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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第988號 上　訴　人 即　被　告　吳文海 選任辯護人　盧永和律師 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴 字第132號中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署105年度偵字第26229號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 吳文海無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告吳文海（下稱被告）與不詳名稱之應召 站成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營 利之犯意聯絡，於民國105年6月20日晚間，先由該無名應召 站成員於網路我莉論壇招攬男客吳定諢，並以LINE通訊軟體 與吳定諢議定性交易代價新臺幣（下同）4000元，暨指示吳 定諢前往旅館投宿，經吳定諢告以投宿臺中市○○區○○路 ○○○號「威尼斯汽車旅館」226號房後，該無名應召站成員即 通知被告，由被告以自己門號0000000000號電話（未扣案） 聯繫持用門號0000000000號電話之應召女子阮氏碧芝，再於 同日22時30分許將阮氏碧芝載達「威尼斯汽車旅館」，阮氏 碧芝入房向吳定諢收取4000元後，即由吳定諢以生殖器插入 阮氏碧芝下體及阮氏碧芝為吳定諢口交等方式完成性交行為 。嗣阮氏碧芝性交易完畢後，於同日23時8分許去電被告前 來接送，甫開啟房門欲離去之際，旋遭房外執行靖黃專案之 員警盤查臨檢，員警並於226號房浴室垃圾桶內發現已使用 過之保險套1枚，暨於阮氏碧芝身上起獲未及分配與被告及 該無名應召站成員之4000元，始循阮氏碧芝電話通訊紀錄， 查悉上情。因認被告所為，係犯刑法231條第1項前段之意圖 使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪嫌云云。 二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度台上字第2980號判決要旨參照）是依上開最高法 院判決意旨所示，被告既為無罪之判決，自無庸就判決內所 引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。 三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號 、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第49 86號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2 月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告涉有上開妨害風化犯行，無非以被告之供述 、證人阮氏碧芝、吳定諢之證言、0000000000號行動電話與 0000000000號行動電話之通聯紀錄、通聯調閱查詢單、遠傳 /和信行動電話/遠傳第三代行動電話行動申請書證件影本表 單、遠傳行動電話/第三代行動電話服務申請書、社會秩序 維護法案件現場紀錄表、現場圖、同意臨檢證明書、違反社 會秩序維護法資料報表各1份、現場照片10張、職務報告2份 、蒐證影像截圖（阮氏碧芝手機畫面）1張、Goole地圖5張 、蒐證光碟、通聯光碟各1片等為證。訊據被告坦承持用門 號0000000000號行動電話，並於事發當日駕駛計程車搭載證 人阮氏碧芝前往臺中市○○區○○路3段與上安路交岔路口 附近，惟堅決否認有何共同圖利媒介性交犯行，辯稱：我是 計程車司機，事發當天是阮氏碧芝打電話叫我去載她，我是 在僑園飯店（址設同市區○○路○段○○○號）接到阮氏碧芝， 阮氏碧芝問我知不知道「威尼斯汽車旅館」，我就把阮氏碧 芝載到黎明路3段與上安路交岔路口附近；我不知道阮氏碧 芝係前往該處從事性交易等語。本院查： (一)證人阮氏碧芝於警詢時證稱：我於105年6月20日22時30分許 ，搭車抵達「威尼斯汽車旅館」大門下車，徒步進入226號 房後，與吳定諢在該汽車旅館226號房進行性交易，我先向 吳定諢收取4,000元後，吳定諢套上保險套後，由我為吳定 諢口交，吳定諢另將其陰莖插入我陰道內抽送，惟其吳定諢 頭痛而未射精，嗣我完成性交易，欲自該處離去時即遭警查 獲；我係於同年月14日向應召站人員應徵從事性交易工作， 公司都是由「大哥」與我聯絡，每次性交易之報酬我可分得 2,000元，其餘2,000元歸公司取得，「大哥」會聯繫我，再 將錢交給「大哥」所指派之人。我從事性交易工作時間自22 時許至4時許等語（見偵卷第9頁背面至第11頁），核與證人 即男客吳定諢於偵查中具結及警詢時證稱：我於105年6月20 日在「威尼斯汽車旅館」與阮氏碧芝確有進行性交易，並交 付4,000元予阮氏碧芝，阮氏碧芝有為我口交，隨後我將陰 莖插入阮氏碧芝之陰道內抽送，然因我頭痛而未射精。我是 透過我莉論壇網站廣告，對方用通訊軟體「LINE」聯繫我後 ，要我找一間住宿，他們會派小姐過來。阮氏碧芝到房間後 有使用行動電話，然後去沖水，接著就進行性行為，事後阮 氏碧芝下樓沒多久，就有警察上來（見偵卷第12頁至第14頁 、第66頁）之情節大致相符，並有員警職務報告、同意臨檢 證明書【同意人：吳定諢】、社會秩序維護法現場紀錄表、 手繪現場圖、照片10張等件在卷可稽（見偵卷第15頁至第22 頁），故證人阮氏碧芝確係受僱於不詳之應召站，收取對價 ，以與男客發生性行為為業，並與證人吳定諢確有於上揭時 、地，從事俗稱「全套」性交易行為之客觀事實堪以認定。 (二)證人阮氏碧芝於警詢時固陳稱：我於105年6月14日20時30分 許，我是撥打手機電話0000000000，向一位綽號「大哥」之 男子所應徵的，我們約在臺中市○○區○○路與興安路的一 家統一超商，與該男子見面，該男子介紹工作內容與抽成方 式，公司並無指派固定的司機接送我，我均係搭乘計程車， 前往公司指定之汽車旅館與男客從事全套性交易行為；我不 知道公司之名稱，負責人及住址我也都不知道；若公司要與 我聯絡，均是該綽號「大哥」之男子使用0000000000號碼與 我聯絡；公司與我約定是等當日下班時，綽號「大哥」之男 子會使用手機0000000000號碼，通知時間、地點，我再將公 司之獲利轉交給綽號「大哥」之男子所指派之人云云（見偵 卷第10頁背面至第11頁）。但證人阮氏碧芝於檢察官偵訊時 ，已否認被告是與之應徵的「大哥」，並證稱：僅係使用00 00000000叫計程車去汽車旅館；被告是計程車司機，開車而 已，我只是給他坐計程車的錢，我是稱之大哥等語（見偵卷 第56頁背面至第57頁），另證稱：「（檢察官問：你是說跟 一個使用0000000000綽號叫大哥的男子應徵性交易工作的， 怎麼跟你剛剛講的不一樣？）上次警察問我太緊張，警察跟 我要電話，我拿司機電話給警察。」「（檢察官問：你如果 要上工去旅館交易，誰會通知你去？）公司用line。」「（ 檢察官問：被查獲那天也就是105年6月20日公司是那時候通 知你上工的？）大概晚上8點多左右。」「（檢察官問：按 照你的通話紀錄105年6月20日晚上你只有跟0000000000通過 電話，對此有何意見？）0000000000不是公司，我打電話叫 他來載我去。」「（檢察官問：你指的公司通知是那一通電 話紀錄【提示0000000000通話紀錄？）這裡沒有，因為公司 都傳line。」「（檢察官問：叫一次要給他【指被告】多少 錢？或包一天要給他多少錢？）看錶的。」等語（見偵卷第 57頁）。查證人阮氏碧芝於警詢時雖曾指稱0000000000是應 召站的聯絡電話，但於檢察官訊問時，已改口證稱：000000 0000是聯絡計程車的電話，與應召站無關；於原審及本院作 證時亦為相同內容的證述（見原審卷第138頁、本院卷第38 頁背面至第40頁）；而被告確係駕駛計程車為業，有被告提 出、中堅交通企業股份有限公司出具、到職日為99年6月20 日之員工職務證明書在卷可證（見偵卷第71頁）；對照查獲 員警之職務報告記載：「（阮氏碧芝）搭乘計程車下車後， （以下略）」等語（見偵卷第5頁）及證人阮氏碧芝於警詢 之時即證稱：公司並無指派固定的司機接送我，我均係搭計 程車等語（見偵卷第11頁），故被告應非受應召站之指派而 載送證人阮氏碧芝從事性交易，而與證人阮氏碧芝僅係單純 的計程車駕駛與乘客之關係。 (三)另證人阮氏碧芝於警詢時雖陳稱：我於105年6月14日20時30 分許，撥打手機電話0000000000，向一位綽號「大哥」之男 子應徵云云；於原審審理時，在辯護人詰問「妳當時去應徵 的時候，是打0000000000這支電話？」時，證人阮氏碧芝一 度亦答稱：「是。」，但隨時更正陳述，表示：「不是。」 等語（見原審卷第140頁背面）。惟證人阮氏碧芝使用00000 00000號手機撥打被告使用0000000000號手機，於105年6月1 4日0時23分、4時49分、5時15分即有通話紀錄（因檢察官調 取之通聯紀錄是自105年6月14日起，故105年6月13日之前有 無通聯紀錄不明）；之後，證人阮氏碧芝於105年6月14日21 時許，再撥打手機與被告聯絡，有通聯紀錄附卷可證（見偵 卷第46頁）；故證人阮氏碧芝警詢證稱105年6月14日20時30 分許，撥打手機電話0000000000應徵及於原審一度證稱打00 00000000號手機應徵云云，顯與客觀事實不符，尚難採信。 (四)而檢視被告與證人阮氏碧芝之通聯紀錄，被告與證人阮氏碧 芝自105年6月14日起至105年6月20日止，其聯絡模式都是當 天晚上8、9點起至翌日凌晨4、5點（105年6月18日晚上至10 5年6月19日凌晨，無通聯紀錄；且105年6月18日19時14分起 至106年6月19日15時46分止，被告使用手機之基地位置均在 臺中市○○區○○路○段00號，未前來原臺中市之市區）， 顯見證人阮氏碧芝於從事性交易期間，與被告確有頻繁之聯 絡；對此被告辯稱：「因我不是應召站的成員，是阮氏碧芝 打電話給我說要坐車，我才去載她的，我這支手機號碼本身 已經用十年了，我懷疑阮氏碧芝從事性交易，但我也不方便 過問，阮氏碧芝坐車是用跳表，也不是每一趟都有辦法載到 她。（審判長問：你平常會主動打電話給阮氏碧芝？）阮氏 碧芝有時晚上回去需要坐車時，會叫我的車，阮氏碧芝不認 識字且對路也不熟，若需要坐車就會打電話給我叫我載她。 （審判長問：如果阮氏碧芝需要坐車的話，既然會主動打電 話給你，為什麼需要你主動打電話給阮氏碧芝？）阮氏碧芝 回去時不確定要不要坐車。我出來時會順便問她要不要坐車 。」等語（見本院卷第36頁），核與證人阮氏碧芝於原審時 證稱：「（審判長問：所以妳每次跟0000000000的電話號碼 叫車，都是吳文海過來？）是，我有上班就打電話給他。（ 審判長問：妳會等很久嗎？還是馬上就來？）有過去帶客人 ，他來帶我。（審判長問：會讓妳等很久嗎？）有時候20分 鐘、15分鐘、30分鐘都有。」等語（見原審卷第139頁背面 ）及本院作證時證稱：「（審判長問：平常妳沒有要搭計程 車的時候，被告會主動打電話給妳嗎？）有，他會打電話問 我要不要坐車而已。（審判長問： 不管妳有沒有要坐車， 被告會打電話給妳、問妳要不要坐車，是否如此？）是。」 等語（見本院卷第39頁背面至第40頁）相符，故被告應係基 於招攬生意，想增加營業收入，才與證人阮氏碧芝頻繁聯絡 ，以增加攬客機會；被告雖否認知悉證人阮氏碧芝係從事特 種行業，但被告於凌晨時段，多日多次載送證人阮氏碧芝， 且地點不乏是汽車旅館，對於證人阮氏碧芝係以從事性交易 為業，應是清楚在心，故被告此部分之辯詞，顯係推諉之詞 ，自不足採；但被告主觀上係為自己賺取車資，並非受到不 知名之應召站的指派，與該不知名之應召站能否認定有犯意 聯絡，容有合理懷疑。而被告在客觀上雖有助於證人阮氏碧 芝達到性交易之目的，但僅從證人阮氏碧芝收受單程搭乘計 程車的按錶計費之對價，並無證據顯示被告曾從不知名之應 召站收取報酬，且依證人阮氏碧芝於警詢之供述，證人阮氏 碧芝應解交予應召站的金額，亦由應召站另行指派不詳姓名 之人收取等語（見偵卷第11頁），故被告應與不知名之應召 站無行為分擔可言。從而，被告所為，至多成立社會秩序維 護法第17條、第81條第1款本文之幫助證人阮氏碧芝從事性 交易之行為，難認與不知名之應召站有共同正犯之關係。 (五)又被告於警詢時原辯稱：事發當日是證人阮氏碧芝要坐車， 問我有沒有空可以載她，22時29分阮氏碧芝再打給我詢問可 否半小時後再去接她云云（見偵卷第7頁）；於105年11月24 日偵查中辯稱：當天22時許阮氏碧芝打電話給我，要我過去 七期那邊載她，我不會主動打電話給阮氏碧芝，也未曾打電 話給阮氏碧芝云云（見偵卷第58頁）；嗣於同年12月15日偵 查時經檢察官提示雙向通聯紀錄後，乃改稱：我不記得當日 20時46分許為何打電話給阮氏碧芝，可能是要問她要不要坐 車，20時52分許可能是沒通再打，我不知道。我不太記得同 日22時25分許及33分許為何打電話給阮氏碧芝，我上次說從 未打電話給阮氏碧芝，是因為都是她要坐車才打給我，除非 我要坐車，跟我聯絡，我才會問她在那邊云云（見偵卷第69 頁正反面），是其所辯前後已有出入，更與前開雙向通聯紀 錄不符，所辯雖難採信。惟被告並無自證無罪之義務，其否 認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯 罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決意旨參照） 。況依證人吳定諢之證言，可知該不知名之應召站係利用通 訊軟體line來從事性交易攬客之工作（見偵卷第12頁背面至 第13頁、第66頁）；依證人阮氏碧芝之證言，不知名之應召 站亦係利用line告知證人阮氏碧芝從事性交易之地點及通知 證人阮氏碧芝應解交部分性交易所得予不知名之應召站所指 派之人的時間、地點（見偵卷第11頁、第57頁、第133頁） ；故被告如係不知名之應召站指派載送證人阮氏碧芝之人， 衡情應會使用更具隱密性且無需支付電信通訊費之通訊軟體 與證人阮氏碧芝聯絡，自無需頻繁利用手機與證人阮氏碧芝 聯絡；被告更可於載送證人阮氏碧芝時，順道逕行向證人阮 氏碧芝收取應交付該不知名之應召站可分配的金錢，無需由 不知名之應召站再費時費工，於證人阮氏碧芝完成性交易後 ，增加人力，再另行指派人員並約定時間、地點前往收款。 故被告應與該不知名之應召站無所聯繫，其所辯僅是計程車 司機，基於想要多賺一點錢，才載證人阮氏碧芝這個固定的 客人等語，堪以採信。 六、綜上所述，被告係與證人阮氏碧芝接洽聯絡而載送證人阮氏 碧芝從事性交易行為，不是接受不知名之應召站的指派而負 責載送證人阮氏碧芝，所獲得之報酬係證人阮氏碧芝給付之 車資，而非由不知名之應召站給付證人阮氏碧芝性交易所得 之部分金錢做為對價，則被告與不知名之應召站就媒介證人 阮氏碧芝與他人為性交之行為以營利，是否有犯意之聯絡與 行為之分擔，即有合理之懷疑存在；故公訴人所舉之上開證 據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦查無其他積極證據 足資認定之，則本件就被告所涉妨害風化之犯行，即屬不能 證明。原審認被告妨害風化犯行之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見；但就被告與不知名之應召站有犯意之聯絡與行 為之分擔的認定，未能排除合理懷疑，業如上述，原審所為 認事用法尚有未洽之處。被告提起上訴，否認犯行，為有理 由，應由本院將原判決撤銷，依前開法條規定及判例意旨， 為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 林 欽 章 法 官 施 慶 鴻 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 紀 美 鈺 中 華 民 國 106 年 8 月 15 日