止共販售5次，總金額共4萬元）；邱和 培及陳柏峯（於103年9月初某日，以1000元之價格販售1盒 即10顆膠囊）、江春陸（自94年間起至103年9月間止共販售 10次，總金額共5萬元）、林阿全（於103年7、8月間某日， 以1000元之價格販售1盒即10顆膠囊）」，並說明被告丙○ ○就被告甲○○販賣並交付上開藥品予廖村福之行為，為共 同正犯；另於原審106年1月13日審理期日，當庭補充關於被 告丙○○持有第二級毒品狄芬諾西萊之犯罪期間係自91年間 起至查獲時止；持有第四級毒品去甲麻黃鹼之犯罪事實，則 自毒品危害防制條例第11條第5項於98年11月20日施行起至 查獲時止（見原審卷二第54頁）。是就公訴檢察官就被告丁 ○○輸入禁藥、販賣禁藥「更正」部分及依下述「禁藥」與 「偽造」之區別說明可知，105年12月6日之補充理由，實已 為相牽連犯罪之追加起訴，非僅為已起訴之罪名及事實之更 正或補充。另就被告丙○○部分，經核公訴檢察官更正起訴 之罪名及事實，均未逾原起訴之範圍，且將起訴書具有疑義 之犯罪事實加以更正使之明確，參照上開判決意旨，公訴檢 察官既已將容有疑義之犯罪事實予以更正、特定之，原審復 就檢察官（追加）補充之犯罪事實予被告及其等之選任辯護 人表示意見之機會，俱未為爭執（見原審卷二第52頁背面至 第54頁正面）。是本案審理範圍係以原起訴之犯罪事實為本 ，並參酌公訴檢察官如上之追加、更正及補充，合先敘明。 貳、證據能力之說明： 一、被告丙○○之選任辯護人於本院主張法務部調查局104年3月 6日鑑定書（見103年度偵字第27268號卷【下稱偵一卷】第 224頁正反面），係司法調查機關針對個案之調查作為，不 具備例行性、公示性要件，非刑事訴訟法第159條之4第1款 所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，無證據能力 （見本院卷190頁正反面）。然按刑事訴訟法規定之鑑定， 固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法 第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否 則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。惟實務上，或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力，已經最高法院著有96年度臺上字 第2860號判決意旨可參。查本案係由調查站持票搜索，在被 告丙○○住處及車上查扣之不明白色膠囊、藥錠，一併與其 他扣案物送請具有專業之法務部調查局鑑定其中成分，屬司 法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出 具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，應具有證據能力，被告 丙○○之選任辯護人主張該鑑定無證據能力，自不可採。 二、除前項爭執外，本判決用以認定被告丁○○、丙○○犯罪事 實所憑之供述證據或非供述證據，均未據當事人及被告之選 任辯護人就證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌各該證據之作成與取得無違法或不當，或有 證明力顯然過低之瑕疵，俱與待證事實有關，認做為證據適 當，均有證據能力。 乙、實體方面： 壹、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、關於被告丁○○部分（即犯罪事實一）： ㈠被告丁○○未經主管機關核准，自大陸地區輸入含「Acetil acid」、「Noracetildenafil」、「Sildenafil」（屬威而 鋼之類緣物）、「Tadalafil」（屬犀利士之類緣物）、「 Aminotadalafil」（屬威而鋼之類緣物）及「Hydroxyhomos ildenafil」（屬犀利士之類緣物）等壯陽成分之禁藥（藍 色膠囊）並明知為禁藥而販賣予被告丙○○之事實，迭據被 告丁○○於調查站、偵查、原審及本院審理時坦認犯行無誤 ，核與被告丙○○分別於調查站詢問及原審供稱伊在101年8 月入獄服刑前，以2萬5000元向被告丁○○購買1000顆藍色 膠囊，本次查獲之「元氣龍行速脡」膠囊，都是入監服刑前 約101年5、6月向被告丁○○購買等語（見警卷第2頁正反面 、原審卷一第249頁）大致相符，並有扣案如附表二、三所 示之藍色膠囊（分別在被告丁○○及被告丙○○住處查扣） 可為佐證，堪認被告丁○○之自白與事實相符，可為採信。 ㈡關於丁○○輸入禁藥數量及方式、時間，被告丁○○於原審 審理中以證人身分結證稱：伊是分次自大陸地區帶回藍色膠 囊，但伊忘記係100年、101年或102年間；當時係因丙○○ 問伊還有沒有貨，伊告訴他說想辦法幫他找，才會去大陸帶 藍色膠囊鋁箔壓包回台等語（見原審卷一第245頁至第248頁 ），經核對被告丁○○之入出境紀錄（見原審卷一第187頁 正反面），其於100年11月2日（同年月9日入境）、同年月 24日（同年12月1日入境）分別有自桃園及台中機場之出境 紀錄，其後至101年8月6日始有由金門港之出境紀錄，並參 之被告丙○○前開所供向被告丁○○購買藍色膠囊之時間確 定在101年5、6月間，則被告丁○○自大陸地區輸入藍色膠 囊之時間，係於100年11月9日及同年12月1日，接續以搭機 入境夾帶方式輸入，非以小三通方式入境堪可認定。其次， 被告丁○○於103年10月20日在其彰化縣北斗鎮住處遭查扣 如附表二編號一所示藍色膠囊共1034粒（鑑定用罄1粒，外 包裝鋁箔壓包104片），加計其賣予被告丙○○之100片（ 1000粒），亦足認被告丁○○於100年11月9日及同年12月1 日，2次入境夾帶輸入之藍色膠囊數量，為鋁箔壓包200餘片 ，每片10粒至少應有2034粒以上。 ㈢藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之 原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認 定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之 藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防 人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機 能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」是若符合藥 品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合 藥品之構成要件。又第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥 品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅 自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、 將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示 者。」、第22條明定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各 款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之『毒害藥品』。二、未 經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶 自用藥品進口者，不在此限。」；又輸入藥品，應將其成分 、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或 證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申 請中央衛生主管機關（當時為行政院衛生署）查驗登記，經 核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權 者輸入，同法第39條亦定有明文；因此，未經依藥事法第39 條規定申請核准，擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具 服務人員攜帶「自用」藥品進口者外，即屬藥事法第22條第 1項第2款前段之禁藥。又藥事法第82條第1項所謂「輸入」 ，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言（最高 法院71年台上字第8219號判例意旨可參）。而於臺灣地區與 大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入 或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文， 其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法 院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨 參照）。準此： ⑴於103年10月20日在被告丁○○上開住處扣得如附表二編號 一所示之藍色膠囊，同日在被告丙○○之臺中市○○區○○ 街○○號住處扣得之附表三編號一至五所示之藍色膠囊鋁箔壓 包（不含外包裝），分別係被告丁○○自大陸地區夾帶入境 賣予被告丙○○所餘，及被告丙○○向被告丁○○購得後賣 予下述證人後所剩；本案另在證人邱和培住處扣得之如附表 六編號一所示之置入「元氣龍行速脡膠囊」外盒內之藍色膠 囊鋁箔壓包，又在證人江春陸之住處扣得之藍色膠囊鋁箔壓 包，均係被告丙○○向被告丁○○購入後再轉售予證人邱和 培及江春陸等情，分據被告丁○○（見調查卷第4頁背面、 偵卷一第245頁背面）、被告丙○○（見警卷第2頁、偵卷一 第218頁背面）所不爭執，並經證人江春陸、邱和培於調查 站及偵查中供證屬實（見偵卷一第43頁背面至45頁、第51頁 、第53頁背面、第64頁背面至第65頁背面）。 ⑵本案在被告丁○○住處扣得之如附表二編號一所示之藍色膠 囊，送驗結果檢出含壯陽藥「Acetil acid」、「Noracetil denafil」及「Sildenafil」；在被告丙○○住處扣得之如 附表三編號四所示「元氣龍行速脡」藍色膠囊，檢出含壯陽 藥「Acetil acid」、「Noracetildenafil」、「Tadalafil 」及「Sildenafil」成分；如附表三編號五所示「元氣龍行 速脡」藍色膠囊，檢出含壯陽藥「Acetil acid」、「Norac etildenafil」及「Sildenafil」成分；另在證人邱和培住 處扣得如附表六編號一所示之「元氣龍行速脡」藍色膠囊， 亦檢出含壯陽藥「Acetil acid」、「Noracetildenafil」 及「Sildenafil」；在證人江春陸住處扣得如附表七編號一 所示之藍色膠囊鋁箔壓包內之藍色膠囊，亦檢出含壯陽藥「 Acetil acid」、「Noracetildenafil」成分等情，有法務 部調查站104年1月30日鑑定書在卷可稽（見調查卷第98頁至 第99頁），該鑑定書除明載「壯陽藥」等語外，本院依職權 所知前開「Sildenafil」、「Aminotadalafil」均屬「威而 鋼」藥物之類緣物、「Tadalafil」及「Hydroxyhomosilden afil」則為「犀利士」之類緣物，乃足以影響人類身體結構 及生理機能，屬藥事法第6條第3項規定之藥品無誤。且係由 被告丁○○未經核准，自大陸地區搭機以夾帶方式輸入，亦 為藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥。又被告丁○○證稱 其係受被告丙○○之要求，才會去大陸帶藍色膠囊鋁箔壓包 回台，旋將之轉售牟利，已如前述，可見被告丁○○非為供 自用而輸入。 ⑶按藥事法第82條第1項「製造或輸入偽藥或禁藥」罪，並不 以行為人「明知」為成立要件之一，足見該條文之規範不以 行為人直接故意為限，間接故意亦包括在內（最高法院106 年度台上字第1129號判決意旨參照）。同法第83條第1項規 定雖以「明知為偽藥或禁藥」為成立要件，然依下述被告丁 ○○前於92年至94年間曾有多次製造、販賣偽藥「安露（三 合一）樂寶精（易博寧膠囊）」、「福力強」（均驗出上開 壯陽藥類緣物成分），經判處罪刑之前科紀錄。是被告丁○ ○受被告丙○○之要求，方於100年11、12月間到大陸地區 向真實姓名年籍不詳之成年人購入摻有上開壯陽藥類緣物之 系爭藍色膠囊，其具有藥品之認識，已不言可喻。又依前述 ，系爭藍色膠囊既由被告丁○○未經核准自大陸地區夾帶入 境，又轉售予被告丙○○，賺取差價，顯然具備輸入禁藥及 明知為禁藥而販賣之直接故意。 二、關於被告丙○○部分（犯罪事實二、三）： 訊據被告丙○○固坦承向被告丁○○購入上開藍色膠囊鋁箔 壓包，印製「元氣龍行速脡」包裝紙盒、說明書及廣告資料 ，而將每1片鋁箔壓包（即10粒膠囊）附1張說明書放入上開 包裝紙盒，以「元氣龍行速脡」名義，於上開時、地販賣予 證人江春陸（即犯罪事實二之㈠）、邱和培、林阿全、陳柏 峯、廖村福等人，及於103年10月20日，經調查局人員在其 住宅、車內搜獲鋁箔壓包54片內含白色膠囊共540顆、白色 藥錠1包等事實，惟矢口否認有於103年8月30日販賣「元氣 龍行速脡」膠囊2盒予證人江春陸之犯行，並辯稱不知所販 賣之「元氣龍行速脡」膠囊係摻有上開壯陽西藥成分；亦不 知其持有之白色膠囊及藥錠內含有第四級、第二級毒品。其 選任辯護人則為其辯護稱：⑴證人江春陸、陳柏峯、林阿全 雖於偵查中證稱被告丙○○向渠等表示「元氣龍行膠囊」有 壯陽功能，對攝護腺肥大、腎功能有幫助，然卷內並無任何 醫學實證資料得以證明服用「元氣龍行膠囊」後，身體結構 及生理機能確實產生影響或變化，亦無法當然推認被告丙○ ○對於「元氣龍行膠囊」屬足以影響人類身體結構及生理機 能之「藥品」有所認識；⑵另由同案被告丁○○分別於偵查 中及原審之證述可知，被告丁○○並未向被告丙○○強調壯 陽功能，主要訴求是提神、恢復疲勞功效，足以證明被告丙 ○○購入「元氣龍行膠囊」時不知摻有壯陽藥成分；⑶被告 丙○○雖製作說明書、文宣及廣告單，然是否足以認定被告 丙○○確實明知所販賣之「元氣龍行膠囊」含有壯陽藥成分 ，並非無疑，蓋其可能係為誇大宣傳醫療效能之廣告行為， 實難據此說明書之記載，遽認被告丙○○明知「元氣龍行膠 囊」內含有西藥壯陽成分；⑷依同案被告丁○○於偵查及原 審審理時所述，其告知被告丙○○「元氣龍行膠囊」內容物 與「嵩仙膠囊」相同，而「嵩仙膠囊」有向衛福部申請國產 食品產製前配方審查，經認定屬性為一般食品，足證被告丙 ○○主張其主觀上因信賴被告丁○○所言及國產食品產製前 配方審查結果，認定「元氣龍行膠囊」應屬一般食品等語， 並非無據；⑸被告丙○○雖從事保健食品行銷業務，然教育 程度僅國中畢業，參以「嵩仙膠囊」配方與「元氣龍行膠囊 」說明書所載原料大同小異，依被告丙○○之智識能力及經 驗，主觀上認知「元氣龍行膠囊」與「嵩仙膠囊」均為健康 食品，並無違背經驗常理；⑹此外，持有毒品理應有其動機 、目的，被告丙○○並無施用任何毒品及販賣毒品之情，自 難率認被告丙○○知悉查扣之白色膠囊、藥錠內含有第二級 毒品狄芬諾西萊及第四級毒品去甲麻黃鹼之成分。綜上，被 告丙○○並無販賣禁藥及持有毒品之故意。然查： ㈠被告丙○○明知為禁藥而販賣部分（犯罪事實二）： ⑴被告丙○○於101年5、6月向被告丁○○購入上開藍色膠囊 鋁箔壓包100片（即1000粒藍色膠囊），印製「元氣龍行速 脡」包裝紙盒、說明書及廣告資料，而將每1片鋁箔壓包（ 即10粒膠囊）附1張說明書放入上開包裝紙盒，以「元氣龍 行速脡」名義，各於犯罪事實二㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所示時 、地，以所示對價販賣予證人江春陸、邱和培、林阿全、陳 柏峯及廖村福等情，業據被告丙○○於原審審理時坦認無誤 （見原審卷一第193頁背面至第194頁），其中犯罪事實二㈥ 部分，亦經同案被告甲○○於警詢、偵查、原審證述明確（ 見偵卷一第80頁、第49頁背面至第50頁、原審卷一第53頁、 第60頁、第136頁、原審卷二第18頁背面），且經證人即購 買人林阿全（見調查卷第2頁）、邱和培（見偵卷一第55頁 、第65頁）、陳柏峯（見偵卷一第30頁背面至第31頁、第37 頁正反面）及江春陸（見偵卷一第44頁正反面、第50頁背面 至第51頁）分別於調查站詢問及偵查訊問時證述甚詳，並有 「元氣龍行速脡」膠囊包裝及說明書照片3張、被告丙○○ 持用門號0000000000號行動電話與陳柏峯持用門號00000000 00號行動電話於103年9月8日之通訊監察譯文、被告丙○○ 分別持用門號0000000000號、0000000000號行動電話於103 年8月29日，各與同案被告甲○○持用門號0000000000號行 動電話、0000000000號市內電話之通訊監察譯文在卷可稽（ 見偵卷一第18至20頁、第35至36頁、調查卷第33頁背面、第 35頁正反面）附卷及附表四編號一至十所示等物扣案可為佐 證；且依前述，被告丙○○販賣剩餘如附表三編號一至五所 示「元氣龍行速脡」膠囊；證人邱和培及江春陸向被告丙○ ○購買之「元氣龍行速脡膠囊」（即附表六編號一及附表七 編號一所示），送驗結果均係含有壯陽藥成分、且均為被告 丁○○自大陸地區輸入之禁藥，是被告丙○○確有如犯罪事 實二㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所示販賣偽禁藥之「客觀」事實， 堪可認定。 ⑵依證人陳柏峯於偵查時證稱：伊係到其朋友在南投縣○○鄉 ○○○路旁之某茶莊，向丙○○購買元氣龍行膠囊等語（見 偵卷一第30頁背面、第37頁背面），參以前揭丙○○持用門 號0000000000號行動電話與陳柏峯持用門號0000000000號行 動電話於103年9月8日20時35分許止之通訊監察譯文中，證 人陳柏峯向被告丙○○表示：「明天會上去找丙○○」及「 要上去前再打給丙○○」等語以觀，堪認證人陳柏峯應係於 該通電話通話結束後之翌日某時，才到其所謂之友人茶莊向 被告丙○○購買「元氣龍行速脡膠囊」。另依證人林阿全於 調查站詢問時證稱：丙○○係親自將元氣龍行膠囊送至伊苗 栗縣頭份鎮住處等語（見調查卷第2頁正面）；及證人江春 陸於調查站詢問及偵查中均供稱：丙○○表示伊住的地方比 較遠，至少一次購買6盒才要送貨等語（見偵卷一第44頁、 第51頁），堪認被告丙○○如犯罪事實二㈠、㈣所示販賣「 元氣龍行速脡膠囊」予證人江春陸及林阿全之地點，應分別 在證人江春陸之南投縣草屯鎮住處及證人林阿全之苗栗縣頭 份鎮住處。觀之被告丙○○持用門號0000000000號行動電話 與同案被告甲○○使用0000000000號市內電話於103年8月29 日12時34分許之通訊監察譯文中，被告甲○○猶向被告丙○ ○詢問之前賣給廖村福元氣龍行膠囊之價格，然於同日16時 41分許，被告丙○○持用門號0000000000號行動電話致電被 告甲○○門號0000000000號行動電話時，被告甲○○即向被 告丙○○表示已交付30粒「元氣龍行膠囊」予廖村福，由此 可見被告甲○○交付「元氣龍行膠囊」予廖村福之時間係於 103年8月29日12時34分許起至同日16時41分許之間某時。 ⑶被告丙○○固否認有於犯罪事實二㈡所示時、地，販賣元氣 龍行膠囊予江春陸之事實。惟證人江春陸於偵查中證稱：「 （問：【經提示門號0000000000號行動電話與門號0000000 000號行動電話於103年8月30日11時41分許起至同年9月1日 10時54分許止之通訊監察譯文】何意？）…這是我今年打電 話向丙○○訂購元氣龍行速脡膠囊的通話，電話中所稱的『 天仁』就是丙○○原本公司的名字，這次有買成功，因為之 前他有說我的路途比較遠，要我一次買5盒以上才幫忙送， 但他來以後，又說只剩2盒，所以我只有拿到2盒，並給他20 00元」等語（見偵卷一第51頁），經核對前開103年8月30日 通訊監察譯文中，被告丙○○與證人江春陸確有提及：「… 丙○○：阿你要元氣龍行，我星期一再給你拿過去。江春陸 ：星期一喔，好啊，星期一。丙○○：我星期一早上從你那 邊…丙○○：我星期一從你那邊去。」等語，而於103年9月 1日之通訊監察譯文中，則有：「…丙○○：江董，你有何 指教？江春陸：哈，有何指教，你跟我說你星期一早要過來 ？丙○○：晚一點，吃飽再下去，因為還在搬東西，我忘記 打給你…丙○○：我晚一點吃飽就下去了，你哪時候要出門 ？江春陸：我都沒有出遠門啦。丙○○：好，那我下午就下 去，謝謝。」等語（見偵卷一第48至49頁），由此可見被告 丙○○確於103年9月1日10時54分許通話結束後之同日下午 某時，以2000元代價，在證人江春陸之南投縣草屯鎮住處販 賣並交付元氣龍行膠囊2盒予證人江春陸。被告丙○○空言 否認該次通話後並未販賣「元氣龍行速脡膠囊」予江春陸云 云，乃卸責之詞，要難採信。 ⑷被告丙○○亦否認其明知其販賣之「元氣龍行速脡膠囊」係 摻有前開壯陽成分之禁藥，考其辯護人之辯護內容甚至指稱 被告丙○○尚無「藥品」之認識，有意將下述之「嵩仙膠囊 」與「元氣龍行速脡膠囊」混為一談，企圖以「食品」（健 康食品）及「藥品」之灰色地帶為被告丙○○有利之認定。 然本院以下述理由，認為被告丙○○明知其販賣之「元氣龍 行速脡膠囊」係屬禁藥無誤： ①被告丙○○向被告丁○○購入之藍色膠囊1000粒，其上無任 何標示「食品」或「藥品」字樣，送檢驗結果驗出上開壯陽 藥類緣物，且係被告丁○○因受被告丙○○詢問是否有存貨 ，被告丁○○告知沒有，同意幫忙找，方於100年11、12月 間到大陸地區向真實姓名年籍不詳之成年人購入，未經核准 ，擅自夾帶入境，客觀上屬藥事法規範之禁藥，已如前述。 ②被告丙○○自承本件扣案之「元氣龍行速脡膠囊」包裝盒、 說明書均由其自行印製，並於原審以證人身分證稱扣案之廣 告文宣（見調查站卷第84頁，扣押物編號5-19），是其印製 用來銷售「元氣龍行速脡膠囊」廣告之用（見原審卷一第25 0頁），除該廣告文宣上使用文句，各有「中藥」營養食品 、集合有刺五加…等「中藥」、科學「中藥」之產品等情外 ，被告丙○○亦於原審以證人身分證稱其認知「元氣龍行速 脡膠囊」內有「中藥」成分，由此可知被告丙○○主觀上認 知其所販售之「元氣龍行速脡膠囊」顯非「食品」或健康食 品甚明。 ③再者，扣案之另紙廣告文宣（見調查站卷第70頁背面），標 題即記載「元氣龍行-腦血管心臟血管性功能專家」；另附 於扣案「元氣龍行速脡膠囊」包裝內之說明書載明主要作用 「預防膀胱炎及泌尿系統之性器官之感染與陽痿」、「強化 脾臟功能及泌尿生殖器官等之皮膜組織」、「防止腎結石」 、「可預防中風」等關於足以影響人類身體結構及生理機能 之功效，而本於該說明書之系爭藍色膠囊驗出上開多種壯陽 藥之類緣物，已屬不爭之事實，自難遽以認為被告丙○○在 該廣告文宣或說明書為上開之記載，純屬誇大療效之虛偽不 實廣告，其對於該膠囊中摻有上開壯陽藥成分毫不知情。且 參以證人江春陸於調查站詢問及偵查中均證稱：丙○○有告 知伊元氣龍行膠囊有壯陽功能，說一天吃一顆，連續吃一個 月，再來慢慢遞減吃，說對男性性功能比較好等語（見偵卷 一第44頁、第50頁背面）、證人陳柏峯於調查站詢問及偵查 中亦證稱：當初丙○○說該藥物對伊攝護腺肥大及腎功能有 幫助等語（見偵卷一第31頁背面、第37頁正反面）、證人林 阿全於調查站詢問時證稱：丙○○知道伊曾向案外人湯芳松 購買治療攝護腺的散裝藥丸，他說他的藥效比較好等語（見 調查卷第2頁正面），在在可證被告丙○○係強調其所販賣 藥丸之可增進男性性功能、改善攝護腺肥大，促使上開證人 購買「元氣龍行速脡膠囊」服用；且上開說明書中之「服用 須知」上，復載有：「最多每日一粒」、「慢性病（如心臟 病、高血壓）正服西藥者需與西藥間隔六小時服用本『劑』 」等情，衡以一般食品或標榜為健康食品者，至多僅會標示 「多食無益」等語，要標示每日最多用量（最多每日一粒） 之警語，亦毋庸特別註明與心血管用藥需間隔六小時服用之 必要，準此上情，若謂被告丙○○對該膠囊中摻有上開西藥 成分毫不知情，前述改善男性性功能、腎功能、治療攝護腺 肥大云云，純為其誇大效能之詐欺話術，孰人可信？ ④前開「元氣龍行速脡膠囊」廣告文宣中固有「本產品經衛生 署食字第0920007557號函配方認定為食品」之記載，惟無論 是說明書及廣告文宣，均標示該膠囊為「天仁生物科技有限 公司」製造。經查： 1.有關衛生署食字第0920007557號函，係「嵩仙國際事業有限 公司」（下稱嵩仙公司）於91年10月25日向行政院衛生署申 請國產食品「產製前」配方審查，經核嵩仙公司以「刺五加 、甘薯葉、瓜拿那萃取粉末、枸杞、黃耆、赤芝、薯蕷（山 藥）、明膠、二氧化鈦、食用藍色一號」所製成之膠囊狀， 每日建議食用1粒，品名為「嵩仙元氣膠囊」之產品，得屬 一般食品管理，乃回復「嵩仙公司」之公文。而該「國產食 品產製前配方審查」係屬服務作業，其目的係協助業者對「 擬」產製配方之屬性認定，提供服務性質之諮詢意見等情， 此有行政院衛生福利部食品藥物管理署103年12月16日函在 卷（見偵一卷第191頁正反面）可憑。對照該函所附嵩仙公 司申請資料，嵩仙公司係於90年12月17日核准設立登記，負 責人為賴錦樹（即被告丙○○原名），於91年10月25日向原 行政院衛生署申請國產食品「產製前」配方審查時，聯絡人 為同案被告丁○○，可見被告丙○○與同案被告丁○○早於 91年間即有「合作」關係。 2.姑且不論，上開衛生署食字第0920007557號函僅屬服務諮詢 意見之回復公文，並非依實際產品檢驗結果確為「食品」之 核定，難以資為有利於被告丙○○之認定甚明。反之，依卷 附「天仁生物科技有限公司」（下稱天仁公司）之販賣業商 許可執照（見調查卷第72頁）所示，天仁公司係於94年9月 30日僅取得「醫療器材」販賣之許可（非藥品製造、販賣） ，另該公司已於97年3月10日為解散登記，前述之嵩仙公司 則於98年12月14日經濟部為「廢止」登記等情，有公司基本 資料查詢（明細）各1件附卷（見同卷第106頁背面、第107 頁）為憑，更可見由被告丙○○印製廣告文宣所標示之製造 公司及衛生署食字第0920007557號函「認定為食品」等語， 實有張冠李戴、混淆視聽之情。尤以，扣案如附表十二編號 一所示之「嵩仙優柔膠囊」經檢驗結果未發現含常見西藥成 分乙情，有法務部調查局104年1月30日鑑定書在卷（見同卷 第98頁）可查，而其外觀係黃色膠囊、罐裝（見原審卷一第 209頁背面照片）與本案「元氣龍行速脡膠囊」係藍色膠囊 、10粒鋁箔壓片之包裝迥異，經同案被告丁○○於原審供稱 ：嵩仙優柔膠囊與本案元氣龍行膠囊不一樣（見原審卷一第 192頁背面）及被告丙○○於原審準備程序供稱：嵩仙比較 貴，包裝比較精美等語，顯見被告丙○○主觀認知上「嵩仙 優柔膠囊」之成本確實高於本案「元氣龍行速脡」膠囊，二 者顯非同一產品甚明。又被告丙○○明知「元氣龍行速脡」 膠囊成本低於「嵩仙膠囊」，然前述「嵩仙膠囊」之審前配 方為「刺五加粉末、甘薯葉粉末、瓜拿納萃取粉末、枸杞、 黃耆、赤芝、薯蕷（山藥）、明膠、食用二氧化碳、食用藍 色一號」等，被告丙○○卻於「元氣龍行速脡」膠囊說明書 上記載其主要成分除與嵩仙膠囊相同之「刺五加、山藥、枸 杞、黃耆、赤芝」，更增加高貴藥材「冬蟲夏草、人蔘」等 ，益徵被告丙○○所製作之廣告文宣、說明書有關於「元氣 龍行速脡」膠囊成分及衛生署食字第0920007557號函「認定 為食品」等語，顯然不實，豈能以此虛偽不實之文書，為有 利於被告丙○○之認定，不辯自明。是被告丙○○辯稱其認 知向被告丁○○之藍色膠囊成分與嵩仙膠囊係相同食品云云 ，自不足採。 ⑤按藥事法第83條第1項所定「明知為禁藥而販賣」，固然以 行為人對於所販賣者係屬禁藥有直接之故意為必要。然行為 人僅需對於所販賣者係未經核准擅自輸入足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品有所認識，即該當於「明知」之要件 ，殊無要求行為人需明確知悉該藥品係摻含何種具體之化學 成分，始認構成「明知」要件之必要。綜合上開所述，被告 丙○○與同案被告丁○○早於91年間就申請「嵩仙膠囊」產 製前配方審查有「合作」關係，另被告丙○○自陳前開「天 仁公司」係由同案被告丁○○介紹其承接（見本院卷第153 頁），形式上做為「元氣龍行速脡」膠囊之製造商，均可見 2人間關係匪淺，往來密切。被告丁○○嗣因製造、販賣偽 藥「安露（三合一）樂寶精（易博寧膠囊）」及「福力強」 經判處罪刑確定，被告丙○○豈能諉為不知？被告丁○○因 遭判處罪刑，已無意重操舊業，前往大陸地區，因受被告丙 ○○詢問、要求尋覓貨源，方於100年11、12月間在大陸地 區向真實姓名年籍不詳之成年人購入摻有上開壯陽藥類緣物 之系爭藍色膠囊，夾帶回台等情，業據同案被告丁○○於原 審結證屬實（見原審卷一第192頁背面），則被告丙○○於 101年5、6月間，以每顆25元之代價購入系爭藍色膠囊時， 見其上無任何標示，外觀上與其之前購入之「嵩仙膠囊」明 顯不同，參以被告丙○○經營之嵩仙公司營業項目有輔助食 品批發業（見前述公司基本資料查詢所載）及被告丙○○之 名片（見調查站卷第106頁），亦載有「專營：冬蟲夏草/元 氣龍行/健康食品/健康諮詢」，並自稱為「世界自然醫學基 金會人類醫藥大師」（卷附通訊監察譯文所示被告丙○○確 曾對外自稱人類醫藥大師，見同卷第24頁背面）等情，另證 人邱和培於偵查中亦結證稱：丙○○之前是做直銷，也有做 過藥廠業務等語（見偵卷一第64頁背面），是就其浸淫於相 關行業10餘年之能力與經驗，焉有不對藍色膠囊來源心生疑 慮之可能？或進一步送請檢驗成分以求自保？被告丙○○竟 無任何送驗之舉，逕自印製上開包裝盒、文宣及說明書，其 成分及功效、製造商等各有前述張冠李戴、混淆視聽之情， 並對購買人強調可增進男性性功能、改善攝護腺肥大之功效 ，以高於進價4倍之對價，分別賣予證人江春陸、邱和培、 林阿全、陳柏峯及廖村福，種種上情應認被告丙○○所辯不 知「元氣龍行速脡」膠囊係含有壯陽成分之禁藥乙節，顯屬 卸責之詞，無足採信。其明知系爭藍色膠囊為同案被告丁○ ○未經核准擅自輸入之藥品再轉賣之犯行，堪予認定。 ⑥被告丙○○之選任辯護人提出其側錄電視購物台販賣標榜、 宣傳壯陽功效食品之錄影光碟2片，請求本院予以勘驗（見 本院卷第156頁以下），欲藉坊間同有他人販賣標榜具壯陽 功能之健康食品，以證明被告丙○○不必然明知其吹噓具壯 陽功能之「元氣龍行速脡」膠囊係藥品及禁藥云云，惟本院 認為即便坊間另有不肖廠商在電視購物頻道販賣健康食品標 榜具壯陽功效屬實，尚難據以推翻本院前開認定；另其選任 辯護人請求傳喚「天仁生技公司」登記負責人劉芷瑀，經查 該公司已於97年3月10日解散登記，被告丙○○仍以其為「 元氣龍行速脡」膠囊之製造商，俱經本院認定如前，亦無調 查之必要。 ⑸起訴意旨雖認被告丙○○就犯罪事實二㈥所示販賣「元氣龍 行速脡」膠囊予廖村福之犯行，與被告甲○○間有犯意聯絡 及行為分擔。然本院依下述「被告甲○○無罪部分」之理由 ，認為被告甲○○辯稱其不知元氣龍行膠囊之來源及其內含 前述壯陽藥成分等節，並非無據，尚難僅以被告甲○○確有 前述為被告丙○○交付「元氣龍行速脡」膠囊予廖村福之行 為，逕認定被告甲○○與被告丙○○間，就明知為禁藥而販 賣之犯行間有犯意聯絡。 ⑹綜上，被告丙○○確有如犯罪事實二㈠至㈥所示明知為禁藥 而販賣之犯行，且證人江春陸、邱和培、林阿全、陳柏峯及 廖村福於購買時，均交付現金作為對價，金額均高於被告丙 ○○向被告丁○○購入之成本價（即每粒25元），被告丙○ ○乃基於營利目的而為，亦堪是認。 ㈡被告丙○○持有第二級毒品狄芬諾西萊及第四級毒品先驅原 料去甲麻黃鹼，純質淨重均逾20公克部分（犯罪事實三）： 訊據被告丙○○固坦承自91年起至查獲時止，持有如附表五 編號一之白色藥錠及附表五編號二之白色膠囊之事實，惟辯 稱不知內有毒品成分，否認有持有毒品之故意。然查： ⑴本案於103年10月20日在被告丙○○之臺中市○○區○○街 ○○號住處內搜獲如附表五編號二所示白色膠囊計540粒（送 驗用罄5粒），並在其所使用之車牌號碼0000-00號自用小客 車內扣得附表五編號一所示白色藥錠（驗前淨重774.04公克 ）等情，已為被告丙○○所不爭執，並有臺灣臺中地方法院 103年度聲搜字第2101號搜索票、法務部調查站中部地區機 動工作站搜索扣押筆錄1份在卷可稽（見警卷第12頁正面至 第14頁背面）；上開扣案物經調查站人員送請法務部調查局 以氣相層析質譜法及核磁共振光譜法鑑定後，其中白色藥錠 經取樣3顆驗出第二級毒品狄芬諾西萊成分，再取樣2顆按下 述重量、換算之比重，認定純質淨重達26.09公克；白色膠 囊則檢出含有第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼成分，純質淨 重達26.85公克，此分有法務部調查局104年1月30日及3月6 日鑑定書在卷（見調查站卷第98至100頁）可憑。被告丙○ ○之選任辯護人雖為被告主張前開104年3月6日之鑑定書無 證據能力，惟本院認該鑑定書有證據能力已如前述。至於被 告丙○○之選任辯護人所質疑者乃針對關於白色膠囊中「去 甲麻黃鹼」之檢驗結果是否正確（見本院卷第190頁）云云 。本院查：扣案白色膠囊鋁箔壓片上印有「Sanicomin 50mg 」、「EX.10/2004」等字樣，已經本院審理時當庭勘驗屬實 ，並命照相存卷為憑（見本院卷第217頁），故就上開外觀 標示對照鑑定書記載「1顆膠囊內粉末淨重0.12公克，推算 537顆淨重約64.44克，另依包裝上成分含量標示推算去甲麻 黃鹼純度41.67%」，可見該鑑定之所謂純度百分比之推算， 乃本於標示50mg與粉末淨重0.12g之重量比計算而來，即50m g（0.05g）除0.12g所得恰為41.67%，是被告丙○○之選任 辯護人質疑鑑定書之計算有誤，顯不可採。參之，前開白色 膠囊上有效期間係93年4月，則被告丙○○自承其持有時間 自91年起，可予採信，從而，被告丙○○自91年某日起至 103年10月20日查獲時止，持有之白色藥錠含第二級毒品狄 芬諾西萊成分純質淨重26.09公克；持有之白色膠囊含第四 級毒品先驅原料去甲麻黃鹼成分，純質淨重達26.85公克， 均逾毒品危害防制條例第10條第4項、第6項規定「20克」之 客觀事實，足堪認定。 ⑵被告丙○○雖辯稱其不知道上開白色藥錠及白色膠囊分別含 有第二級毒品及第四級毒品成分。惟查： ①毒品危害防制條例第10條關於持有毒品之成立要件，並不以 行為人明知為必要，參以前開最高法院106年度台上字第112 9號判決意旨，具有間接故意即可。又持有毒品罪之成立， 亦不以具有高度行為（施用或販賣）動機之必要。關於上開 白色藥錠及白色膠囊之來源，被告丙○○於104年3月3日偵 查訊問時先供稱：附表五編號一之白色藥錠及附表五編號二 之白色膠囊，均係伊向丁○○購買云云（見偵卷一第212頁 背面至第213頁）；次於104年4月8日調查站詢問時改稱：上 開白色膠囊應係伊在嵩仙公司時期，業務員拿來推銷試用的 產品，但伊不記得產品功效；白色藥錠，亦係業務員拿來給 伊推銷試用的樣本，伊記得是胃藥，每次服用3粒等語（見 偵卷一第220頁背面）；繼於原審準備程序中供稱：上開白 色膠囊及白色藥錠，均係91年間業務員拿至嵩仙公司推銷改 善胃酸的胃藥，但因沒有字號也無包裝，伊也不敢賣，那是 樣品，伊也沒有給業務員錢，業務員向伊說買多少算多少， 但他後來也沒有來向伊要，對方也沒有留下任何聯絡資訊等 語（見原審卷一第136頁正面及背面）。足見其就如附表五 編號一所示白色藥錠及如附表五編號二所示白色膠囊之來源 及成分，前後供述不一，已難盡信。 ②審之法務部調查局104年1月30日鑑定書所載：「二十四…『 白色不明膠囊』（包裝標示『Sanicomin 50mg』）…發現含 第四級毒品先驅原料第6項去甲麻黃鹼成分（註本藥品業於 93年7月19日經行政院衛生署註銷許可使用）」等語；核之 原審依職權上網下載之「西藥、醫療器材、化粧品許可證查 詢」（見原審卷二第10頁）顯示「Sanicomin 50mg」之中文 品名為「欣可敏膠囊50公絲」，適應症為「脂肪蓄積過多引 起之肥胖症」乃須由醫師處方使用之管制藥品，於93年7月 19日註銷許可等情大致相符；另上開鑑定書亦附註上開白色 藥錠驗出之狄芬諾西萊成分，未經國內核准使用等語，由此 可見被告原審準備程序中所稱上開白色膠囊及白色藥錠，均 至嵩仙公司推銷改善胃酸的胃藥云云，顯然不實。參之，被 告丙○○前所經營之嵩仙公司係於90年12月10設立登記，從 事「輔助食品批發業」，則有不明業務員於91年持前開數量 甚夥且須由醫師處方使用之管制藥品白色膠囊（540顆）及 未經國內核准使用之白色藥錠（淨重774.04公克）前來嵩仙 公司向被告丙○○兜售，動機顯非尋常，被告丙○○若堅不 吐實，亦難探究其持有之原因及目的，惟本院綜合以下述理 由，認為被告丙○○至少具有持有第二級、第四級毒品之間 接故意： 1.被告丙○○於91年間經營嵩仙公司從事「輔助食品批發業」 ，並申請國產食品「產製前」配方審查，具有相關食藥之能 力及經驗，對於不明業務員前來兜售白色膠囊，未附任何進 口商、製造商、仿單及說明書，白色藥錠甚至無任何標示， 竟仍予收受、持有。 2.被告丙○○自91年某日起至103年10月20日止，持有時間長 達10餘年，即便上開白色藥錠，部分已經粉化，客觀上已無 合法商業使用餘地，被告丙○○猶將之藏放在茶葉罐（即附 表五編號三）中持有不輟，動機顯然可議。 3.再參以被告丙○○於原審供認嵩仙公司原營業所在地在臺中 市○○○街（見偵一卷第197頁之營利事業登記證）、後遷 移至五權西路（見調查站卷第107頁之公司基本資料查詢） ，又搬到忠明南路（見同卷第72頁之天仁公司販賣業藥商許 可執照），被告丙○○尚且不知該名業務員之姓名及聯絡方 式，歷經10餘年，公司多次遷移之情形下，附表五編號一所 示白色藥錠竟在被告丙○○使用之車牌號碼0000-00號自用 小客車內查獲，附表五編號二所示白色膠囊，則在其臺中市 ○○區○○街○○號住處搜得，在在可見被告丙○○於收受持 有上開白色膠囊及藥錠之始，至少具有縱使內有列管毒品成 分，仍不違反其本意之間接故意，否則不會如此長期且謹慎 保管。是被告丙○○空言否認不知上開膠囊及藥錠之成分， 顯係卸責之詞，難予採信。 ⑶被告丙○○原審之辯護人辯護意旨所稱被告不知狄芬諾西萊 及第四級毒品先驅原料第6項去甲麻黃鹼，分屬毒品危害防 制條例所規定之第二級毒品及第四級毒品一節（見原審卷一 第60頁背面），核為不法意識有無之問題，而與犯罪故意之 存否無涉，附此敘明。又按毒品危害防制條例第2條第2項於 87年間即將狄芬諾西萊列為第二級毒品；於92年7月9日修正 公布、00年0月0日生效之毒品危害防制條例第2條第2項附表 四亦將去甲麻黃鹼列為第四級毒品先驅原料，復於98年5月 20日於第11條第6項規定而增訂「持有第四級毒品純質淨重 20公克以上，處1年以下以下有期徒刑，得併科10萬元以下 罰金」規定，並於公布後六個月之同年11月20日起生效。而 國民均有知法守法之義務，被告丙○○為智慮成熟之人，亦 為從事食藥相關產業之人，當有認識及遵守前開法律規定之 能力，主觀上亦應知悉大量持有第二級毒品及第四級毒品乃 非法之犯行，其並無欠缺不法意識情形之可言，不得藉詞不 知法律而主張減免刑事責任。 ⑷惟被告丙○○雖自91年起即一次持有如附表五編號二所示之 含有第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼成分且純質淨重20公克 以上之白色膠囊，然毒品危害防制條例對持有第四級毒品純 質淨重20公克以上犯行，原無處罰規定，迨至該條例於98年 5月20日經修正公布，始於第11條第6項增訂罪責，並自同年 11月20日起生效，業如前述；故被告丙○○自91年間起至98 年11月19日持有第四級毒品純質淨重20公克以上之行為，當 時既無處罰明文，即不成立犯罪，惟持有罪之本質係繼續犯 ，是被告丙○○持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯罪 時點，自98年11月20日起至103年10月20日查獲時止，併予 敘明。 三、綜上所述，被告丁○○、丙○○犯行均事證明確，堪予認定 ，應依法論科。 貳、新舊法之比較： 一、查被告丁○○為前揭輸入禁藥及明知為禁藥而販賣犯行、被 告丙○○為上開各次明知為禁藥而販賣之犯行後，藥事法第 82條第1項、第83條第1項，均於104年12月2日經總統以華總 一義字第10400140921號令修正公布，自同年月4日起生效施 行。修正前藥事法第82條第1項係規定：「製造或輸入偽藥 或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」；修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第82條第1項則將併科 罰金額度提高至「一億元以下罰金」，同法第83條第1項則 將併科罰金額度提高至「五千萬元以下罰金」。從而，依刑 法第2條第1項，為新、舊法比較結果，以修正前之規定較有 利於被告（修正後罰金額提高），故本件均應適用被告丁○ ○及丙○○行為時即修正前之藥事法第82條第1項、第83條 第1項之規定處斷。 二、按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從新從輕原則 予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修 正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯 罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公 布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法 第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院 90年度台上字第6237號裁判要旨可參）。從而，就被告丙○ ○持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪責部分，87年5月 20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第2項原雖僅規定 ：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬 元以下罰金。」，未就持有第二級毒品純質淨重20公克以上 之行為另設處罰之規定；嗣於98年5月20日始修正增訂該條 第4項規定為：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者 ，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」。 然因持有毒品犯行為繼續犯，且被告丙○○就如犯罪事實欄 三所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為日為91年 間起至103年10月20日為調查站人員查獲之日，是其行為終 止日為毒品危害防制條例增訂前開第2條第4項規定之後，是 就被告丙○○此部分犯行，自無新舊法比較之問題，應逕適 用行為終止時之現行法律，附此敘明。 參、論罪科刑及撤銷原判決關於被告丁○○部分之說明： 一、系爭藍色膠囊內含前開壯陽藥之類緣物，係藥事法第6條第3 項「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」，被告 丁○○未經核准擅自從大陸地區夾帶輸入後，並販賣予知情 之被告丙○○，核其所為，係犯修正前藥事法第82條第1項 輸入禁藥罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物 品罪、修正前藥事法第83條第1項明知為禁藥而販賣罪。被 告丙○○就犯罪事實二㈠至㈥所為，則均係犯修正前藥事法 第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；如犯罪事實欄三所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪及同條第6項之持有第四級毒品純質淨 重20公克以上之罪。 二、被告丁○○於100年11月9日、12月1日，接續2次夾帶藍色膠 囊之鋁箔壓片共200餘片，所犯修正前藥事法第82條第1項輸 入禁藥罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物品 罪，均時間緊接、侵害法益相同，均為包括一罪之接續犯。 而其以一行為，觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從重以修 正前藥事法第82條第1項輸入禁藥罪處斷。 三、又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。 經查： ㈠被告丁○○所犯輸入禁藥之行為，意在出賣該禁藥予被告丙 ○○得財牟利，是其輸入禁藥及販賣禁藥二行為間之犯罪目 的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情 亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，故被告丁○○ 此部分所為，應係以一行為而同時觸犯輸入禁藥罪及販賣禁 藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以修正 前藥事法第82條第1項輸入禁藥罪處斷。 ㈡被告丙○○就犯罪事實三部分所持有之含有第二級毒品狄芬 諾西萊成分之白色藥錠及含有第四級毒品先驅原料去甲麻黃 鹼成分之白色膠囊，均係自91年間取得後而持有，顯係以一 持有行為，同時觸犯持有第二級毒品罪純質淨重二十公克以 上罪及持有第四級毒品純質淨重二十公克以上罪（此部分持 有因法條增修之故，自93年1月9日起始成立犯罪，業如前述 ），為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一 重之毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪處斷。 四、按刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行 為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延 續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係 複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價 ，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪 。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人 單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件 類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段 、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會 通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上 有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在 立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實 行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販 賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪 除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實 務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後 ，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法 律效果之原貌，就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則（最 高法院99年度台上字第4199號、99年台上字第4062號、99年 台上字第2458號裁判要旨參照）。因此被告丙○○就犯罪事 實二㈠至㈥所示之販賣禁藥犯行，時間均有異，其對象亦非 均同為一人，犯罪事實明顯可分，而持有第二級毒品純質淨 重20公克以上罪，更與販賣禁藥之犯罪態樣不同，自應分論 併罰。起訴書認被告丙○○就犯罪事實二㈠至㈥所示販賣禁 藥犯行係為集合犯，尚有未洽。 五、累犯之說明： ㈠被告丁○○前於95年間因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方 法院98年度訴字第457號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒 刑6月確定，於100年1月26日易服社會勞動履行完成而執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被 告丁○○於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。 ㈡被告丙○○前於92年間，因違反商業會計法案件，經本院99 年度重上更一字第97號判決判處有期徒刑1年6月、減為有期 徒刑9月確定；另於95年間，因犯動產擔保交易法案件經臺 灣彰化地方法院96年度斗簡字第68號判決判處有期徒刑3月 確定，嗣經同院裁定減為有期徒刑1月15日，並於前開減刑 為有期徒刑9月之刑，合併定應執行有期徒刑10月確定，於 102年1月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可稽，則被告丙○○於受有期徒刑執行完畢後，5年 內故意再犯如犯罪事實二之㈠至㈥所示有期徒刑以上之販賣 禁藥罪部分，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重 其刑。又按「持有」之犯罪型態係繼續犯，為犯罪行為之繼 續，是在持有至查獲止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及 可罰性亦未可終止，其持有之犯行橫跨另案有期徒執行完畢 之前後，未逾五年，仍屬累犯（最高法院89年台上字第392 號判決意旨參照）。是被告丙○○所為持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之犯行，雖橫跨前案執行完畢之前後，然其 行為終了時（即103年10月20日），既在前案徒刑之執行完 畢後5年內，徵諸上開說明，仍為累犯，亦應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑。 六、撤銷原判決及上訴駁回之說明： ㈠關於被告丁○○有罪部分：原判決認被告丁○○犯修正前藥 事法第82條第1項輸入禁藥罪，罪證明確予以論罪科刑，固 非無見。惟⑴關於被告丁○○輸入禁藥之數量，原判決犯罪 事實認定為2000粒，然被告丁○○輸入後賣予被告丙○○ 1000粒，而於103年10月20日在被告丁○○之彰化縣北斗鎮 住處扣得販賣所剩之1034粒（附表二編號一），兩者合計已 超過2000粒，從而原判決認定輸入之禁藥數量顯有矛盾；⑵ 被告丁○○係自大陸地區擅自輸入禁藥入境，除犯修正前藥 事法第82條第1項輸入禁藥罪外，亦犯懲治走私條例第12條 、第2條第1項私運管制物品罪；且分別於100年11月9日、12 月1日，利用自大陸地區搭機返台時，接續2次以夾帶方式入 境，原判決卻未說明另成立私運管制物品罪及包括上一罪之 接續犯，自有違誤。檢察官針對下述應對被告丁○○諭知免 訴部分，指摘原判決不當提起上訴；被告丁○○上訴請求適 用刑法第59條規定減輕其刑，並予以易科罰金之機會云云， 均無理由，然原判決關於被告丁○○有罪部分既有上開可議 之處，無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○ ○前有2次製造偽藥經論罪科刑之前案紀錄，仍不知警惕， 未經核准擅自從大陸地區以夾帶方式輸入禁藥至少2034粒入 境，進而將1000粒販賣予被告丙○○轉賣他人，所為有損國 家對藥物管理之正確及國人用藥安全之維護，又輾轉出賣予 證人江春陸、邱和培、林阿全、陳柏峯及廖村福等人，對其 等之健康造成潛在威脅，兼衡被告丁○○為高中畢業之智識 程度，現已年滿70歲改務農為生之生活狀況，惟下述前案② 所犯之製造偽藥罪，經量處有期徒刑6月，被告丁○○經易 服社會勞動執行完畢猶不知警惕再犯本罪，經累犯加重後， 本案之量刑自不應輕於前案，爰諭知如主文第2項所示之刑 ，以示懲儆。 ㈡上訴駁回部分： ⑴依前述藥事法第20條及第22條就「偽藥」及「禁藥」之定義 可知，未經核准擅自輸入之藥品為禁藥，其中摻有壯陽藥類 緣物之藥品，如非擅自輸入，則屬偽藥，二者有異不能混為 一談。是關於本案起訴書所載被告丁○○之犯罪事實（製造 偽藥、明知為偽造而販賣）及原審之公訴檢察官於105年12 月6日提出補充理由書（見原審卷二第2至4頁）就被告丁○ ○關於自大陸地區輸入禁藥，再販賣禁藥予被告丙○○之說 明可知，禁藥與偽藥之犯罪事實，顯然無實質上或裁判上一 罪之問題，顯屬同一被告丁○○相牽連犯罪之追加起訴，是 就下述應為被告丁○○免訴諭知部分，原判決基於以下理由 ，以95年4月19日為區隔，在原判決主文第3項諭知被告丁○ ○被訴自民國90、91年間起至95年4月19日製造偽藥部分， 被訴自95年4月20日起至97年3月間某日止製造偽藥部分，均 免訴，檢察官指摘原判決此部分認定不當，自非可採，上訴 應予駁回。 ⑵關於被告丙○○部分，原審認被告丙○○犯上開販賣禁藥、 持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，罪證明確，適 用刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前藥事法第83條第1 項、毒品危害防制法第11條第4項、第6項、第18條第1項， 刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、修正後 刑法第38條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項 等規定，並審酌被告丙○○各次販賣禁藥之情節、數量及獲 利，持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之惡行、期間 甚長，對社會治安造成之影響，兼衡被告丙○○國中肄業之 智識程度，曾開設生技公司及在宮廟服務之家庭生活狀況暨 對於販賣禁藥之客觀事實大致坦承等一切情狀，就被告丙○ ○所犯各罪，分別量處如附表一所示之刑，就得易服社會勞 動部分（原判決誤載為得易服勞役，即附表一編號一至六部 分），定應執行有期徒刑1年6月，並就下述扣案第二級毒品 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷 燬之，其餘如附表五編號二至四之物品（含第四級毒品）， 分別依修正後刑法第38條第1項、第2項規定宣告沒收；被告 丙○○販賣禁藥之各次犯罪所得，因未扣案，則依修正後刑 法第38條之1第1項、第3項規定均諭知沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。復就檢察官起訴 範圍，認為不能證明犯罪部分，分別就被告丙○○不另為無 罪之諭知；判決被告甲○○無罪（均詳如下述）；經核原判 決採證及認事用法尚無違誤（原判決第16頁關於被告丙○○ 販賣禁藥部分，論述明知為「偽藥」而販賣，無需明確知悉 摻含何種具體化學成分，雖與被告丙○○核犯罪名有所歧異 ，但論述目的在釐清該條項所定「明知」之範疇；尚不構成 應予撤銷原判決之事由；原判決第53頁、第54頁均誤載公訴 意旨認被告甲○○犯販賣偽藥罪嫌，亦不構成撤銷之事由） 就被告丙○○有罪部分之量刑亦屬妥適，應予維持。被告丙 ○○猶執前詞否認犯行，檢察官則針對原判決關於被告丙○ ○不另為無罪諭知、被告甲○○無罪部分，指摘原判決證據 取捨有違經驗法則及論理法則，俱提起上訴，均無理由，應 予駁回。 七、沒收部分： ㈠法律適用之說明： ⑴按被告丁○○及被告丙○○為本案各次行為後，刑法關於沒 收之規定，已自105年7月1日起修正施行，修正前刑法第38 條規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、 供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。 」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物 ，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物 屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正 當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1： 「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者， 亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴 大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外， 第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之 ）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號 解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及 於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法 理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以 根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨， 故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符 合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人 之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條 款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 同法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。揆諸前揭說 明，本案沒收應逕行適用105年7月1日起施行之刑法關於沒 收之規定；且販賣禁藥所得之金錢，不問其成本為何，有無 扣押，均應宣告沒收。 ⑵「違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之 物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並 未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持 有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規 定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違 禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。」（最高法院85年 度台上字第4545號判決意旨參照）；又藥事法第79條第1項 規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬 之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於 第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依 行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷 燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依 刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718 號判決意旨、93年度台上字第738號判決參照）。 ㈡關於被告丁○○犯行部分： ⑴被告丁○○販賣禁藥予被告丙○○收受之價金25000元，為 其犯罪所得，核無修正後刑法第38條之2第2項之得不宣告或 酌減之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項規定沒收之， 因未扣案，爰依第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵扣案如附表二編號一（即扣押物編號6-1）所示之元氣龍行 速脡膠囊1033粒（含鋁箔壓包104片；原有1034粒，1粒送鑑 用罄），係被告丁○○為犯罪事實欄一所示輸入禁藥所得及 販賣禁藥犯行剩餘之物，且為被告丁○○所有，既未經行政 機關沒入銷燬，爰修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收 之。 ㈢被告丙○○所犯各次販賣禁藥部分： ⑴被告丙○○就犯罪事實二㈠至㈤所示販賣禁藥收取之價金， 及二㈥所示經不知情之被告甲○○轉交之價金3000元，均係 被告丙○○各次犯罪所得，核無修正後刑法第38條之2第2項 之得不宣告或酌減之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項 規定沒收之，因未扣案，爰依第3項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵扣案如附表三編號一（即扣押物編號1-2）所示之元氣龍行 速脡包裝成品7盒（10粒裝，內含元氣龍行速脡膠囊70粒、 鋁箔壓包7片、外包裝盒7個及說明書7張）、附表三編號二 （即扣押物編號1-3）所示之元氣龍行速脡膠囊236顆（含鋁 箔壓包24片）、附表三編號三（即扣押物編號1-5）所示之 元氣龍行速脡包裝成品1盒（含元氣龍行速脡膠囊30粒裝、 鋁箔壓包3片、外包裝盒3個、外包裝紙套1個及說明書3張） 、附表三編號四（即扣押物編號3-5）所示之元氣龍行速脡 膠囊5盒（含元氣龍行速脡膠囊50粒、鋁箔壓包5片、外包裝 盒5個及說明書5張）及元氣龍行速脡膠囊18粒（含鋁箔壓包 2片，原為19粒，1粒送鑑用罄），係被告丙○○為犯罪事實 二㈠至㈥所示販賣禁藥犯行剩餘之物，經被告丙○○坦認在 卷（見原審卷一第195頁）；另附表三編號五（即扣押物編 號3-13）所示之元氣龍行速脡膠囊69粒（含外包裝鋁箔壓包 7片；原為70粒，1粒送鑑用罄），被告丙○○供稱係其向被 告丁○○購得之藍色膠囊（見原審卷一第259頁），亦係其 販賣禁藥剩餘之物，則上開元氣龍行膠囊既未經行政機關沒 入銷燬，其鋁箔壓包、說明書、外包裝盒及外包裝紙套亦均 係其販賣禁藥剩餘之物，均依修正後刑法第38條第2項規定 ，於被告丙○○最後一次販賣禁藥罪項下（即附表一編號五 所示犯行），宣告沒收之。 ⑶被告丙○○供稱：扣案如附表四所示之物均其所有，附表四 編號一至三所示之物，係其販賣元氣龍行膠囊所用之物、附 表四編號六所示之物則係供其販賣元氣龍行膠囊記帳使用、 附表四編號八、九及十所示之手機及門號卡，則係其遭監察 之手機及門號等語；另如附表四編號三及四所示之物，均係 關於元氣龍行速脡膠囊之廣告單，另被告丙○○於原審審理 中稱：這些是伊宣傳元氣龍行膠囊所用的資料等語（見原審 卷一第257頁），堪認前揭物品均為被告丙○○所有，且供 其為本案各次販賣禁藥犯行所用之物，均應依修正後刑法第 38條第2項規定予以宣告沒收之。另扣案如附表四編號八所 示之手機及編號九所示之門號0000000000號門號卡，係供被 告丙○○犯如犯罪事實二㈡、㈤及㈥所用之物，附表四編號 十所示之門號0000000000號行動電話門號卡亦供被告丙○○ 犯如犯罪事實二㈥所用之物，亦均應依修正後刑法第38條第 2項規定予以宣告沒收之。 ㈣被告丙○○犯持有毒品純質淨重20公克以上罪部分： ⑴因應刑法沒收之修正，毒品危害防制條例第18條及第19條亦 配合修正，其中第18條第1項修正前為：「查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或 施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之 。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，經修 正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之； 查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練 之用者，得不予銷燬。」。 ⑵按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構 成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條例第19條第1項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三 、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用。扣案如附表五編號一所示之白色藥錠1包（驗 餘淨重773.26公克），經送檢驗結果，檢出含有第二級毒品 狄芬諾西萊成分，自應依修正後之毒品危害防制條例第18條 第1項規定，沒收銷燬之；其包裝袋因殘留微量毒品而無法 將之完全析離，視為毒品之一部分，應一併予以沒收銷燬之 。附表五編號二所示之白色膠囊535粒（原540粒，送鑑用罄 5粒），經檢出含有第四級毒品先驅原料第6項去甲麻黃鹼成 分，而係不受法律保護之違禁物，應依修正後刑法第38條第 1項之規定，宣告沒收之。又盛裝上開藥錠之茶葉罐（附表 五編號三）、盛裝膠囊之鋁箔壓包及「嵩仙」字樣之袋子， 均供被告丙○○持有毒品所用之物，爰依修正後刑法第38條 第2項規定，宣告沒收。 ㈤、不予宣告沒收部分： ⒈扣案如附表六編號一及附表七編號一所示之元氣龍行膠囊， 雖係被告丙○○分別販售予邱和培及江春陸，如附表六編號 二所示之物則係被告丙○○交付予證人邱和培宣傳之名片， 惟因被告丙○○已將上開物品一併交付予證人收受，應認上 開物品之所有權已分別轉為收受之邱和培及江春陸所有，是 認非被告丙○○所有之物，且藥事法對偽藥及禁藥，並無禁 止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持 有及行使規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85 年度台上字第4545號判決意旨參照），是上開元氣龍行膠囊 及名片自不得宣告沒收。 ⒉如附表八至十所示之物，被告丁○○雖坦承均為其所有之物 ，然其供稱：這是伊之前製造藥品所用及他種藥物，與本案 輸入禁藥及販賣禁藥犯行均無關等語（見原審卷二第74頁背 面）；就附表十一及十二所示之物，被告丙○○雖亦坦認為 其所有之物，然其供稱：均與本案無關等語；遍查卷內亦無 證據證明上開物品係供被告丁○○、被告丙○○為上開犯罪 所用，亦非違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。 丙、被告丙○○不另為無罪諭知部分： 壹、公訴意旨另以：被告丙○○向被告丁○○購入上開壯陽膠囊 後，基於明知為偽藥、禁藥而販賣之犯意，自行委外印製外 盒包裝，將上述壯陽膠囊以每10顆裝入1盒，取名為「元氣 龍行速脡膠囊」後，除前開認定有罪部分外，尚有以每盒85 0元至1000元之價格，販售予知情之邱和培（自96年間起至 102年10月3日間止共販售4次）及江春陸（自94年間起至103 年9月間止共販售8次）賺取差價牟利等語，因認被告丙○○ 此部分犯行亦涉犯修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥、 偽藥罪嫌。 貳、被告丙○○固不否認自96年間起至102年10月3日間止共販售 元氣龍行膠囊4次予邱和培，及自94年間起至103年9月間止 共販售元氣龍行膠囊8次予江春陸之事實（見原審卷一第253 頁正反面），復有證人江春陸及邱和培分別於調查站及偵查 中之證述足佐（見偵查卷一第44頁、第51頁背面、第54頁、 第65頁）。然查： 一、被告丁○○於103年10月20日調查站詢問時供稱：伊於91、 92年間，自行開發調製速挺（脡）膠囊對外販售，主要是賣 給丙○○及黃先生（被告丁○○稱姓名不記得，應為下述之 黃宸緯）；黃先生約向伊購買至94、95年間，因黃先生將伊 調製的速挺（脡）膠囊自行包裝後對外以「No. 1」名義販 售，遭檢驗出含有西藥類緣物，致其被起訴判刑，伊自行在 臺灣生產的元氣龍行膠囊均已販售完畢，遭調查站查扣之元 氣龍行膠囊，是幾年前，伊前往大陸地區時，有位台商有意 製造速挺（脡）膠囊，伊便告知該台商配方，由該台商製造 後，伊再以每粒20元購買後帶回台灣銷售；伊提供給丙○○ 的膠囊，就是前述自大陸地區製造後帶回之速挺（脡）膠囊 等語（見偵卷一第142頁背面、第143頁背面）；次於偵查中 供稱：伊是從90、91年間開始販賣這種藥物給丙○○，但從 90幾年間就沒生產，這次被查扣的都是伊在大陸地區向台商 買的；伊是因為藥事法在台灣遭取締後，去大陸改做無毒農 藥，有位台商叫伊教他配方，說他要自己做，後來伊就要他 賣伊幾千顆，伊進貨1顆是20元，賣給丙○○是1顆25元；在 伊家中被查扣的膠囊也是大陸進口的等語（見偵卷一第168 頁背面至169頁）；另於104年4月8日調查中供稱：伊以前有 在製作速挺（脡）膠囊，但因為買家黃先生向伊購買之產品 ，被驗出西藥成分後，伊就不再製造了；約於99年、100年 間，伊前往大陸地區時認識一位陳姓台商，因該台商有意製 造速挺（脡）膠囊，便告知配方，由該台商自行採購材料製 造成品；因為丙○○有向伊反應想要購買速挺（脡）膠囊， 所以伊去大陸時就以每粒20元之價格向該台商購買，並以每 粒25元之價格銷售給丙○○等語（見調查站卷第245頁）。 繼於原審審理中以證人身分結證稱：伊於91年間開始販賣膠 囊給丙○○，在100年後則是伊將配方告知大陸廠商，由他 們製作後伊再購入輸入臺灣，販賣予丙○○；本案扣案的元 氣龍行膠囊都是自大陸地區帶回的；90、91年間販賣給丙○ ○的膠囊則係伊自己製造的等語（見原審卷一第235頁、第 237頁）。 二、證人即被告丙○○之姊黃賴貴花於調查站詢問時及偵查中均 證稱：調查站人員在其南投縣○○鎮○○路○○號住處查扣之 如附表二編號一至八所示之物，係在今年數個月前（即103 年10月20日前）之某日，丙○○撥打電話給伊說要放東西在 舊家倉庫，然後丙○○及丁○○就伊起自丁○○開來的貨車 上將機器及配件等物搬入倉庫內；上開物品放入倉庫後就沒 有在使用，他們也沒有說要放多久；（經提示門號00000000 00號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年8月5日7 時38分許起至同日14時20分許止之通訊監察譯文）這就是丙 ○○於103年8月5日聯繫伊，要將機器放在伊上址舊家之倉 庫，他將東西搬過去後，就沒有再來看過這些機器了等語（ 見偵卷一第71頁背面至第73頁、第75頁背面至第76頁）。 三、被告丙○○於原審審理中供稱：本案被查獲之元氣龍行膠囊 ，都是伊在入獄服刑前之101年5月、6月間向丁○○買的， 沒有之前買的；當時伊向丁○○說伊要買「速挺」（速脡） ，丁○○說他沒有在做了，是他朋友在做，他會幫伊處理等 語（見原審卷一第257頁背面、第259頁）。 四、茲將被告丁○○、證人黃賴貴花及被告丙○○前揭供證述內 容互為勾稽，酌以被告丁○○前經原審另案以98年度訴字第 457號確定判決，認定其自95年1月間起至97年3、4月間為衛 生局人員查獲止，確有製造偽藥後販賣予不知情之黃宸緯之 事實，核犯修正前藥事法第83條第1項規定等情（詳後「丁 、二」所述），足認被告丁○○所述本案查獲驗出含有上開 壯陽藥成分之元氣龍行速脡膠囊，均非其自行製造，均自大 陸地區輸入，並非子虛，本院亦認定被告丁○○輸入禁藥、 明知為禁藥而販賣犯行如前所述。 五、復參諸證人江春陸於調查站詢問及偵查中亦曾結證稱：約10 年前（按：此部分供述時間為103年10月20日，故應指94年 間），伊經公司員工介紹至丙○○公司參加直銷說明會，伊 到了現場才知道丙○○是在推銷藥品，當時也有元氣龍行膠 囊這項藥品，但以前的包裝跟現在不一樣，當時包裝有「天 仁製藥」字樣，也有字號；（經提示元氣龍行膠囊及外盒包 裝照片1份）這個外包裝已經3、4年，但是這1、2年才有女 子著內衣的照片，該藥品原本是罐裝的，每罐約20或30粒包 裝，售價約5,000元左右，後來改為每盒10粒裝；一開始伊 以為這些是由天仁製藥製造的，但後來包裝上都沒有這些字 樣了；伊於7、8年前（按：即97年、98年間）開始到丙○○ 當時位於臺中市○○○路與黎明路交岔路口之統冠商業大樓 之辦公室，直接向櫃檯小姐購買，後來該營業處所結束營業 就沒有再聯絡，約過了1、2年，丙○○打電話給伊，問伊是 否有需要元氣龍行膠囊，此時包裝已改成每盒10粒裝包裝等 語（見偵卷一第43頁背面至第44頁正面、第50頁正面至第51 頁正面），益見被告丙○○之前所販賣之膠囊，與本案扣案 之元氣龍行膠囊外包裝及產品介紹確有差異。而被告丙○○ 係於101年5、6月間始向被告丁○○購入本案元氣龍行速脡 膠囊，於此之前，被告丙○○向被告丁○○購買之膠囊，與 扣案者不同。 六、然被告丁○○於101年5月、6月間前販賣並交付予被告丙○ ○之膠囊並未扣案，被告丁○○於原審審理中復以證人身分 結證稱：伊不知道91年間製造的這批膠囊與伊製造的這批膠 囊與本案其自大陸帶回來之元氣龍行膠囊成分有何不同，因 為伊僅是與對方交流配方，伊不確定對方如何製造，如果成 分是用菌絲體提煉後再添加，就會有不法成分等語（見原審 卷一第239頁背面、第244頁背面），此外查無其他證據足以 證明是否係藥事法第6條規定之藥品？甚至進一步究明為偽 藥或禁藥？自難徒以被告丙○○及證人江春陸邱和培均不否 認曾就「元氣龍行膠囊」之交易，遽認交易標的為偽藥或禁 藥。 七、再參以證人江春陸於調查站詢問及偵查中另證稱：伊平均每 年向丙○○購買1次元氣龍行膠囊，每次都是丙○○將藥品 送到伊公司等語（見偵卷一第43頁背面至第44頁、第50至51 頁），而被告丙○○經本院認定販賣禁藥予江春陸之時間分 別為102年5月10日、103年8月30日，是依證人江春陸證稱之 購買頻率推測，其在前一次購買時間係在101年5月10日前後 ；另被告丙○○於原審準備程序中則供稱：邱和培在伊出獄 後僅有向伊買過1次元氣龍行膠囊等語（見原審卷第193頁背 面，即犯罪事實二㈢），而被告丙○○前係於101年8月6日 入監服刑至102年1月26日止執行完畢出監，此有臺灣高等法 院前案紀錄表1份在卷可稽，故僅得以認定證人邱和培自96 年間起之其餘4次向被告丙○○購買元氣龍行膠囊之時間， 均係在被告丙○○101年8月6日入監服刑之前；因證人邱和 培及江春陸均無法確認其等實際購買元氣龍行膠囊之時間， 則此部分究係在被告丙○○向被告丁○○購買本案元氣龍行 速脡膠囊之前或後，容有疑義，此疑義未明之利益，當應歸 諸被告丙○○享有，是基於有利被告認定原則，應認證人江 春陸自94年起其餘8次向被告丙○○購買膠囊之時間，均係 在被告丙○○於101年5月、6月間向被告丁○○購入本案元 氣龍行膠囊之前。準此認定，被告丙○○自96年間起，其餘 4次販售膠囊予邱和培之事實；自94年間起其餘8次販售膠囊 次予江春陸之事實，均發生在被告丙○○於101年5月、6月 間向被告丁○○購入本案禁藥前所為，則依前揭說明，因該 段期間被告丙○○所販售之膠囊未扣案，無確切證據證明該 部分所販賣之產品成分與本案扣案之元氣龍行膠囊成分相同 ，係偽藥或禁藥，故無從證明被告丙○○此部分犯行該當明 知為偽藥或禁藥而故意販賣之情形；自難遽認被告丙○○另 有上開公訴意旨所指罪嫌，惟起訴意旨既認被告丙○○此部 分罪嫌，與前開經本院論罪科刑之部分，具有「集合犯」之 一罪關係，已如前述，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 丁、被告丁○○應諭知免訴部分： 壹、公訴意旨另認被告丁○○下述犯行涉犯修正前藥事法第82條 第1項之製造「偽藥」及同法第83條第1項明知為「偽藥」而 販賣罪嫌： 一、被告丁○○另基於明知為偽藥而製造並販賣之集合犯意，自 90、91年間起至95年4月19日間某日止，先向不詳姓名年籍 之成年人於不詳地點購得含有「Acetil acid 」、「Norace tildenafil」、「Sildenafil」、「Tadalafil 」、「Amin otadalafil」及「Hydroxyhomosildenafil」等壯陽功能之 西藥成分不明原料後，在其彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住 處內，自行混和調配冬蟲夏草、紅景天、水解蛋白、鎖陽等 食品原料，製成藍色粉末之壯陽藥品膠囊，以每10顆膠囊為 單位壓製成鋁箔包裝。丁○○即自92年間起至95年4月19日 間止，以每顆膠囊25元之代價，販賣予知情之被告丙○○以 牟利。 二、被告丁○○另基於明知為偽藥而製造並販賣之集合犯意，自 95年4月20日起至97年3月間止，先向不詳姓名年籍之成年人 於不詳地點購得含有「Acetil acid」、「Noracetildenafi l」、「Sildenafil」、「Tadalafil」、「Aminotadalafil 」及「Hydroxyhomosildenafil」等壯陽功能之西藥成分不 明原料後，在其彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處內，自行 混和調配冬蟲夏草、紅景天、水解蛋白、鎖陽等食品原料， 而製成藍色粉末之壯陽藥品膠囊，以每10顆膠囊為單位壓製 成鋁箔包裝，復以每顆膠囊25元之代價，販賣予知情之丙○ ○以牟利。 貳、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。所謂案件曾經判決確定者，係以同一 案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁 ，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上 裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事 實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適 用。但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院 就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審 判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。查判 決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟 法第224條第1項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別 規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受 裁判之人，同法第227條1項亦有明定。是裁判如經宣示者， 於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判 送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對 外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院 宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該 案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固 應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經 宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其 既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未 經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未 上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送 達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判 力範圍之時點（最高法院90年度台非字第243號判決意旨參 照）。又此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上 一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪， 其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部， 其他部分，即應諭知免訴之判決（最高法院60年台非字第77 號判例、84年度台非字第217號判決參照）。次按，刑事訴 訟之審判，採彈劾主義，案件經起訴繫屬於法院，使法院及 當事人間發生訴訟關係，法院固即負有審判之義務，縱令起 訴不合法，法院亦不得拒絕審判，但因不合法之起訴，祇生 形式訴訟關係之效力，法院僅得為形式（程序性）之判決， 不得為實體之判決，此乃訴訟上程序事項優先原則之理所當 然，亦為刑事訴訟法第303條第4款明定「案件曾為不起訴處 分或撤回起訴，而違背第260條之規定自行起訴者，應諭知 不受理之判決」之原因之一（最高法院86年度台上字第6706 號判決意旨參照）。 參、按（修正前）連續犯之構成以行為者基於概括之犯意，反覆 連續為數行為而觸犯同一之罪名為要件，是二個以上之多數 行為，如係出於概括之犯意反覆為之，而觸犯同一之罪名， 即為連續犯，至各次犯行間隔時間之久暫，雖有時或可供判 斷各行為是否基於概括犯意之參考，但非絕對唯一之標準， 且非連續犯之要件，苟行為者多次犯行確係出於概括之犯意 ，而反覆為之，觸犯同一罪名，即可成立連續犯，至各次犯 行之間隔時間如何，並非所問（最高法院90年度台非字第24 3號判決意旨參照）；又於95年7月1日施行後之刑法刪除連 續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為 避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解 釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是 於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以 數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密 切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。 否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨 （最高法院99年第5次刑事庭會議決議㈠意旨參照）又非法 製造偽藥，所侵害者為社會法益，縱令同時製造之偽藥有數 種，仍為單純一罪；刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，因此 刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的 或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同 一之情形，應得依想像競合犯論處（最高法院103年度台上 字第4094號判決意旨、最高法院100年度台上字第5280號判 決意旨同此見解）。 肆、關於被告丁○○前揭被訴90、91年間起至95年4 月19日止（ 即丁之壹、一）、95年4月20日起至97年3月間止（即丁之壹 、二）之犯嫌，因涉及諸多修法，爰先予說明如下： 按刑法第2條第1項，係規範行為後法律有變更時，所生新舊 法律比較適用之準據法，而基於罪刑法定主義及法律不溯及 既往原則，必犯罪之行為事實，於行為時法、裁判時法（包 括中間法）均與處罰規定之犯罪構成要件該當，始有依刑法 第2條第1項就行為時法、裁判時法（包括中間法）為比較， 以定適用其中有利於行為人法律之餘地。是以就新舊法律為 比較時，倘新舊法律規定之構成要件非盡相同時，自須就被 訴之同一行為事實，如何係分別合於新舊法律相當罪名之處 罰成立要件，予以翔實記載認定，始足為適用法律之依據（ 最高法院95年度台上字第5307號判決要旨參照）。則被告丁 ○○為公訴意旨所示行為後，刑法業於94年1月7日修正，同 年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中新法修正第2條之 規定，並刪除第55條後段牽連犯、第56條連續犯規定；藥事 法第82條第1項規定於104年12月2日修正公布，藥事法第83 條第1項規定則先於93年4月21日修正公布，再於104年12月2 日修正公布。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下： 一、刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定業經刪除，此部分 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，則本件被告多次製造、販賣偽藥 ，依修正前刑法第56條規定，各得以連續犯論以一罪；製造 、販賣罪於修正前係論以牽連犯，惟於修正後均應予分論併 罰，是經比較新舊法結果，認依修正前刑法第56條規定，就 數次製造、販賣行為論以連續犯；連續製造、販賣之2罪間 ，則論以牽連犯關係，對於被告丁○○較為有利。 二、公訴意旨所指被告丁○○行為時（即82年2月5日修正公布） 之藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者， 處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 ；第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；93 年4月21日修正公布之藥事法第83條第1項規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金。」，故本次（即93年）之修正乃將藥事 法第83條第1項法定刑度提高，同法第82條第1項則未修正。 嗣104年12月2日修正公布之藥事法第82條第1項、83條第1項 併罰金之額度提高，已如前述。從而，依被告丁○○行為時 法、中間時法及裁判時法之比較結果，應以行為時法之藥事 法第82條第1項、第83條第1項最有利於被告丁○○。 三、按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時 ，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、 自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較 其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊 法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨及 最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件經依前 述法定刑變更及連續犯等規定合併比較之結果，爰認修正前 刑法相關規定及82年2月5日修正公布之藥事法第82條第1項 、第83條第1項規定較有利於被告，故應依該等規定作為本 件被告丁○○論罪科刑之依據。 伍、經查： 壹、公訴意旨「丁之壹、一」部分： 一、被告丁○○（當時為彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「天人生 物科技有限公司」【下稱天人公司】負責人，明知未經向中 央衛生主管機關行政院衛生署申請藥品製造許可證者，不得 擅自製造藥品，及其公司生產之「安露（三合一）樂寶精（ 易博寧膠囊）」經行政院衛生署產前配方審查認定為食品， 未經核准，不得擅自添加西藥成分，而製造、販賣藥品，竟 基於營利之概括犯意，自92年5月間起至93年8月10日止，多 次在天人公司內，以向不詳姓名年籍之人購得之不明原料， 混合調配前經審查核准之冬蟲夏草、人參、刺五加等食品原 料，而製成膠囊，並委託不知情之安科興業股份有限公司以 鋁箔壓片後，再自行包裝，利用不知情之芭黎食品股份有限 公司及臺灣高科威股份有限公司轉託電台或西藥房代售之方 式，販賣予不特定人牟利之犯行，前經臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官以94年度偵字第686號案件聲請簡易判決處刑後 ，即於94年（原判決誤載為104年）2月25日繫屬於臺灣彰化 地方法院北斗簡易庭（原案號為：94年度斗簡字第110號） ；嗣經簽請改由該院刑事庭普通庭審理，另經該院刑事庭以 94年度訴字第570號審理在案（下稱前案①）；因被告丁○ ○於審理中自白犯罪，再改依刑事簡易程序處理並於95年4 月10日以95年度簡字第73號判決，認被告丁○○上開多次製 造、販賣名為「安露（三合一）樂寶精（易博寧）」之內裝 有褐色粉末之紅色膠囊，為內含有Sildenafil、Tadalafil 、Sildenafil analogue及Yohimbine等西藥成分之偽藥（參 該案件中93年度他字第2216號卷第8頁、第23頁之行政院衛 生署藥物食品檢驗局檢驗成績書93年8月6日藥檢參字第0939 308388號函及93年10月22日藥檢肆字第0939320049號函）等 事證明確，而認定「其確有製造、販賣偽藥之犯行，且其上 開多次製造、販賣偽藥犯行，時間均緊接，所犯罪名構成要 件亦相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑 法第56條連續犯之規定論以一罪；另就其所犯上開製造、販 賣偽藥2罪間，則為牽連犯，應從重之製造偽藥罪」論處， 所犯為連續製造偽藥罪，判處有期徒刑1年，緩刑4年；又該 簡易判決於95年4月19日送達檢察官，同年4月25日送達被告 丁○○，當事人均未上訴而告確定，因判決未經言詞辯論， 而未宣示，上情均有該案全卷影本附卷可查，依前開說明， 該簡易判決確定既判力之時點，即應以該判決正本送達檢察 官之95年4月19日為準。 二、經核前述被告丁○○前案①製造、販賣之偽藥「安露（三合 一）樂寶精（易博寧）」與公訴意旨「丁之壹、一」所指被 告丁○○於90、91年間起至95年4月19日止，製造、販賣之 偽藥（即元氣龍行膠囊）品名不同，固堪認定非同種藥品， 惟前揭公訴意旨「丁之壹、一」認被告丁○○此部分犯嫌係 製造偽藥，並將製造之偽藥販賣予被告丙○○，與前案時間 緊接，侵害相同法益，且各均係觸犯製造偽藥及明知為偽藥 而販賣之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，而觸犯構成要 件相同之罪名，自形式以觀，具有修正前刑法連續犯之裁判 上一罪關係，且所涉犯之上開2罪間，亦應認有修正前刑法 牽連犯之裁判上一罪關係；則被告丁○○此部分本案被訴之 犯罪行為，既均係在前揭已判決確定之連續製造偽藥既判力 時點之前，且與前案具有裁判上一罪關係，自為前案①即臺 灣彰化地方法院95年度簡字第73號確定判決既判力效力所及 ，揆諸前開說明意旨，應為免訴判決之諭知。 貳、公訴意旨「丁之壹、二」部分： 一、被告丁○○於95年1月間為彰化縣○○鎮○○路○段○○○號景 騰生物科技開發有限公司（下稱景騰公司）之實際負責人， 未經委託人天源生物科技股份有限公司實際負責人黃宸緯之 同意（黃宸緯另經檢察官為不起訴處分確定），而以黃宸緯 先前自行研發，且以食品名義送行政院衛生署（下稱衛生署 ）審查通過之「高科威No.1」膠囊配方，在景騰公司內擅自 添加Caffeine、Aminotadalafil（係Tadalafil之類緣物） 及Hydroxyhomosildenafil（係Sildenafil之類緣物）等西 藥成分後調製成膠囊，並委外以每6顆為單位壓製成鋁箔包 裝後，再以每顆25元至28元不等之價格，販售予不知情之黃 宸緯（嗣經法務部調查站臺中縣調查站以在96年12月間暗中 調查所取得之「福力強」膠囊，送衛生署檢驗，結果發現其 中含有Aminotadalafil及Hydroxyhomosildenafil等西藥成 分，經該站於97年3月28日及同年4月3日，分別會同臺中縣 衛生局及彰化縣衛生局搜索天源公司、景騰公司及向天源公 司購買上開藥品之松奇公司等營業處所，並扣得「福力強」 膠囊264盒及27包（共計1746顆）及廣告宣傳單1000張等物 ，乃告查獲）之犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 97年度偵字第15054號、98年度偵字第620號案件起訴後，即 於98年2月3日繫屬於臺灣臺中地方法院以98年度訴字第457 號案件審理在案（下稱前案②）；其後判決認定被告丁○○ 上開期間之受黃宸緯委託製造對外以「福力強」名稱販售之 內裝有褐色粉末之淡藍色膠囊，係內含上開等西藥成分之偽 藥（參該案件中97年度偵字第15054號卷第19頁、第20頁之 行政院衛生署藥物食品檢驗局96年12月14日藥檢參字第0960 022850號函及97年5月1日藥檢參字第0970006088號檢驗報告 書），被告丁○○係基於同一營利之目的，反覆製造或販賣 之行為，應論以「集合犯」之包括製造偽藥罪，判處有期徒 刑1年，減為有期徒刑6月；該判決係於99年5月27日宣示等 節，有該案全卷影本附卷可查，則依前開說明該判決確定既 判力之時點，應以該判決宣示日之99年5月27日為準。 二、經核前述被告丁○○前案②製造、販賣之偽藥「福力強」與 公訴意旨「丁之壹、二」所指被告丁○○自95年4月20日起 至97年3月間某日止，製造、販賣之偽藥「元氣龍行膠囊」 品名不同，固堪認定非同種藥品。惟查： ㈠公訴意旨此部分認被告丁○○自95年4月20日起至97年3月間 止之製造偽藥行為，應論以包括一罪。所犯修正前藥事法第 82條第1項製造偽藥罪犯行，與前案②之製造偽藥犯行時間 重疊，緊接，所製造、販賣之品名雖與前案②不同，惟揆諸 前揭說明，因製造偽藥罪所保護者乃社會法益，縱令同時製 造之偽藥有數種，仍為單純一罪而與前案②具有裁判上一罪 關係。 ㈡另公訴意旨「丁之壹、二」亦認被告丁○○自95年4月20日 起至97年3月間止之販賣偽藥行為，其販賣時間密接，販賣 對象亦均為被告丙○○，亦應論以包括一罪。而依前述， 復被告丁○○於公訴意旨「丁、一之㈡」所示自95年4月20 日起至97年3月間止製造偽藥之行為，意在轉售被告丙○○ 牟利，換言之，其製造偽藥及販賣偽藥之犯罪目的單一，依 一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予 數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合， 是應適度擴張「同一行為」之概念，此情形為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告丁○○係為以一行為 而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重以藥事法第82條第1項製造偽藥罪 處斷。 ㈢準此，公訴意旨「丁之壹、二」所示之被告丁○○製造偽藥 之犯行，既在前案②已判決確定之製造偽藥既判力時點之前 ，且與前案②具有裁判上一罪關係，自為前案②即臺灣臺中 地方法院98年度訴字第457號確定判決既判力效力所及，揆 諸前開說明意旨，應為免訴判決之諭知。 戊、被告甲○○無罪部分： 壹、公訴意旨略以：被告甲○○與被告丙○○基於明知為禁藥而 販賣之犯意聯絡，共同為犯罪事實二㈥所示販賣禁藥予廖村 福之犯行（丙○○此部分犯行業經認定如前）。因認被告甲 ○○涉犯修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本判決 就被告甲○○上開犯行，既認其無罪，所使用之證據即不以 具有證據能力者為限，即無庸論述傳聞證據是否具有證據能 力，合先敘明。又按藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，以 行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接 故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對 此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其 所憑之證據及得心證之理由，方為適法（最高法院94年台上 字第5368號判決意旨參照）。 參、公訴意旨認被告甲○○涉犯修正前藥事法第83條第1項之販 賣禁藥罪嫌，無非係以被告甲○○、丙○○於調查站及偵查 中之供述、被告丙○○使用之門號0000000000號行動電話與 被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話於103年8月29 日16時41分許之通訊監察譯文及衛生福利部審核通過之健康 食品資料諮詢結果網頁列印等資料為依據。被告甲○○固坦 認確有於犯罪事實二㈥所示時、地，將被告丙○○交付予其 之元氣龍行膠囊轉交予廖村福之事實，惟堅詞否認有販賣禁 藥之犯行，辯稱：是丙○○託伊轉交予廖村福，伊自己也有 吃元氣龍行，不知道它的成份等語。其選任辯護人亦辯稱： 甲○○與丙○○係具有事實上夫妻關係之男女朋友，甲○○ 職業是在聖濟宮管理宮廟，其僅係依丙○○之指示交付元氣 龍行膠囊予廖村福，其並不知道該藥品為禁藥等語。經查： 一、被告丙○○於原審準備程序中供稱：因為當時伊在霧社做生 意不在家，是伊叫甲○○拿給廖村福的，並告訴甲○○該收 多少錢，甲○○亦有將錢轉交給伊等語（見原審卷一第136 頁、第194頁）；另於原審以證人身分結證稱：是伊交代甲 ○○，她才向伊拿元氣龍行速脡膠囊賣給廖村福；（經提示 調查卷第35頁正面及背面編號第44、45則通訊監察譯文後） 她這次是伊在搬上去山上時，廖村福打電話給伊要賣元氣龍 行膠囊，伊說伊在山上，會交代甲○○，但伊當時問他要多 少，他說的數量前後都不一，伊不知道要拿多少下來，且伊 在搬家忘記帶下來，所以甲○○打電話給伊時，伊再告訴甲 ○○要拿幾盒，並請幫伊搬東西的人從山上拿去給甲○○轉 交廖村福；伊與甲○○交往30幾年，同居在臺中市○○區○ ○街○○號；最早伊是開嵩仙公司做元氣龍行、健康食品，後 來才開翡翠森林公司，甲○○都沒有在公司裡面工作，她是 在宮廟從事收驚卜卦，已經在宮廟做10、20年了，伊在嵩仙 或是翡翠森林公司賺到的錢均不會拿給甲○○，甲○○也不 知道伊的商品放在哪裡，賣什麼東西也不知道；甲○○沒有 在賣元氣龍行，她也不知道價錢；甲○○知道伊有在賣元氣 龍行膠囊，她自己也有在吃，但伊沒有跟她講來源，她只知 道是公司的產品，她是因為腰痠背痛才吃元氣龍行膠囊，元 氣龍行速脡膠囊都是伊自己在處理，賣給廖村福那一次伊在 仁愛鄉山上，因為翡翠森林搬到山上去做翡翠森林休閒農場 等語（見原審卷一第254頁正面至第255頁背面）。 二、被告甲○○於調查站詢問及偵查中時均曾供稱：（經提示門 號0000000000號行動電話及0000000000號市內電話於103年8 月29日10時20分許起至同日16時41分許間之通訊監察譯文） 這是廖村福問伊是否還有在賣元氣龍行膠囊，伊回應他說伊 不清楚，要問丙○○；然後伊就打電話給丙○○問他是否還 有存貨，如果有的話就拿100顆給伊，然後伊電話裏面有問 丙○○價格是不是100顆35000元，最後伊記起來是30顆3500 元，丙○○也同意這個價格；之後丙○○有拜託「小李」拿 100顆「元氣龍行膠囊」來臺中市○○街之翡翠森林生物科 技有限公司給伊，伊也和廖村福相約於103年8月29日在該址 交付元氣龍行，但後來廖村福只向他買3盒共30顆，伊本來 要向他收3500元，但廖村福說他之前拿的價格是3000元，伊 就收3000元，這筆錢伊自己花掉了；伊不知道丙○○這些元 氣龍行膠囊存放在何處；剩餘的70顆放在伊臺中市○○區○ ○街○○號住所，其中有一部分被伊和丙○○吃掉了；在10幾 年前伊有筋骨痠痛的問題，丙○○推薦伊之元氣龍行膠囊， 伊覺得有效，所以伊只要有痠痛問題就會吃，此外伊不清楚 還有無其他功效，也不清楚他的成本；除此次外，廖村福也 沒有再透過伊向丙○○買元氣龍行膠囊或其他藥品等語（見 偵卷一第79至81頁、第84頁背面至85頁）；於原審準備程序 中供稱：是丙○○託伊交給廖村福，且向他收3000元，伊沒 有在丙○○公司工作，伊當時在廟裡工作，丙○○則在山上 工作，才會託伊把東西交給廖村福，伊也有把錢轉交給丙○ ○等語（見原審卷一第60頁、第136頁、第194頁）；復於原 審以證人身分結證稱：（經提示調查卷第33頁背面103年8月 29日上午10時20分29秒許、10時37分許通聯譯文編號38、39 ）伊有於103年8月29日上午10時20分29秒、10時37分許以持 用門號致電丙○○持用門號0000000000行動電話，是因為丙 ○○有交代伊要拿給廖村福，他要去那邊拿，伊不知道，就 問丙○○有沒有這個東西，丙○○說沒有，剩下30顆；之後 伊又對丙○○說如果有拿200顆，丙○○說沒那麼多，100顆 都不知道有沒有，這些對話就是在聯繫廖村福要買元氣膠囊 事宜；（經提示調查卷第35頁通聯譯文編號44、45並告以要 旨）伊於103年8月29日中午12時33分21秒，以0000000000號 市內電話打電話給丙000000000000號電話，伊對丙○○說 元氣龍行要記得拿下來，丙○○說「他」下去「他」下去了 ，就是指小李拿下去了；後來伊只有以3000元賣30顆元氣龍 行膠囊給廖村福；丙○○跟伊說元氣龍行是在幫忙血液循環 ，伊之前都腰痠，吃一吃有覺得血液循環比較好；伊平常工 作是管理自己在臺中市○○區○○街○○號供奉玄天上帝、王 母娘娘之宮廟，有負責幫人家收驚及問事；伊與丙○○都住 在那裡，1樓是宮廟，2樓是住家；丙○○是於10年前拿元氣 龍行膠囊給伊吃的，一直都是藍色的；（經提示本院卷一第 146、147頁照片）丙○○是拿整排、用盒子裝著的元氣龍膠 囊給伊，是像146頁背面包裝照片，裡面裝147頁正面鋁箔片 裝10顆膠囊照片，但是沒有147頁的女模特兒照片，也沒有 裡面的說明書；伊沒有在過問丙○○的事，只有他有交代的 事情伊才會幫他做；廖村福的錢伊收了之後有交給丙○○等 語（見原審卷二第18至20頁）。 三、經核被告丙○○與甲○○前開供證述內容，渠等就被告甲○ ○平日係以管理宮廟為業，僅係依被告丙○○之指示，始於 犯罪事實二㈥所示時、地，將被告丙○○交付之元氣龍行膠 囊交付予廖村福，並收取廖村福交付之3000元價金，及被告 甲○○確有將廖村福交付之上開價金轉交予被告丙○○等節 供述明確，互核一致；且渠等所述被告甲○○僅依被告丙○ ○之指示，為其交付元氣龍行膠囊予購買之客人乙情，亦與 證人邱和培於偵查中結證稱：伊沒有向甲○○買過藥品，都 是找丙○○購買；有時候伊去拜拜，如果要剛好吃完的話， 若沒有遇到丙○○，丙○○會請甲○○拿給伊等情相符（見 偵卷一第65頁正面及背面）。且觀諸被告丙○○持用之門號 0000000000號行動電話與被告甲○○持用門號0000000000號 行動電話於103年8月29日10時37分許之通訊監察譯文中（即 前述編號39之通訊監察譯文，見調查卷第33頁背面），被告 甲○○曾向被告丙○○稱：「你如果有，可以拿200粒啊!」 ，然經被告丙○○回覆稱：「沒有那麼多了啦，100粒都不 知道有沒有」等情；及被告丙○○持用門號0000000000號行 動電話與被告甲○○使用之0000000000號市內電話於103年8 月29日12時34分許之通訊監察譯文中，被告甲○○確曾向被 告丙○○詢問之前賣給廖村福元氣龍行膠囊之價格，且被告 丙○○於同日16時41分許，復以門號0000000000號行動電話 致電被告甲○○持用門號0000000000號行動電話，並向被告 甲○○確認廖村福是否有去購買元氣龍行膠囊、購買數量及 金額等節，益見被告甲○○乃偶然受被告丙○○之託，為其 交付30顆之元氣龍行膠囊予廖村福並代收價款，然就元氣龍 行膠囊之對外販售價格及存貨狀況均不甚明瞭。被告甲○○ 上開所辯，堪可採信。 四、綜上，被告甲○○既以管理宮廟事務為業，亦未常態性與被 告丙○○經營販售元氣龍行膠囊進貨或對外販售事宜，且依 被告甲○○及丙○○之前揭證述內容，被告甲○○係因痠痛 始服用元氣龍行膠囊，於自行服用時亦從未見其內之說明書 等情以觀，足見其辯稱不知元氣龍行膠囊之實際來源及其內 含有前述壯陽藥成分等節，尚非無據。況且，依本院前開認 定被告丙○○販賣之元氣龍行膠囊，均由同案被告丁○○接 續於100年11月9日、100年12月1日利用搭機回台之機會，自 大陸地區夾帶入境，此情固為被告丙○○所明知，但被告甲 ○○是否知情，並非無疑。尚難僅以被告甲○○有依被告丙 ○○之指示交付元氣龍行膠囊予廖村福之行為，逕認被告甲 ○○明知所交付之元氣龍行膠囊為具壯陽藥成分，且係擅自 從大陸地區輸入之禁藥，而與被告丙○○有犯意之聯絡，是 就檢察官認被告甲○○與被告丙○○共犯修正前藥事法第83 條第1項之販賣禁藥犯行所提出之證據，本院認於訴訟上之 證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自 應為有利於被告甲○○之認定而為無罪之諭知，原審據此為 被告甲○○無罪之諭知，並無不合。檢察官就此提起上訴， 為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第299 條第1項前段，（修正前）藥事法第82條第1項、（修正前）第83 條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第2條第1項 前段、第11條前段、第47條第1項、第55條，第38條第2項、第38 條之1第1項、第3項，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 20 日 刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌 法 官 許 冰 芬 法 官 王 邁 揚 上列正本證明與原本無異。 被告丁○○、丙○○部分均得上訴；檢察官如對被告甲○○部分 上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定。 如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提 理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾 煜 智 中 華 民 國 106 年 9 月 20 日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前藥事法第82條第1項： 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1000萬元以下罰金。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 附表一： ┌─┬─────────┬──────────────────────────┐ │編│ │ │ │ │犯罪事實 │原審主文 │ │號│ │ │ ├─┼─────────┼──────────────────────────┤ │一│犯罪事實二㈠ │丙○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑肆月。 │ │ │ │扣案如附表四編號一至七所示之物，均沒收之；未扣案之犯│ │ │ │罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │能執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼─────────┼──────────────────────────┤ │二│犯罪事實二㈡ │丙○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑肆月。 │ │ │ │扣案如附表四編號一至九所示之物，均沒收之；未扣案之犯│ │ │ │罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │能執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼─────────┼──────────────────────────┤ │三│犯罪事實二㈢ │丙○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑陸月。 │ │ │ │扣案如附表四編號一至七所示之物，均沒收之；未扣案之犯│ │ │ │罪所得新臺幣壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │能執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼─────────┼──────────────────────────┤ │四│犯罪事實二㈣ │丙○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑參月。 │ │ │ │扣案如附表四編號一至七所示之物，均沒收之；未扣案之犯│ │ │ │罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │能執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼─────────┼──────────────────────────┤ │五│犯罪事實二㈤ │丙○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑參月。 │ │ │ │扣案如附表三編號一至五及附表四編號一至九所示之物，均│ │ │ │沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部│ │ │ │或一部不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼─────────┼──────────────────────────┤ │六│犯罪事實二之㈥ │丙○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑伍月。 │ │ │ │扣案如附表四編號一至十所示之物，均沒收之；未扣案之犯│ │ │ │罪所得新臺幣叁仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │能執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼─────────┼──────────────────────────┤ │七│犯罪事實欄三 │丙○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有│ │ │ │期徒刑拾月。 │ │ │ │扣案如附表五編號一所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表五│ │ │ │編號二至四所示之物，均沒收之。 │ └─┴─────────┴──────────────────────────┘ 附表二： ┌─┬──────────────────────┬─────────────┐ │編│扣案物品名稱 │備註 │ │號│ │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │一│元氣龍行速脡膠囊1033粒（含外包裝鋁箔壓包104 │（扣押物編號6-1；原有1034 │ │ │片） │粒，鑑定用罄1粒） │ └─┴──────────────────────┴─────────────┘ 附表三： ┌─┬──────────────────────┬─────────────┐ │編│扣案物品名稱 │備註 │ │號│ │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │一│元氣龍行速脡膠囊包裝成品7盒（每盒10粒裝，內 │（扣押物編號1-2） │ │ │含元氣龍行速脡膠囊70粒、鋁箔壓包7片、外包裝 │ │ │ │盒7個及說明書7張） │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │二│元氣龍行速脡膠囊236粒（含鋁箔壓包24片） │（扣押物編號1-3） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │三│元氣龍行速脡膠囊包裝成品1 盒（內含元氣龍行速│（扣押物編號1-5） │ │ │脡膠囊30粒、鋁箔壓包3片、外包裝盒3個、紙套1 │ │ │ │個及說明書3張） │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │四│元氣龍行速脡膠囊包裝成品5 盒（內含元氣龍行速│（扣押物編號3-5；原有69粒 │ │ │脡膠囊50粒、鋁箔壓包5片、外包裝盒5個及說明書│，鑑定用罄1粒） │ │ │5紙）及元氣龍行速脡膠囊19粒（含鋁箔壓包2片）│ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │五│元氣龍行速脡膠囊69粒（含鋁箔壓包7 片） │（扣押物編號3-13；原有70粒│ │ │ │，鑑定用罄1粒） │ └─┴──────────────────────┴─────────────┘ 附表四： ┌─┬──────────────────────┬─────────────┐ │編│扣案物品名稱數量 │備註 │ │號│ │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │一│元氣龍行速脡膠囊空盒2 盒 │（扣押物編號1-1） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │二│元氣龍行說明書1盒 │（扣押物編號1-4） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │三│元氣龍行速脡包裝紙1 袋 │（扣押物編號1-6） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │四│元氣龍行廣告單張㈠10張 │（扣押物編號1-8） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │五│元氣龍行廣告單張㈡10張 │（扣押物編號1-9） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │六│記事本1冊 │（扣押物編號3-8） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │七│元氣龍行速脡膠囊空盒1 袋 │（扣押物編號3-11） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │八│INFOCUS手機1支 │（扣押物編號3-14） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │九│門號0000000000號門號卡 │（扣押物編號3-14） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │十│門號0000000000號門號卡 │（扣押物編號3-14） │ └─┴──────────────────────┴─────────────┘ 附表五： ┌─┬──────────────────────┬─────────────┐ │編│扣案物品名稱 │備註 │ │號│ │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │一│含有第二級毒品狄芬諾西萊成分之白色藥錠1 包（│（扣押物編號3-4；驗前淨重 │ │ │驗餘淨重773.26公克，含外包裝袋1個） │774.04公克，純質淨重26.09 │ │ │ │公克） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │二│含有第四級毒品先驅原料第6項去甲麻黃鹼成分之 │（扣押物編號3-9號；原有540│ │ │白色膠囊535顆（含鋁箔壓包54片） │粒，鑑定用罄5粒；純質淨重 │ │ │ │26.85公克） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │三│茶葉罐1個 │被告丙○○所有供放置編號一│ │ │ │所示之物 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │四│「嵩仙」字樣之紙袋 │被告丙○○所有供放置編號二│ │ │ │所示之物 │ └─┴──────────────────────┴─────────────┘ 附表六：103年10月20日在邱和培住處扣押之物品 ┌─┬──────────────────────┬─────────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量 │ │號│ │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │一│元氣龍行速脡膠囊（扣押物編號7-1 號） │3 盒（每盒10粒元氣龍行速脡│ │ │ │膠囊，共30粒） │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │二│賴錦樹名片（扣押物編號7-2 號） │1張 │ └─┴──────────────────────┴─────────────┘ 附表七：103年10月20日在江春陸住處扣押之物品 ┌─┬──────────────────────┬─────────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量 │ │號│ │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │一│元氣龍行速脡膠囊（扣押物編號7 號） │6 顆（含鋁箔壓包1 片） │ └─┴──────────────────────┴─────────────┘ 附表八：103年10月20日在黃賴貴花住處扣押之物品 ┌─┬──────────────────────┬─────────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量 │ │號│ │ │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │一│製藥機具㈠（扣押物編號2-1 號） │1台 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │二│製藥機具㈡（扣押物編號2-2 號） │1台 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │三│機器配件㈠（扣押物編號2-3 號） │1箱 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │四│機器配件㈡（扣押物編號2-4 號） │1箱 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │五│製藥漏斗（扣押物編號2 -5號） │1台 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │六│酒精（扣押物編號2-6 號） │1瓶 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │七│空膠囊（扣押物編號2-7 號） │1箱 │ ├─┼──────────────────────┼─────────────┤ │八│機器配件㈢（扣押物編號2-8 號） │1箱 │ └─┴──────────────────────┴─────────────┘ 附表九：103年10月20日在被告丁○○彰化縣二水鄉住處扣押之 物品 ┌─┬───────────────┬────┬───────────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量 │備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │一│三聚氫胺（扣押物編號5-1 號） │1箱 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │二│虎仗藥品（扣押物編號5-2 號） │1包 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │三│藥用空膠囊（扣押物編號5-3 號）│5包 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │四│膠囊包裝殼（扣押物編號5-4 號）│11片 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │五│龍涎根藥品（1盒16顆）（扣押物 │1箱 │含壯陽藥Aminotadalafil及 │ │ │編號5-5號） │ │Hyoxyhomosildenafil成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │六│不明藥丸（扣押物編號5-6 號） │20罐 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │七│慈雲安肝丸（扣押物編號5-7 號）│4罐 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │八│不明藥丸（扣押物編號5-8 號） │16罐 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │九│不明藥丸（扣押物編號5-9 號） │1罐 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│不明藥丸（扣押物編號5-10號） │4罐 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│不明藥丸（扣押物編號5-11號） │4罐 │ │ │一│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│龍膽解毒丸（扣押物編號5-12號）│1罐 │未發現含常見西藥成分 │ │二│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│不明藥丸（扣押物編號5-13號） │3包 │未發現含常見西藥成分 │ │三│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│藥罐蓋子（扣押物編號5-14號） │1箱 │ │ │四│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│虎仗藥品（扣押物編號5-15號） │6箱 │ │ │五│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│水仙蛋白資料（扣押物編號5-16號│5張 │ │ │六│） │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│天仁製藥資料（扣押物編號5-17號│1本 │ │ │七│） │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│權利書（扣押物編號5-18號） │4頁 │ │ │八│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│藥品廣告資料（扣押物編號5-19號│10頁 │ │ │九│） │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │二│天仁膠囊資料（扣押物編號5-20號│1本 │ │ │十│） │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │二│名片（扣押物編號5-21號） │2張 │ │ │十│ │ │ │ │一│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │二│SAMSUNG 手機（扣押物編號5-22號│1支 │ │ │十│）（含0000000000SIM 卡 │ │ │ │二│ │ │ │ └─┴───────────────┴────┴───────────────┘ 附表十：103年10月20日在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號扣押之 物品 ┌─┬───────────────┬────┬───────────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量 │備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │一│保肝丸膠囊（扣押物編號6-2 號）│1袋 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │二│水仙蛋白膠囊（扣押物編號6-3 號│1袋 │未發現含常見西藥成分 │ │ │） │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │三│2014筆記本（扣押物編號6-4 號）│1本 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │四│天山雪蓮宣傳單（扣押物編號6-5 │1份 │ │ │ │號） │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │五│水仙蛋白粉（扣押物編號6-6 號）│1袋 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │六│納豆膠囊（扣押物編號6-7 號） │1盒 │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │七│紫杉醇（扣押物編號6-8 號） │2瓶 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │八│冬蟲夏草粉（扣押物編號6-9 號）│7瓶 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │九│水仙蛋白營養素（扣押物編號6-10│2盒 │未發現含常見西藥成分 │ │ │號） │ │ │ ├─┼───────────────┼────┼───────────────┤ │十│不明黃色膠囊（扣押物編號6-15號│1袋 │含壯陽藥Acetil acid 、 │ │ │） │ │Noracetildenafil、Tadalafil 及│ │ │ │ │Sildenafil成分 │ └─┴───────────────┴────┴───────────────┘ 附表十一：103年10月20日在丙○○之翡翠森林生物科技有限公 司（南投縣仁愛鄉）扣押之物品 ┌─┬────────────────────┬───────────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量 │ │號│ │ │ ├─┼────────────────────┼───────────────┤ │一│天仁公司國泰世華存摺封面影本（扣押物編號│1張 │ │ │1-10號） │ │ ├─┼────────────────────┼───────────────┤ │二│電話簿（扣押物編號1-11號） │1張 │ ├─┼────────────────────┼───────────────┤ │三│會員資料明細表（扣押物編號1-12號） │1份 │ ├─┼────────────────────┼───────────────┤ │四│出貨資料（扣押物編號1-13號） │1份 │ ├─┼────────────────────┼───────────────┤ │五│雜記資料（扣押物編號1-14號） │1份 │ └─┴────────────────────┴───────────────┘ 附表十二：103年10月20日在丙○○臺中市○○區○○街住處扣 押之物品 ┌─┬────────────────────────┬──┬──────────────┐ │編│扣案物品名稱 │數量│備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │一│嵩仙優柔膠囊（扣押物編號3-1 號） │1盒 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │二│褐色不明膠囊（扣押物編號3-2 號） │1箱 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │三│優瑞康（UNIQUE）膠囊（扣押物編號3-3號） │1包 │未發現含常見西藥成分 │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │四│名片（扣押物編號3-6 號） │7張 │ │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │五│台灣企銀00000000000號帳戶存摺（扣押物編號3-7號）│1本 │ │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │六│丙○○名片（扣押物編號3-10號） │1盒 │ │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │七│印章（扣押物編號3-12號） │1枚 │ │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │八│記憶卡（原於如附表四編號八所示之手機內） │1個 │（扣押物編號3-14號） │ │ │ │ │ │ ├─┼────────────────────────┼──┼──────────────┤ │九│天仁生技公司產品文宣資料 │1本 │（扣押物編號1-7 號） │ └─┴────────────────────────┴──┴──────────────┘