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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第839號 上　訴　人 即　被　告　何泊銳 選任辯護人　廖偉辰律師（法律扶助律師） 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺 灣臺中地方法院105年度重訴字第1243號中華民國106年 4月24日 第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 105年度偵字 第21073號、105年度毒偵字第3532號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、何泊銳（原名何松錡）前因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年 5月27日 觀察勒戒執行完畢釋放出所；復於前揭觀察、勒戒執行完畢 釋放後 5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中 地方法院以88年度訴字第1965號判決分別判處有期徒刑10月 及 5月，應執行有期徒刑1年1月確定。詎其猶不知警惕，復 分別為下列行為： ㈠何泊銳於105年8月初某日，至臺中市○○區○○○路 ○段○○ 號陳毓奇所經營之「達昇玩具行」，以新臺幣（下同）2500 元之價格，向陳毓奇訂購內有阻鐵、不具殺傷力之樺山牌FS -0113型迷你轉輪模型槍1支（另附不具殺傷力之玩具子彈 5 顆）後，陳毓奇即於105年8月12日至14日間某時，在上址「 達昇玩具行」內，將上開廠牌型號不具殺傷力之轉輪模型槍 1支（槍管內有C型鋼阻鐵，另附不具殺傷力之玩具子彈 5顆 ）交予何泊銳，何泊銳乃將之攜回其位在臺中市○○區○○ 路 ○○○巷○○號之住處內。詎何泊銳明知可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經 中央主管機關許可，不得製造或持有，竟基於未經許可製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，於105年8月25日為 警查獲前某時，在其上址住處內，以不詳工具及方法，車通 其所購得上開迷你轉輪模型槍之槍管內阻鐵，而製造為附表 所示具殺傷力之改造手槍1支，並將該具殺傷力之改造手槍1 支藏置在其上址住處內。 ㈡緣綽號「阿信」真實姓名年籍不詳之成年男子於104年1月間 某日，前往何泊銳位於臺中市○○區○○路 ○○○巷○○號之住 處，向何泊銳借用砂輪機欲修理「阿信」所持有之改造金屬 槍管（已貫通）及滑套各 1支。嗣因「阿信」離開時，並未 一併帶離上開物品，而將該改造金屬槍管及滑套留置在何泊 銳住處內，待何泊銳發現「阿信」前揭遺留之物品後，明知 其中改造金屬槍管係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲主要 組成零件（其餘滑套部分則非列管之主要組成零件），未經 主管機關許可，不得持有，竟仍基於未經許可持有槍砲主要 組成零件之犯意，自104年1月間某日起至105年8月25日為警 查獲之日止，未經中央主管機關內政部之許可，即擅自將該 支改造金屬槍管執持占有，而置於自己實力支配之下，以此 方式持有槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲主要組成零件。 ㈢何泊銳又基於施用第一級毒品之犯意，於105年8月25日上午 約9、10時許（起訴書誤認為105年 8月19日19時許），在其 位於臺中市○○區○○路 ○○○巷○○號之住處內，以將第一級 毒品海洛因摻水後再以針筒注射身體方式，施用第一級毒品 海洛因1次。相隔約半小時即105年8月25日上午9時30分許或 10時30分許（起訴書誤認為105年8月19日19時10分許），何 泊銳復另基於施用第二級毒品之犯意，在同一處所，以將第 二級毒品甲基安非他命置於其所有之吸食器內再點火燒烤吸 其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 二、嗣為警據報並以何泊銳涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 為由，向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票獲准，何泊銳且 於105年8月25日上午某時，因故攜帶上開如附表所示具有殺 傷力之改造手槍1支及均不具殺傷力之子彈5顆外出，而為警 先於105年8月25日中午12時5分許，在臺中市○○區○○路0 段00號前查獲，並當場逮捕一度拒捕之何泊銳，且於出示搜 索票後，在何泊銳身上當場扣得如附表所示具有殺傷力之改 造手槍1支及均不具殺傷力之子彈5顆。再為警帶同何泊銳於 同日中午12時48分許，前往其上址住處內，當場扣得如犯罪 事實一㈡所示槍砲主要組成零件金屬槍管 1支、如犯罪事實 一㈢所示施用第二級毒品所餘之甲基安非他命殘渣袋 1包， 及其所有預備供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒 6支 、其所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器 1組 （另扣得與本案無直接關聯之非屬槍砲主要組成零件之滑套 1個、金屬彈簧2個、不具殺傷力之子彈 1顆、子彈半成品34 顆、喜樂釘13顆），而查獲上情。 三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者 ，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1 第 1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告何泊銳（下稱 被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明 瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準 備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院卷 第70頁反面至第71頁反面）。本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上 開規定，應具有證據能力。 二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條 第1項之規定，自得作為證據。 三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、實體認定之依據： 一、上開全部犯罪事實，業據被告何泊銳於本院準備程序及審理 時均自白不諱（詳參本院卷第70頁正面、第99頁正面），其 中如犯罪事實一㈠所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍部分，另經被告於警詢及105年9月12日偵訊時坦認無訛（ 詳參偵字卷第70頁、第84頁正、反面）；而犯罪事實一㈡所 示持有槍砲主要組成零件部分，則經被告於105年10月7日偵 訊及原審審理時供承明確（詳參偵字卷第94頁正、反面，原 審卷第41頁反面、第224頁反面至第225頁正面）；犯罪事實 一㈢所示之施用第一、二級毒品部分，業據被告於原審審理 中供述甚詳（詳參原審卷第119頁反面至第120頁正面、第22 5 頁正面）。被告雖於原審準備程序及審理時，均矢口否認 犯罪事實一㈠所示之改造槍枝犯行，惟根據被告於警詢中供 承：「（問：警方於105年8月25日12時05分持臺灣臺中地方 法院忠股法官所核發之 105年聲搜字001732號搜索票，在臺 中市○○區○○路 0段00號前執行搜索，當場在你身上查獲 手槍1支、子彈5顆等物品係何人所有？）我的。」、「（問 ：為何你在第 1次筆錄中供稱所持有之手槍及子彈來源為綽 號『阿展』之男子，於105年8月初所寄放？）當時我因為吸 毒頭腦不清楚。」、「（問：該槍枝係在何處所購買？價錢 為何？）我在豐原市○○○路『昇達模型玩具店《應為達昇 模型玩具店之誤，下同》』，以2500元所購得之模擬槍，我 買回來時已將該槍管內之插銷給拔起來，使槍管暢通可以擊 發子彈。」等語（詳參偵字卷第70頁）；被告又於105年9月 12日偵訊時坦認：「（問：今日是否經警借提外出查證？） 是。」、「（問：有無遭受強暴、脅迫？）沒有。」、「（ 問：警詢所述是否實在？）實在。」、「（問：為何上次警 詢、偵訊中表示被查獲的手槍、子彈是105年8初是一個綽號 『阿展』的男子的？）當時訊問時因為吸毒我頭腦不清楚。 」、「（問：手槍、子彈是如何來的？）都是在模型玩具店 買的。」、「（問：何時購買的？）105年8月初的時候，大 約是早上10、11點在臺中市○○區○○路昇達模型玩具店購 買的，空包彈買 500元，手槍買2500元。槍管裡面原本有一 隻插銷，但我回家後把插銷去除。」、「（問：是否有阿展 這個人？）阿展是我朋友。但手槍、子彈不是他寄放的。」 等語（詳參偵字卷第84頁正、反面），足徵被告就其購買內 有阻鐵之轉輪模型槍相關時間、地點，及其如何拆卸槍管內 之阻鐵（即前揭所述插銷），均已自白不諱，不容其事後空 言翻異。則被告於本院審理時坦言：「我之前在地院的時候 ，因為擔心被判重罪，所以沒有全部承認我的犯行，現在我 知道我錯了，我承認我有製造槍枝的犯罪行為」等語（詳參 本院卷第96頁正面），應非子虛，當屬可信。 二、又被告確有於105年8月間前往上址「達昇玩具行」，以2500 元之價格，向陳毓奇購得原不具殺傷力之樺山牌 FS-0113型 迷你轉輪模型槍1支，另附不具殺傷力之玩具子彈5顆等情， 亦經證人即達昇玩具行負責人陳毓奇於 105年11月30日警詢 及原審審理時證述綦詳（詳參原審卷第83至84頁、第 111至 116頁），並有被告當時所購得不具殺傷力之樺山牌FS-0113 型迷你轉輪模型槍照片、及扣案時已具殺傷力之改造手槍照 片各 1張在卷可憑（詳參原審卷第85至86頁），二者外觀確 屬雷同。而證人即樺山玩具有限公司人員范乃仁於原審審理 時亦結證稱：扣案改造手槍型號原係樺山玩具有限公司所販 賣之玩具槍，槍管內原應有 C型鋼阻鐵等語甚明（詳參原審 卷第217頁反面至第221頁反面）。且扣案如犯罪事實一（一 ）所示轉輪手槍1支（獲案管制編號0000000000號)，經送內 政部警政署刑警察局鑑定結果，認係改造轉輪手槍，由仿轉 輪手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，且轉輪彈倉 貫通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 ；扣案如犯罪事實一㈡所示槍管 1個，認係改造金屬槍管， 阻鐵已車通，屬公告列管之槍砲主要組成零件。另扣案之子 彈計6顆，其中1顆不具火藥，其餘 5顆均不具底火及火藥， 認均不具殺傷力；其餘扣案之子彈半成品34顆、滑套（不具 撞針）、彈簧、喜樂釘等均不具殺傷力，亦均非屬公告列管 之槍砲、彈藥主要組成零件等節，有內政部警政署刑事警察 局105年9月30日刑鑑字第1050082195號鑑定書（詳參偵字卷 第86至90頁）及內政部105年11月25日內授警字第105087329 0 號函（詳參原審卷第73頁正、反面）在卷可參。另被告於 上開時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，由詮昕科技 股份有限公司以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗結果，安非 他命濃度為3692ng/mL、甲基安非他命濃度為 00000ng/mL； 嗎啡濃度為39782ng/mL，可待因濃度為 8061ng/mL乙節，亦 有臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名 對照表（詳參偵字卷第28頁，毒偵卷第29頁）、詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳參毒偵卷第79頁）各 1份在卷可考。此外，並有臺灣臺中地方法院105年度聲搜字 第1732號搜索票（詳參偵字卷第20頁）、臺中市政府警察局 豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳參偵字卷第21至26 頁）、扣案槍枝初檢照片（詳參偵字卷第32至34頁）、查獲 現場照片（詳參偵字卷第36至42頁）在卷可稽，且有扣案如 附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 1支、如犯罪事 實一㈡所示槍砲主要組成零件改造金屬槍管 1支、第二級毒 品甲基安非他命殘渣袋1包、吸食器1組、注射針筒 6支可資 佐證，已足認被告上開所為自白確與事實相符，堪信屬實。 三、按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布 後 6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者， 僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限 制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均 無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之 規定，重行觀察、勒戒等程序。倘 5年內已經再犯，被依法 追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初 犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無 再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴， 此有最高法院95年第 7次刑事庭會議決議可資參照。而被告 前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於88年 5月27日觀察、勒戒執行完畢釋放出所；復於 前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，再因施用第一、二 級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第1965號判 決分別判處有期徒刑10月及 5月，應執行有期徒刑1年1月確 定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告 前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於 5 年內再度施用第一、二級毒品並依法追訴處罰，縱其於本 案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已 逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而 已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例 第10條之規定處罰。 四、另被告於105年8月25日警詢中雖辯稱：伊施用第一、二級毒 品之時間係105年8月19日19時許云云（詳參偵字卷第16頁） ；於同日偵查中雖辯稱：伊施用毒品之時間係105年8月19日 19時許，先施用第一級毒品，隔10分鐘後再施用第二級毒品 云云（詳參偵字卷第58頁），惟依被告於上開時地為警查獲 後所採集尿液經驗出之毒品濃度以觀，應以被告於原審審理 中自白其係於為警查獲當日上午施用第一、二級毒品等語較 符真實，而可採信，附此敘明。 五、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告所涉製造可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍、未經許可持有槍砲主要組成零件、施 用第一、二級毒品等犯行洵堪認定，應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造 在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有 性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（ 最高法院98年度台上字第2857號刑事判決參照）。再按未經 許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續， 至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年 度台上字第3270號刑事判決參照）。又按未經許可製造槍彈 之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持 有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為 高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持 有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈 一罪（最高法院90年度台上字第2579號刑事判決參照）。又 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之「持有」與「寄 藏」係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之委託， 而代為收藏使不易為人發現而言，而所謂持有係指在其實力 支配狀態中，不以現實之執持為必要（最高法院101 年度台 上字第5056號刑事判決參照）。被告於105年10月7日接受檢 察官偵訊時，業已供稱：「阿信」當時並不是要將槍管寄藏 在伊家中等語（詳參偵字卷第94頁反面）；被告又於原審審 理時表示：「阿信」並沒有託伊保管金屬槍管，是伊自己擔 心被家人看到才收起來等語（詳參原審卷第 224頁反面）， 足徵被告並非受「阿信」之託而為其代為藏放該支金屬槍管 ，純係被告顧慮該支槍管恐遭他人察覺而連累自己，故將之 放置於自己知悉之處所，此與受寄代藏之型態究屬有別，仍 應評價為持有行為較屬妥適。 二、核被告何泊銳就犯罪事實一㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪；就犯罪事實一㈡部分所為，則係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第13條第 4項之未經許可持有槍砲主要組成零 件罪；就犯罪事實一㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級 毒品罪。 三、被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，仍 繼續持有上開改造手槍，其持有之低度行為，應為製造之高 度行為所吸收，不另論罪。而被告為施用之目的而持有第一 、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。 四、又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已 發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自 白，不能認為自首；另裁判上及實質上一罪，其一部分犯罪 既已因案被發覺，雖在檢察官訊問或司法警察官詢問中，被 告有陳述其未經發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條 之規定，不應認有自首之效力（最高法院 100年度台上字第 2781號刑事判決參照）。則於行為人非法製造槍枝後繼續持 有之犯罪情節，其持有之低度行為既應為製造之高度行為所 吸收，屬實質上之一罪關係，僅受一次之刑罰評價，不容將 該整體之犯罪行為強予割裂，而分別觀察持有或製造行為有 無自首減刑規定之適用。是以行為人如係經警先行查獲其非 法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為後，始於員警 詢問時自承上開槍枝係其擅自製造，惟其持有行為既已被發 覺在先，顯無成立自首之餘地，則同屬實質上一罪關係之製 造行為，亦無從單獨抽離觀察而邀自首之寬典。依據卷附臺 灣臺中地方法院所核發之搜索票案由欄記載「槍砲彈藥刀械 管制條例」，應扣押物欄則記載「手槍、子彈及不法物品」 （詳參偵字卷第20頁），足見員警在對於被告發動搜索前， 即已掌握被告持有具殺傷力槍枝之確切根據，並產生合理之 可疑，始進而向法院聲請核發搜索票；且於105年8月25日執 行搜索過程中，員警亦確實當場扣得上開改造手槍 1支，而 發覺被告持有改造手槍之客觀事實。則被告既係於其所涉犯 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌經發覺 後，始於105年9月12日員警借提詢問時，向員警自白其將槍 管內之插銷拔起（拆除阻鐵），而被告所犯未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與所犯未經許可製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，屬法條競合之吸收關係 ，為實質上一罪，被告未經許可持有改造手槍行為既於員警 搜索前已被發覺，並於執行搜索過程中獲得確認，嗣後被告 始自白前揭製造改造手槍犯行，揆諸前揭說明，自不符合刑 法第62條前段之自首規定（最高法院 100年度台上字第2781 號、100年度台上字第5827號、103年度台上字第1143號刑事 判決均同此結論）。則選任辯護人於本院所辯：本案係因被 告於警詢中基於自由意志主動供出系爭槍枝乃其將玩具店模 擬槍改製而成，警方才知悉關於被告製造該支改造手槍之犯 行，就此部分應依自首規定減輕其刑等語，所持法律見解尚 欠周詳，非無可議，不足為採。 五、檢察官於起訴書雖記載被告指證其毒品來源為綽號「阿平」 之人（即莊國平），現正積極偵辦中等語。惟證人莊國平於 原審審理時，業已堅詞否認有何販賣毒品予被告之情事（詳 參原審卷第 196頁正面），而被告於原審審理時復改稱：伊 第二級毒品係向莊國平一個叫「阿兄」的朋友購買，第一級 毒品是跟一個綽號叫「阿忠」之朋友購買，但不知其真實姓 名，伊迄今未曾因本案施用毒品犯行之毒品上手販賣毒品案 件去作證過等語（詳參原審卷第225頁反面)，自難認被告符 合毒品危害防制條例第17條第 1項供出毒品來源因而查獲其 他正犯或共犯之減免其刑規定，附此敘明。 六、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定 低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院51年台上字第899號判例要旨、102年度台上字第44 94號刑事判決參照）。查被告前有 2次違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，先後經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1423 號、89年度訴字第 329號判決判處罪刑確定並均執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告竟不知悛悔 警惕，進而為本案製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯 行，且於為警查獲當日攜帶該支具殺傷力之改造手槍外出， 惡性非輕，危害社會治安甚鉅，衡諸社會一般人客觀標準， 實難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上有引起一 般人同情之情事。況被告係將原本不具殺傷力之轉輪模型槍 ，以拆卸槍管內阻鐵之方式，使其轉變為可發射子彈具有殺 傷力之危險物品，該等製造槍枝行為之嚴重性不容小覷；且 被告於原審審理期間，猶飾詞否認前揭製造槍枝犯行，更以 槍管內阻鐵係因槍枝掉落地面時脫落因而貫通云云等無稽辯 詞冀圖卸責，行險僥倖之心昭然若揭，更無率予輕縱之餘地 。是依被告本案犯罪情節，其所犯各罪亦均無情輕法重、可 值憫恕之可言，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。辯護 人猶以被告改造槍枝只是興趣使然，並非作為營利之用，且 未藉此獲有分毫利益，又被告只是單純攜帶手槍前往訪友等 情，而謂被告所為在客觀上足以引起一般人之同情，冀圖援 引刑法第59條而酌減其刑，不僅悖離一般國民之法律感情， 且與刑法第59條之規範意旨明顯有違，不足為取。 肆、維持原判決之理由： 一、原審審理結果，認為被告涉犯未經許可製造可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪、非法持有槍砲主要組成零件罪及施用 第一、二級毒品等罪之事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項、第13條第4項、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第42條第 3項 、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項、第51條第5款、 第 7款、第40條之2第1項（原判決漏未載述此一條文，另贅 引刑法施行法第1條之1）等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告前有如犯罪事實欄所載之前科，素行原非佳，惟 其於95年4月5日執行完畢出監後，尚無其他犯罪前科紀錄， 素行尚有改善，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按； 被告前已有 2次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 玩具手槍罪前科，並均已執行完畢，竟無視法令禁制，明知 槍枝對社會治安危害重大，仍持有如犯罪事實一㈡所示已貫 通之改造金屬槍管 1支，及以車通槍管內阻鐵方式未經許可 製造如附表所示具殺傷力之改造手槍 1支；被告已曾因施用 毒品案件接受觀察勒戒及強制戒治處分，並曾因施用第一、 二級毒品案件，經法院判處罪刑確定，並執行完畢在案，竟 無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行；被告吸毒係戕害自 己身心之行為及被告犯罪後於上揭時、地為警逮捕時曾一度 拒捕，於警詢及偵審中均直承有施用第一、二級毒品犯行及 犯罪事實一㈡所示犯行；於警詢中原僅坦承持有具殺傷力之 改造手槍犯行，嗣於105年9月12日警詢及偵查中且能主動自 白改造手槍犯行，惟於原審審理中復改以上開情詞置辯，矢 口否認有何改造手槍犯行之態度，兼衡被告國中畢業之教育 程度，職業工，經濟狀況勉持之生活狀況，暨其犯罪之動機 、目的、手段、所生危害等一切情狀，就其所犯上述各罪分 別量處如原判決主文欄所示之刑，並就所犯施用第二級毒品 罪部分，諭知易科罰金之折算標準，及就被告所處罰金刑部 分諭知易服勞役之折算標準，暨就被告所處不得易科罰金之 有期徒刑部分及罰金刑部分，各定其應執行之刑，及就罰金 刑部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分說明如下： ㈠附表所示之改造手槍及犯罪事實一㈡所示之改造金屬槍管 1 支，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項 前段所列管之違禁物，均應依刑法第38條第 1項之規定，分 別於被告所犯製造改造槍枝罪及持有槍砲主要組成零件罪之 主文項下，予以宣告沒收。 ㈡扣案注射針筒 6支，均係被告所有預備供己犯施用第一級毒 品罪所用之物，扣案吸食器 1組係被告所有供本案施用第二 級毒品所用之物，扣案甲基安非他命殘渣袋 1包係被告所有 且為本案施用第二級毒品所餘留之甲基安非他命殘渣等節， 業據被告於原審審理中供明在卷（詳參原審卷第 119頁反面 、第223頁），扣案注射針筒6支及吸食器 1組，應依刑法第 38條第 2項規定，分別於被告所犯施用第一級毒品罪及施用 第二級毒品罪主文項下諭知沒收。扣案含有甲基安非他命殘 渣 1包，顯已與用以包裝該第二級毒品之空包裝袋難以完全 析離，且無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第 18條第 1項前段之規定，將包裝袋連同殘留之微量甲基安非 他命一併予以宣告沒收銷燬之。 ㈢被告用以改造手槍之工具既未扣案，形體不明，復無積極證 據足認確屬被告所有，或有符合刑法第38條第 3項（原判決 誤載為刑法第38條之1第2項）所規定情事，或屬違禁物，爰 不予宣告沒收。至其餘扣案物品，亦難認與被告本案上開犯 行有何直接關聯，復均非屬違禁物，亦不予宣告沒收，均附 此敘明。 二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由， 所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 三、被告上訴意旨略以： ㈠被告對於製造槍砲犯行願意認罪，惟按刑法第62條規定，對 於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，所謂「發覺 」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。本案警方於 105年8月25日持檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路 0 段00號前拘提被告，其自初僅認定被告涉嫌槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項持有罪，則警方「循線」拘捕被告時， 並未因他人之供述對被告涉犯「製造槍彈」犯罪發生懷疑， 此部分並有原判決理由四、論罪科刑之理由㈣以下：「偵查 機關係先發覺被告有本案持有具殺傷力槍枝犯嫌……被告製 造槍枝犯行，係於未遭發覺前即主動向偵查機關供出」之認 定及卷內偵查報告等可佐。則被告在製造槍彈犯行未經明朗 前，顯已有自首製造槍彈犯行之意思表示。 ㈡原判決所引用之最高法院73年度第 2次刑事庭會議決議，觀 其內容，旨在闡述連續犯因犯一案被發覺，遂自首陳述其他 連續犯罪，是否有自首之效力的問題，此乃裁判上一罪的問 題，至於吸收關係，乃法規競合之一種，係指：「一罪所規 定之構成要件，已為他罪構成要件所包括，或為其當然結果 ，因而發生吸收關係。是一構成要件既為他構成要件所吸收 ，自不另論罪；亦即刑法之吸收犯，僅適用一種法律，而排 斥其他相競合之法律上效果，乃單純一罪，性質上為適用法 律問題，與裁判上一罪應從一重處斷，並不排斥其相競合之 輕罪之成立而成立數罪名，性質上為處刑問題之情形，並不 相同」（最高法院99年度台上字第 661號刑事判決意旨參照 ），是原判決既認定被告有自首之事實，卻因不當解釋吸收 關係之法律屬性，因而誤援用與本案無關之最高法院73年度 第 2次刑事庭會議決議，認定本件尚不符合刑法自首之效力 ，而未予以減刑，容有未妥。 ㈢原審未審酌被告遭查獲持有槍械之罪時，係自動供出槍械， 堪認內心萌生悔意之程度，與已悛悔之人不分軒輊，仍予重 判，量刑顯有過重之外；於併科罰金部分，亦未審酌被告涉 犯製造槍砲罪僅係出自興趣抑或防身威嚇，被告並未因犯罪 獲得分毫，在吾國經濟環境長期低靡之情況下，竟科以罰金 總額高達20萬元，已近 22K族一年之勞力薪資，不可謂不重 ；是原判決關於主刑量刑暨併科罰金之審酌，均有失當，請 求從輕改判之。 ㈣至被告另犯非法持有槍砲零件、施用第一級毒品等罪，自始 即承認犯行，堪認知恥近乎勇，其敢作敢當，誠心反省，日 後應已無再犯之虞，原判決此部分之量刑容有過重，亦請求 予從輕量刑。 四、惟查：被告於本案所涉製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪部分如何不構成自首，及何以並無刑法第59條適用之餘 地，均經本院詳述如前，茲不贅述。另按刑罰之量定，屬法 院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台 上字第6696號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85 年度台上字第2446號刑事判決參照）。原審業已針對被告之 犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀充 分審酌，並據以量處被告所犯各罪之宣告刑，已如前述，自 無被告所稱原審量刑過重之情形可言。被告徒以原判決未依 刑法第62條前段及刑法第59條之規定減輕其刑，復空言指摘 原判決量刑過重，實非允洽，無足為取。 五、綜上所陳，被告仍執前詞，遽謂原審認事用法有所違誤，並 據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 吳進發 法 官 高文崇 以上正本證明與原本無異。 施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 106 年 8 月 8 日 附表: ┌──┬───────┬──────┬───────┬─────────────┐ │編號│名稱 │數量 │有無殺傷力 │槍枝管制編號 │ ├──┼───────┼──────┼───────┼─────────────┤ │一 │改造手槍 │1枝 │有（註） │0000000000 │ ├──┴───────┴──────┴───────┴─────────────┤ │註：係改造轉輪手槍，由仿轉輪手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，且轉輪彈倉│ │ 貫通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │ └───────────────────────────────────────┘