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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第877號 上　訴　人 即　被　告　張宗麟（原名張銘忠） 選任辯護人　廖志祥律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院 104年度訴字第307號中華民國106年4月25日第一審判決（起訴案 號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第156號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、張宗麟（原名張銘忠）於民國100年間任職南投縣（下略） 信義鄉公所建設課隊員，負責辦理路燈維修養護及採購路燈 業務事宜，為依據法令服務地方自治團體機關而具有法定職 務權限之公務員。吳承澤（共同被告，業經原審判刑確定。 原名吳懷民）於100年間係鑫源盛科技股份有限公司（下稱 鑫源盛公司）業務人員。晶亮電工股份有限公司（下稱晶亮 公司）則係臺灣銀行採購部招標案號LP0-000000，組別LED 路燈發光效率等級1共同供應契約標案之立約商： ㈠緣於100年間，LED路燈掮客陳照明協同掛名擔任立法委員孔 文吉助理之高文彬，前往信義鄉公所拜訪鄉長史強（另由南 投地檢署檢察官為不起訴處分），表示經濟部能源局（下稱 能源局）有補助汰換節能燈具之計畫，可協助爭取經費等情 ，史強即找承辦人張宗麟處理申請補助事宜，陳照明則另找 吳承澤協助張宗麟擬定補助計畫，希望通過補助後可以向鑫 源盛公司採購LED燈具。嗣張宗麟依吳承澤之協助擬定申請 計畫書後，向能源局申請補助，經能源局於100年6月13日發 函同意補助該公所所提玉山路、敦福路之申請案，補助金額 為新臺幣（下同）250萬元（下稱系爭採購案），惟要求採 購之路燈品質須符合能源局「高效率道路照明燈具示範計畫 採購技術規範」規定，並要求修正部分計畫內容，張宗麟乃 於100年6月22日以鄉公所名義檢送修正後之「高效率道路照 明燈具示範系統」申請表計畫書給能源局。因鑫源盛公司之 產品不符合能源局核准之規格，吳承澤再透過掮客黃晏樂找 上晶亮公司業務經理魏博鉅，希望可以改向晶亮公司採購 LED燈具，惟晶亮公司須支付採購金額百分之45之佣金給相 關掮客及廠商，經魏博鉅徵得晶亮公司總經理劉俊賢同意後 轉知吳承澤，由吳承澤告知張宗麟改向晶亮公司採購。 ㈡張宗麟明知依政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購， 應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當 理由之差別待遇，且授權由行政院公共工程委員會（下稱公 共工程會）訂定之「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規 定一覽表」規定，單筆訂購總金額達公告金額（即100萬元 ）以上，且擬訂購項次之訂約廠商家數2家以上，應比價即 徵詢2家以上廠商之優惠條件，並適用政府採購法第13條第1 項，由機關主會計及有關單位會同監辦。而其明知若事先由 第三人指定特定廠商，並由該第三人提供其餘2家廠商供機 關比價，該比價顯係虛偽比價，勢必不能取得優惠條件，形 同機關需以更不利條件向廠商採購，即非屬依上開規定比價 ，竟為配合向吳承澤指定之晶亮公司下單採購，基於違背職 務收受賄賂之犯意： ⒈由吳承澤提供晶亮公司、凱創國際股份有限公司（下稱凱創 公司）、璨圓光電股份有限公司（下稱璨圓公司）等3家公 司名單給張宗麟辦理比價，張宗麟明知該3家廠商均由吳承 澤提供，已失比價取得優惠條件之目的，仍於100年7月14日 擬具簽呈，先請示系爭採購案擬依政府採購法規定，向臺灣 銀行簽訂之立約廠商訂購，經不知情之鄉長史強核可後，張 宗麟再於100年7月28日，以稿代簽方式，函請凱創、璨圓、 晶亮等3家公司報價，經不知情之秘書莊進忠以史強甲章核 可後，於同年8月2日以信義鄉公所信鄉建字第1000013986號 函請晶亮、凱創、璨圓等3家公司提供報價或其他優惠方案 。嗣璨圓公司因故未報價，凱創公司之報價單則由吳承澤指 示晶亮公司不知情之助理楊小慧製作，並刻意將報價提高至 251萬6500元（含燈具安裝及拆除費用8萬元），超出250萬 元之核定補助金額，以利晶亮公司報價取得優勢。晶亮公司 之報價單則由吳承澤提供予晶亮公司助理楊小慧繕打後報價 249萬6500元（含汰換燈具施工費用6萬元），以合於補助金 額上限且低於凱創公司之報價。張宗麟明知晶亮、凱創公司 之報價係虛偽比價，仍於同年8月15日擬具簽呈表示晶亮公 司報價最優惠，擬直接下訂單給晶亮公司，經史強核可後， 張宗麟即於同年8月16日填寫「LED路燈共同供應契約訂購單 」傳真至臺灣銀行採購部完成下單，計採購100具LED燈具（ 型號：LM10A100V2），每具定價2萬4365元，另包含汰換燈 具施工費6萬元，總計採購金額249萬6500元。 ⒉信義鄉公所向晶亮公司下單後，劉俊賢、晶亮公司副理王芸 香即與下游廠商茂華科技股份有限公司（下稱茂華公司）負 責人蔡茂盛、會計蔡郁敏等人（劉俊賢等人違反商業會計法 部分，另由桃園地院審理），共同以製作不實會計憑證之方 式，由劉俊賢指示不知情之晶亮公司會計李夢嫻於100年9月 6日匯款75萬元（佣金）、9月15日匯款37萬5000元（佣金） 、9萬60元（支付茂華公司開立不實發票之營業稅及補助費 用）至茂華公司帳戶內，再由魏博鉅分2次至茂華公司向會 計蔡郁敏領取75萬元及37萬5000元之佣金，並在龍○○○區 ○○路邊交給黃晏樂，黃晏樂自己留存12萬5000元，其餘 100萬元再於新竹縣新豐鄉黃晏樂住處旁停車場交予吳承澤 ，吳承澤再將其中80萬元分給陳照明、高文彬等人，另6萬 2500元分予介紹陳照明與吳承澤認識之中間人黃美麗，7萬 5000元繳回鑫源盛公司，剩餘6萬2500元借給高文彬。嗣於 系爭採購案驗收後，吳承澤為感謝張宗麟在該案配合虛偽比 價向晶亮公司下單，順利獲得佣金，基於違背職務行為行賄 之犯意，在南投市家樂福附近，交付1萬5000元賄賂給張宗 麟，張宗麟明知該筆款項係辦理系爭採購案虛偽比價之對價 ，仍予以收受。 二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣南投地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決基礎之被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟 該等證據經被告張宗麟及其選任辯護人均表示對於證據能力 無意見，同意作為本案證據（參104年度訴字第307號卷《下 稱卷㈧，各卷宗簡稱詳附表之卷宗對照表所示》第68頁反面 -70頁反面），復經法院依法踐行調查證據程序時，諭知檢 察官、被告及其辯護人均得就本案各項證據（包括證據能力 ）表示意見，而檢察官、被告張宗麟及選任辯護人迄言詞辯 論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見卷㈧ 第123頁-142頁反面、177-197頁），揆諸前揭說明，暨經審 酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證 據堪為適當等情，認該等證據均有證據能力。 ㈡次按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，且查無不得作為 證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據 。 二、認定事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告張宗麟於調查局詢問、偵查中，均坦承收 受賄賂之犯行（參見卷㈢第65頁反面、66、96頁），其於原 審及本院審理中固不否認有收受共同被告吳承澤1萬5000元 之事實不諱，惟矢口否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：伊僅 係要用好的LED燈，並無要貪污之意思，整個案子伊都沒有 參與，也沒有向吳承澤要任何好處，地檢署說交出1萬5000 元就可以輕判，伊是想說那1萬5000元與本案有關才交出來 ，但是伊並沒有承認犯罪的意思；從鄉長請伊報這個計畫開 始，到吳承澤拿1萬5000元的中間，伊只是把鄉長交待伊的 任務，還有伊不熟悉的部分，請局外的人協助、幫助，中間 過程伊從未跟任何人要過1毛錢，而且伊本身○○○鄉○○ ○○路燈維修，知道LED路燈對信義鄉公所的重要性，伊知 道有LED燈補助之時，有上簽呈給鄉長要不要申請補助，但 伊對於LED燈是完全陌生，鄉長跟伊說會有人來協助伊，來 幫忙拿到這個案子，還有計畫書部份，如果不懂會有人來協 助，其餘中間過程伊一無所知，吳承澤包給伊紅包，伊也是 嚇一跳，伊從未想過要跟人家要紅包等語。其辯護人為其辯 稱：本件標案係由長官交辦被告張宗麟去辦，吳承澤並不需 要再行賄張宗麟，被告張宗麟收受吳承澤之1萬5000元並非 與其職務有關之對價，因得標的是晶亮公司，並非鑫源盛公 司得標，百分之45的佣金分配的人並沒有被告張宗麟，事後 分配予鑫源盛公司的錢，鑫源盛公司並不願分配給被告張宗 麟，吳承澤亦非晶亮公司的業務員，該1萬5千元乃係吳承澤 基於與承辦人情誼自己拿錢出來，並非鑫鴻盛公司的錢，足 以證明這1萬5000元與被告張宗麟採購LED燈之業務並無對價 關係，本件與被告張宗麟另案新北地院收賄案情並不相同等 語。經查： ㈠被告張宗麟於100年間，依鄉長史強指示，辦理信義鄉公所 汰換節能燈具申請補助事宜。其後，被告張宗麟依鑫源盛公 司之共同被告吳承澤之協助擬定申請計畫書向能源局申請補 助，經能源局獲准補助250萬元，惟要求採購之路燈品質須 符合能源局相關規定，並要求修正部分計畫內容，被告張宗 麟即另檢送修正後之「高效率道路照明燈具示範系統」申請 表計畫書予能源局。因鑫源盛公司之產品不符合能源局核准 之規格，吳承澤透過掮客與晶亮公司取得聯繫，達成系爭採 購案由晶亮公司接單之合意後，轉告被告張宗麟改向晶亮公 司採購。被告張宗麟未實際與晶亮、凱創、璨圓等3家公司 接觸或詢價，即以吳承澤提供之晶亮、凱創、璨圓等3家公 司為對象，發函該3家公司請求提供報價或其他優惠方案， 俟晶亮、凱創公司回覆報價後，被告張宗麟即擬具簽呈表示 晶亮公司報價最優惠，擬直接下訂單給晶亮公司，經史強核 可後，被告張宗麟即於100年8月16日填寫「LED路燈共同供 應契約訂購單」傳真至臺灣銀行採購部完成下單，總計採購 金額249萬6500元。嗣於該採購案驗收後，在南投市家樂福 附近，被告張宗麟收受共同被告吳承澤交付之1萬5000元之 事實，業據被告張宗麟於調查局詢問、偵查及原審審理時均 自承不諱（參見卷㈢第63-70、93-99頁、卷㈥第43-48、51 頁、卷㈧第68頁、139頁反面-140頁、195頁），核與證人即 共同被告吳承澤（下稱證人吳承澤）於調查局詢問、偵查中 及原審審理時之證述（參見卷㈠第1-7、20頁-22頁反面、33 頁-34頁反面、35頁-37頁反面、卷㈢第191-194頁、卷㈥第 49-52頁、卷㈧第112-123頁）、證人即同案被告劉俊賢、王 芸香、蔡茂盛、蔡郁敏於調查局詢問、偵查中之證述（參見 卷㈠第40-45、55頁-61頁反面、69頁-72頁反面、卷㈢第153 -157頁；卷㈠第74頁-77頁反面、卷㈢第156-15 7頁；卷㈠ 第79-82頁、卷㈢第158-159頁；卷㈠第93-99頁、卷㈢第159 -160頁）、證人黃晏樂、魏博鉅、楊小慧、莊進忠、高文彬 、史強、陳照明等人於調查局詢問、偵查中之證述情節（參 見卷㈠第117-121、124-126頁、卷㈢第189-191頁、卷㈥第8 2-83頁；卷㈠第127-132、149-152頁、卷㈢第187-189頁、 卷㈥第80-82頁；卷㈠第162頁-166頁反面、170 -173頁；卷 ㈢第21頁-23頁反面、27-30頁；卷㈢第32- 37、39-44頁、 卷㈥第97-99頁；卷㈢第101頁-106頁反面、119-1 25頁、卷 ㈥第52-55頁；卷㈢第127-129頁反面、136-14 3頁、卷㈥第 83-86頁），大致相符。並有信義鄉公所100年8月2日信鄉建 字第1000013986號函影本、晶亮公司報價單影本、新竹貨運 寄件人付款托運單影本、凱創公司報價單影本、信義鄉公所 張銘忠收件之信封影本各1紙（見卷㈠第9-13頁）、高效率 道路照明燈具示範系統申請表暨計畫書影本各1份（見卷㈠ 第23-27頁）、晶亮公司102年3月25日晶字第10203 25003號 函影本1紙（見卷㈠第78頁）、發票影本3張（見卷㈠第84頁 反面-85頁反面）、晶亮公司透過茂華公司給付回扣明細表1 紙（見卷㈠第92頁反面）、晶亮公司承接之共約路燈案暨回 扣明細表影本1份（見卷㈠第167頁）、晶亮公司100/08/29 轉帳傳票影本、晶亮公司100/08/29標案銷貨單影本、晶亮 公司100/08/31轉帳傳票影本、晶亮公司庫存異動統計表影 本各1紙（見卷㈠第202-205頁）、晶亮公司透過茂華公司給 付佣金明細表、晶亮公司100/09/06轉帳傳票影本、晶亮公 司100/08/29採購應付單影本、彰化銀行100/09/06匯款明細 影本各1份（見卷㈠第230-233頁）、晶亮公司100/ 09/15轉 帳傳票影本、彰化銀行100/09/13匯款明細影本、茂華公司 提供之晶亮公司取回金額明細表影本各1份（見卷㈠第236-2 38頁）、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單影本、能源 局100年6月13日能技字第10004038820號函、信義鄉公所100 年6月22日信鄉建字字0000000000號函各1份（見卷㈠第242- 246頁）、100/07/14建設課簽呈影本1紙（見卷㈠第256頁） 、100/08/15建設課簽呈影本1紙（見卷㈠第259頁）、LED路 燈共同供應契約訂購單影本1紙（見卷㈠第264頁）、臺灣銀 行採購部99年12月16日採購開一字第09900124 701號函影本 1份（見卷㈡第30-47頁）等在卷可稽，是此部分之事實，應 可認定。 ㈡按公務機關所以規定公物採購以比價、議價方式辦理，旨在 藉由各廠商競價、調價之方式，彰顯程序之公平，並期得以 合理、低廉之價格採購，達成節省公帑之目的。苟公務員實 際上係由一人或一家廠商，取用數家廠商名義參與形式上之 比價、議價，則使此等方式之目的、效果盡失，實質上顯已 違反政府採購規定甚明（最高法院93年度台上字4114號、94 年度台上字第2240號判決意旨參照）。次按公共工程會99年 10月19日工程企字第09900415800號令頒之「機關利用共同 供應契約辦理採購監辦規定一覽表」，明定對單筆訂購金額 逾10萬元或公告金額以上之採購，已達大量訂購數量或金額 ，擬訂購項次之訂約廠商家數有2家以上，應踐行比價程序 （徵詢2家以上廠商之優惠條件），此為規範共同供應契約 採購過程，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規 定，當屬行政規則。且依該規則內容以觀，係就共同供應契 約，以採購金額是否逾10萬元或達公告金額以上、是否達大 量訂購數量或金額、擬訂購項次之訂約廠商家數等條件，認 定採購機關是否應循議價、比價等程序暨監辦人員之監辦範 圍，自屬就共同供應契約採購事項所訂定之裁量基準，自應 為承辦相關採購案件之公務員所應恪守。雖被告張宗麟辯以 ：伊對LED完全陌生，鄉長告訴伊會有人來協助補助案，來 幫忙拿到這個案子，中間過程有何佣金，伊完全不知等語（ 參見卷㈧第139頁反面）。辯護人為其辯以：被告張宗麟沒 有承辦過相關採購業務，只能選擇由業界之被告吳承澤推薦 廠商，再形式的發函徵詢被告吳承澤所推薦的3家廠商，被 告張宗麟也不知道到底哪一家廠商會得標，被告張宗麟對 LED廠商毫無頭緒，去徵詢吳承澤的意見，是合情合理的。 況且，對於廠商的圈選，鄉長才有最後的決定權等語（參見 卷㈧第196頁正反面）。然被告張宗麟於調查局詢問時供稱 ：伊本來不知道「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定 一覽表」之相關規定，直到認識廠商吳承澤時才知道有相關 規定等語（參見卷㈢第63頁反面-64頁），核與證人吳承澤 調查局詢問時證述：伊有提供信義鄉公所系爭採購案及阿里 山鄉公所的報價單，但鑫源盛公司的LED路燈並不符合能源 局的LED路燈規範，所以鑫源盛公司的彭依凡有去找黃晏樂 幫忙，提供晶亮公司的產品，以符合相關規範，伊也有跟陳 照明講，請他先跟信義鄉公所、阿里山鄉公所的高層溝通， 所以當伊去信義鄉公所、阿里山鄉公所時，承辦人張宗麟、 鄭震寰原本表示這是臺銀共同供應契約，可以不用比價，自 己直接下單，經伊告訴他們，LED路燈採購超過100萬元，需 要經過比議價程序，他們便叫伊提供3家公司的名單給他們 ，公所後來便有依據伊給他們的公司名單發文詢價；因為張 宗麟、鄭震寰原本想要直接向鑫源盛公司下單，但伊有告訴 他們鑫源盛公司的LED路燈規格不符，要向晶亮公司下單才 行，他們又想要直接向晶亮公司下單，伊有告訴他們因為採 購金額超過100萬元，需要經比議價，他們便問我要向哪幾 家公司詢價等語相符（參見卷㈠第21頁正反面）。足認被告 張宗麟自承知悉「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定 一覽表」規定之情，應可採信。準此，被告張宗麟業經證人 吳承澤告知應經比價程序後，已知依法應踐行比價程序，且 被告張宗麟於偵查中自承配合證人吳承澤下單給晶亮公司等 語（參見卷㈢第96頁），核與證人吳承澤上開證述內容相符 ，可認被告張宗麟與證人吳承澤間，就系爭採購案指定由晶 亮公司下單乙情，有所認知，顯非被告張宗麟之辯護人所稱 被告張宗麟不知道哪一家廠商會得標之情。姑且不論系爭採 購案幕後掮客如何操作，以致信義鄉鄉長同意由證人吳承澤 協助被告張宗麟辦理系爭採購案，惟被告張宗麟從證人吳承 澤口知得知系爭採購案要下單給晶亮公司之時，被告張宗麟 應可認知證人吳承澤所屬集團已能掌握其他2家廠商之報價 ，此時如不另外向其他具有資格之廠商比價，勢必系爭採購 案將由證人吳承澤所屬集團主導之晶亮公司取得，而此一指 定廠商之結果，將使信義鄉公所在系爭採購案無法取得較有 利之優惠條件，其身為承辦人，違反上開職務上所應踐行比 價程序之法令，使晶亮公司透過虛偽比價之方式，以取得系 爭採購案，自屬違背其職務上之行為。 ㈢又被告張宗麟之辯護人固為被告張宗麟辯以：系爭採購案與 被告張宗麟之行為並無對價關係，因為得標的是晶亮公司， 原來的鑫源盛公司沒有得標，且本案之佣金並未分配與被告 張宗麟，且不管被告張宗麟是否配合，晶亮公司仍可拿到標 案，鑫鴻盛公司亦無拿錢出來，本案1萬5000元係吳承澤私 人餽贈被告張宗麟等語。然查： ⒈按公務員違背職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之 間固須具有對價關係。而此之所謂對價關係，祇要雙方行賄 及受賄之意思達成一致，而所交付之賄賂或不正利益，與公 務員為違背職務行為之間具有原因目的之對應關係，即為已 足；並不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人 因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要 （最高法院94年度台上字第3187號判決意旨參照）。本件被 告張宗麟於調查局詢問時自承：「（問：你依照吳懷民的特 定建議來採購燈具，吳懷民有無因此給你好處或對價？）有 的，在前開透過共同供應契約向晶亮公司採購燈具並完成驗 收後，吳懷民有給我現金1萬5000元，作為感謝我採購的辛 苦，起初我有拒絕，但他要我一定要收下」、「（問：前述 吳懷民交付你1萬5000元是否係要感謝你透過共同供應契約 向晶亮公司下定的對價？）是的。」等語（參卷㈢第65頁反 面、66頁）；於偵查中自承：因為伊幫吳承澤下單給晶亮公 司，所以1萬5000元是吳承澤要謝謝伊的等語（參見卷㈢第 96頁）。核與證人吳承澤於調查局詢問時證述：伊包紅包給 張宗麟純粹是為了感謝他讓案件能夠順利完成，其實伊也知 道他們在案子上也都是聽長官的指示，不至於跟伊作對，但 伊還是感謝他們在行政上的配合等語相符（參見卷㈠第33頁 反面），應可採信。證人吳承澤雖於原審審理中先就辯護人 之詰問證述：伊給被告的1萬5000元，並非被告張宗麟配合 伊指示之對價等語（參見卷㈧第116頁），然亦不否認該1萬 5000元包含感謝被告張宗麟對伊的幫忙及希望將來被告張宗 麟有案子可以介紹給伊等語（參見卷㈧第122頁反面）。惟 就系爭採購案，證人吳承澤之認知為被告張宗麟僅是行政上 配合之承辦人員，並無最終決定系爭採購案由何廠商取得之 權力，採購過程全由幕後掮客陳照明操作，業據證人吳承澤 於原審審理時證述明確（參見卷㈧第119頁反面），此由本 案佣金最後多數流向掮客陳照明之手，即可窺見一二。因此 ，證人吳承澤案件來源既為掮客陳照明，尚無必要透過被告 張宗麟介紹案子之必要。再者，證人吳承澤於原審審理中自 承交付1萬5000元與被告張宗麟之時，對於希望將來被告張 宗麟有案子可以介紹給伊之事，隻字未提（參見卷㈧第123 頁），顯見其於原審審理中所述1萬5000元包含希望將來被 告張宗麟有案子可以介紹給伊乙語，應係事後迴護被告張宗 麟之詞，不足為採。綜上，足認被告張宗麟及證人吳承澤對 於1萬5000元為被告張宗麟協助配合以虛偽比價之方式，完 成對晶亮公司下單之行政上配合，為被告張宗麟所認識，揆 諸前揭說明，已足認定本件1萬5000元為被告張宗麟違背職 務而下單與晶亮公司之對價，且縱該1萬5000元與本案晶亮 公司所獲得之利益或掮客所取得之佣金數目，相差甚大，亦 不影響本件對價關係之成立。又被告張宗麟就系爭採購案雖 未具最後決定接單廠商之權力，惟其身為業務承辦人，系爭 採購案若未得其配合，勢必不能成事，故其是否具有最終決 定權，亦非本件對價關係成立與否之要件，辯護人就此所辯 ，有所誤認。 ⒉又系爭採購案，係由被告張宗麟預先指定晶亮公司為得標廠 商，並在被告張宗麟配合下完成，雖系爭採購案，開始之初 原係預設由鑫源盛公司下單，惟後因鑫源盛公司燈具規格不 符，乃轉而由晶亮公司得標。然此一採購過程中，被告張宗 麟均係在共同被告吳承澤提供訊息及協助下，轉而改以向晶 亮公司下單為目標，最終確由其2人預設之晶亮公司得標， 顯見晶亮公司之得標，本為被告張宗麟、共同被告吳承澤一 致所欲達成之結果，並未發生錯誤，自不能謂共同被告吳承 澤所屬之鑫源盛公司未能得標，即認本案不具有對價關係。 又本案之1萬5000元，其來源固無法證明為晶亮公司所提供 之佣金，惟共同被告吳承澤所屬之鑫源盛公司確已獲取百分 之3即7萬5000元之佣金，共同被告吳承澤亦將佣金中之6萬 2500元借貸予高文彬，該6萬25000元款項自應認係共同被告 吳承澤個人所獲取，否則豈有由其擅以私人名義處分之理？ 足見鑫源盛公司及共同被告吳承澤均因系爭採購案而有獲利 ，則身為該公司業務之吳承澤為感謝被告張宗麟行政上配合 而支付1萬5000元，與被告張宗麟向晶亮公司之違背職務行 為，自具有對價關係，此與該賄賂來源是否為晶亮公司或被 告是否本案佣金之受分配人本屬無涉，辯護人所辯，容有誤 會。 ㈣綜上，被告張宗麟於偵查中之自白核與事實相符而可採信， 其於審理中所辯，不足為採，本件事證明確，其犯行堪予認 定，應依法論科。 三、論罪科刑之理由： ㈠本件被告張宗麟職務上參與處理信義鄉公所採購，期間竟僅 以形式上徒具比價之名，實質上幾確定由共同被告吳承澤指 定之特定廠商下單之方式，致比價競價之功能喪失殆盡，屬 違背其職務之行為，並藉此收取共同被告吳承澤交付之賄賂 ，核被告張宗麟所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款 之違背職務收受賄賂罪。 ㈡又貪污治罪條例之圖利罪，係關於公務員貪污行為之概括規 定，必其貪污行為不合貪污治罪條例之其他特別規定者，始 論以該罪，倘其貪污行為已合於其他特別規定者，自應優先 適用該特別規定之罪。是被告張宗麟所犯上開罪名，雖縱本 質上具有圖利他人之性質，但其行為既合於上開違背職務收 受賄賂罪之特別規定，自不另依圖利罪論擬（最高法院100 年度台上字第4472號判決參照）。 ㈢刑之減輕事由： ⒈貪污治罪條例第8條第2項前段： 被告張宗麟對其所犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪犯 行，於偵查中坦承犯行，已如上述，且已如數自動繳交全部 犯罪所得，此有南投地方法院檢察署扣押物品清單1份在卷 可參（見卷㈥第63頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段 之規定，減輕其刑。至被告張宗麟事後於審理中翻異其詞否 認犯行，尚不影響其偵查中曾經自白而有上開減刑規定之適 用（最高法院100年度台非字第270號判決意旨參照），併此 指明。 ⒉貪污治罪條例第12條第1項： 被告張宗麟所犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，其所 得之財物為1萬5000元，在5萬元以下，核其犯罪情節亦尚屬 輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。 ⒊刑法第59條： 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告張宗麟於 系爭採購案中，固配合以共同供應契約虛偽比價之方式而收 取賄賂，惟考量共同供應契約係為便利行政機關辦理集中採 購，由指定之訂約機關對外與廠商立約，適用之行政機關再 對廠商逕行下訂，節省各適用機關另行辦理招標人力、物力 之採購模式，原無相關比價之法令規定。迨至99年10月19日 公共工程會始令頒「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規 定一覽表」，規定個別項次訂購金額超過10萬元且大量訂購 、訂約廠商2 家以上之情形，須由2 家以上廠商參與比價。 換言之，於共同供應契約採購案中，一定金額、訂約廠商2 家以上之採購案件，比價程序原非法所明文，被告張宗麟於 系爭採購案中未依程序比價，固有所失，然不免係因循舊習 所致。再因共同供應契約之特性，產品價格於訂約機關立約 時已原則確立，適用機關採購並無另行虛增採購成本之可能 ，是被告張宗麟於本案雖使政府機關議價空間或取得較優惠 之條件受限，惟與一般採購貪瀆案件對政府機關造成之損害 程度不可同視。而本件被告張宗麟所犯為無期徒刑或最輕本 刑10年以上有期徒刑之重罪，故核其犯行情狀，本院認縱依 2次減刑後，科以最輕本刑2年6月有期徒刑，仍屬過重，在 客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀 ，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。 ⒋被告張宗麟就其所涉犯行，有上開3種減輕事由，爰依刑法 第70條之規定，遞減其刑。 ㈣我國刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日施行。有關沒收規定之新舊法之適用，依同 為修正之刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，自無 新舊法比較之適用問題。又105年5月27日修正之貪污治罪條 例第10條已將犯罪所得部分予以刪除，並自105年7月1日施 行，是本案被告張宗麟所犯貪污治罪條例之犯行有關沒收之 適用，自應回歸適用裁判時法即新修正刑法第五章之一規定 。查本件被告張宗麟收受賄賂之犯罪所得1萬5000元，業經 自動繳交，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，復 因其犯罪所得均已繳回國庫，不存在所得財物無法沒收之問 題，故無庸諭知如不能沒收時，追徵其價額。 ㈤從而，原審以被告張宗麟本案犯行之事證明確，適用刑事訴 訟法第299條第1項，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條 第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第2條第2項、第11 條、第59條、第37條第2項、第38條之1第1項前段規定，並 審酌：「⑴被告張宗麟身為公務員，不知廉潔自持，利用辦 理共同供應契約之機會，配合共同被告吳承澤以虛偽比價之 方式，擇定共同被告吳承澤指定廠商，使所屬機關議價空間 受限，有愧其職守，所為非是。⑵被告張宗麟雖於偵查中坦 承犯行，惟於審理中翻供，態度難認良好。⑶惟考量被告張 宗麟於系爭採購案中，均非扮演關鍵性角色，從中獲利非高 ，並考量其犯罪之動機及目的、素行、收賄金額、犯罪所得 之繳交、智識程度及生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑 1年10月，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權2 年，及就扣案之犯罪所得1萬5千元諭知沒收。核其認事用法 均無不當，量刑亦稱妥適。 四、上訴駁回部分： ㈠被告張宗麟不服原判決提起上訴及其辯護人於本院之辯護意 旨略以：被告張宗麟收受吳承澤之1萬5千元，並非來自於鑫 源盛公司，而是吳承澤私人基於與承辦人員情誼所為之支付 。本案由佣金分配以觀，可看出被告張宗麟並未在受分配之 列，吳承澤亦說過有向公司主管洪侑群聲請，但洪侑群沒有 同意，而該公司就本案如未得標，公司是否會撥經費予承辦 公務員，證人即公司老闆之子彭依凡亦證述是不會的，是吳 承澤此部分之支付顯然與鑫源盛公司沒有關聯，又本件系爭 採購案與另新北地院102年度矚訴字第5號信義鄉公所採購案 相較，不論從參與人數、有無分配之佣金比例存在及鑫源盛 公司是否為得標廠商等等，兩案均明顯不同。在本案中係吳 承澤私人給的，被告張宗麟又是第1次參與採購人員，如果 單獨行賄被告張宗麟，顯然是不合理，本案很明顯可看出該 1萬5千元確實是吳承澤私人之饋贈，與本件採購案並無對價 關係，被告張宗麟接受私人饋贈，雖操守可議，然應不至於 該當貪污治罪條例之行賄罪等語。並於本院審理中聲請傳訊 證人洪侑群、彭依凡、吳承澤到庭。 ㈡然查，系爭採購案初始雖預設由鑫源盛公司下單，惟因該公 司燈具規格不符，吳承澤及被告張宗麟即轉改由晶亮公司得 標，是本案其後由晶亮公司得標，本即為被告張宗麟及吳承 澤所欲達成之結果，而吳承澤所交付之1萬5000元，固無法 證明為晶亮公司所提供之佣金，惟鑫源盛公司事後確已獲取 百分之3即7萬5000元之佣金，吳承澤亦將佣金中之6萬2500 元借貸予高文彬，該6萬25000元應屬吳承澤個人所獲取，足 見鑫源盛公司及吳承澤亦因系爭採購案而獲利，是自不能謂 吳承澤所屬之鑫源盛公司未得標，即認系爭採購案與鑫源盛 公司無關聯。又被告張宗麟配合吳承澤協助以虛偽比價之方 式，完成對晶亮公司下單之違背職務之行為，為被告張宗麟 及吳承澤所認識，則身為該公司業務之吳承澤於取得系爭採 購案佣金後，為感謝被告張宗麟違背職務上之行政上配合而 支付1萬5000元，此亦據被告張宗麟偵查中自承：因為伊幫 吳承澤下單給晶亮公司，所以1萬5000元是吳承澤要謝謝伊 的等語（參見卷㈢第96頁）、證人吳承澤於調查局詢問時證 述：伊包紅包給張宗麟純粹是為了感謝他讓案件能夠順利完 成等語，是1萬5千元款項與被告張宗麟下單予晶亮公司，其 間自具有對價關係等情，業據上揭理由㈢⒈⒉中論述在案， 被告張宗麟此部分猶執上揭陳詞置辯，洵非足採。至證人洪 侑群、彭依凡於本院審理中到庭均證稱渠等對本案並不知悉 、亦未參與等情在卷（參本院卷第93-94、120頁），並無足 資採證之語。又證人吳承澤到庭供證：伊有跟彭依凡報告過 ，因為公司不出錢，伊還是希望維護跟被告張宗麟良好關係 ，伊主動拿出該款項，係為要與被告張宗麟打好關係云云（ 參本院卷第120頁正反面），核與其前於原審審理所證陳詞 大致相同，亦無有何得認作與犯罪事實相異認定之新事證， 是該3名證人之證述均非能執作有利被告張宗麟之論據。此 外，被告張宗麟在本院並未提出其他新事證或辯解，其上訴 為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 10 月 11 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 林 欽 章 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 106 年 10 月 11 日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 新台幣 1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條 對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 3 百萬元以下罰金。 對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣 50 萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法 律有無處罰規定，均依本條例處罰。 附表：（卷宗對照表） ┌───────────────────────────────┬──┐ │ 卷 宗 全 名 │簡稱│ ├───────────────────────────────┼──┤ │南投縣信義鄉公所辦理LED路燈採購涉嫌不法案移送證據卷 │卷㈠│ ├───────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度他字第587號偵查卷卷㈠ │卷㈡│ ├───────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度他字第587號偵查卷卷㈡ │卷㈢│ ├───────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度警聲搜字第257號偵查卷 │卷㈣│ ├───────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度警聲搜字第316號偵查卷 │卷㈤│ ├───────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第156號偵查卷 │卷㈥│ ├───────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署104年度查扣字第138號偵查卷 │卷㈦│ ├───────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院104年度訴字第307號卷 │卷㈧│ └───────────────────────────────┴──┘