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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第31號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張芳碩 指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地 方法院105年度原重訴字第2號，中華民國106年6月22日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5012號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本件公訴意旨略以： （一）被告張芳碩（下稱被告）明知改造槍枝為槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得 加以販賣，竟基於持有販賣改造槍枝之犯意，於民國104 年3 月中旬之某日，在其所經營位於臺中市○○區○○路 0 段000 號1 樓之「沉默武力- 生存運動專賣店」，以新 臺幣（下同）2 萬1 千元之價格，將具殺傷力之改造空氣 槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支、喇叭彈2 盒【 圓頭喇叭彈1 盒（29顆）、尖頭喇叭彈1 盒（80顆）】， 販賣給彭兆慶（彭兆慶持有槍枝部分，另經臺灣臺中地方 法院以105年度訴字第314號判決有罪）。嗣經警於104年9 月28日5時4分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，經 彭兆慶同意搜索，當場扣得上開空氣槍及喇叭彈。因認被 告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣改造 槍枝罪嫌。 （二）被告於105 年2 月4 日10時40分前某時，自不詳之成年人 處取得具殺傷力之改造空氣槍（槍枝管制編號：00000000 00號）1 支，而在未經主管機關許可之情況下持有前開違 禁物，並藏放在其所經營位在臺中市○○區○○路0 段00 0 號「沉默武力- 生存運動專賣店」中。嗣於105 年2 月 4 日10時40分許，員警持搜索票至張芳碩前開店面搜索， 扣得前開槍枝及喇叭彈1 盒，始查獲上情。因認被告涉有 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可而持有改 造槍枝罪嫌。 二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決 意旨參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第31 0 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定 具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據 不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得 作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被 告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「 應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前 段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論 敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無 違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不 具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無 罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於 理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意 旨參照）。是以，本院以下採為認定被告違反槍砲彈藥刀械 管制條例無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且 毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要 旨參照）。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。復 按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理 由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之 判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號 判例要旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8 號判例要旨參照）。 四、公訴意旨認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪嫌， 無非係以被告於警詢、偵查中坦承有出售槍枝管制編號0000 000000號槍枝（下稱A 槍）給彭兆慶並持有扣案槍枝管制編 號0000000000號槍枝（下稱B 槍）之事實、證人彭兆慶於警 詢、偵查中之證述、證人即神弓企業社業務邱豫彥於警詢、 偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第10400950 66號槍彈鑑定書、原審105年度訴字第314號判決、現場照片 14張、扣案槍彈、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1050014375號槍彈鑑定書 等，為其主要論據。 五、訊據被告堅詞否認有何未經許可販賣改造槍枝及未經許可持 有改造槍枝犯行，辯稱：彭兆慶在其店內雖然有購買A 槍， 但其賣給他時是原廠的槍枝，並沒有改造，廠商怎麼給其， 其就怎麼賣給他，不能說客人買槍後的改造行為都是其改造 的；第二把槍（按即B 槍）是其之前賣給胡高境的，賣的時 間比其賣給彭慶兆的時間更早，那把槍不是其店內經常販賣 的商品，這支槍是購入之後就賣出去，至於是向樺山玩具購 買或是偵查中作證的邱豫彥購買，其現在不確定，胡高境車 禍身亡，這段期間都是其在幫忙處理胡高境的後事，因為胡 高境的父親在監，母親已經死亡，是胡鐵耀叫其去幫忙處理 後事的，在出殯的前二天胡鐵耀就把胡高境所有生存遊戲的 槍枝、裝備都拿到其店裡，說他要搬家了，這些東西先暫放 在其店內，等他確定搬好再全部拿走，其當然說好，胡高境 隔天要出殯，其不知道他拿來的槍有幾把，還有其他的裝備 如衣服、護具，那些東西都還在其那邊，他們買去了為何有 殺傷力，其不知道，警方就來其店裡查獲該槍枝，其不承認 係未經許可而持有改造槍枝等語。指定辯護人為被告辯護稱 ：被告被訴販賣改造槍枝給彭兆慶部分，只憑證人彭兆慶一 人的指述就認定被告有該犯行，顯違常理，販賣改造槍枝是 重罪，被告所營業的是有店面的正式營業場所，很容易被追 查，不可能會故意違法販賣具有殺傷力的槍枝。彭兆慶的證 述證明力太過薄弱，他本身若供出槍枝來源可獲減刑，若承 認自己改造槍枝跟他被起訴的持有改造槍枝顯然刑度有所不 同，基於人都有避禍之情，他不可能承認他去改造槍枝，故 彭兆慶之指述需要有其他積極證據來證明，加上彭兆慶是在 104年初就拿到這把槍，他是104年9月28日被查獲，相隔9個 月期間彭兆慶要做任何手腳，並非如彭兆慶所說他沒這麼厲 害，因為改槍只有兩種途徑，一個就是換彈簧、一個就是調 出氣孔，這二個部分不管是在網路或跳蚤市場都有人在做， 就此部分彭兆慶的供述不足為採，再加上本件除了彭兆慶的 瑕疵指述外並沒有其他的證據證明被告有販售改造槍枝嫌疑 ；被告也提出證人李建志證明他的確有賣GAMO這種槍，但他 賣的都是合法的，從廠商叫進來就賣出去，沒有改造的情形 ，他在偵查中也提出他向樺山、神弓二家進貨之證明，證人 邱豫彥也證述被告的確有向他進槍，被告販賣的槍枝這麼多 種，為何只有彭兆慶這支有問題，更可證明這不是被告所為 ，有關彭兆慶的部分不能因為彭兆慶的瑕疵指述就認定被告 有涉嫌販賣改造槍枝罪嫌。另外犯罪事實二部分，被告一再 辯稱他之前確有賣GAMO的槍給胡高境，但胡高境在105年1月 22日車禍死亡之後，因為被告協助他弟弟胡鐵耀處理這件事 ，胡鐵耀將哥哥所有的遺物都先暫時寄放在被告的營業場所 ，以被告經營生存遊戲的人認為自己賣出去的槍沒有問題， 暫時拿來放不會有什麼問題，不會預想到他的槍會不會被改 過，所以他辯稱自己沒有主觀犯意存在，雖然在被告查獲胡 高境的遺物總共有7把槍，5支長槍、2支短槍，7支槍內只有 1支有殺傷力，更可以證明被告主觀上根本沒有預想到玩生 存遊戲的槍怎麼會被改造成有殺傷力，但胡鐵耀遲遲不肯出 面，以致被告必須要去承受這樣的結果，被告主觀上並沒有 這樣的犯意存在其並無販賣改造槍枝或持有改造槍枝的犯意 存在等語。 六、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定：未經許可，製 造、販賣空氣槍及同條第4 項未經許可持有改造空氣槍者， 乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對犯罪標的物屬該條 例第4 條第1 項第1 款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上 有所認識，並進而未經許可製造、販賣、持有，始足當之， 若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力之槍砲，並無認識 ，即難以該罪相繩。經查： （一）被告係於102 年10月15日核准在臺中市○○區○○路○段 000 號1 樓設立「沈默武力－生存運動專賣店」，營業項 目為文教、樂器、育樂用品零售業；且該店有於103 年4 月間申請「原住民機構、法人或團體證明書」，經獲准核 發證明乙節，此有臺中市政府102 年10月15日府授經商字 第1020715599號函暨所附商業登記抄本、臺中市政府原住 民事務委員會103 年4 月9 日中市原經字第1030002685號 函暨所附原住民機構、法人或團體證明書各1 份附卷可參 （見偵卷第45至50頁）。由此足認被告經營之上開商店係 合法登記設立之商號，其營業項目亦包含販售生存遊戲所 使用之玩具空氣槍，且經營時間已逾3 年之久，商店營運 亦屬正常。 （二）證人即從事玩具批發業務之神弓企業社業務人員邱豫彥曾 於警詢中證稱：伊有販賣過類似警方查獲之空氣長槍1 把 給被告，但是無法證明警方查獲的這一支是其販賣給他的 ，在批發這一把槍的批發商不是只有伊，還有進口商跟其 他批發商可以販賣這把槍，甚至網路、店家也有販售；伊 沒有收據可以提供，因為已經過了很久的時間所以都已經 銷毀了，警方所查獲有殺傷力的那一支不一定是伊販賣給 他的，伊所販賣的槍枝跟圖片上的那把槍很像，光憑外觀 伊無法判斷是否有經過改造或改裝；伊於102 年至103 年 向鴻濱模型的阿斌老闆購買，他是進口商，代價約8500至 9000元左右，伊於103 年12月16日以單價11,000元販賣了 兩把西班牙GAMO廠製BULL WHISPER型給被告，兩支款式外 觀完全一樣；伊沒有販賣過具有殺傷力之槍械；伊進貨後 不會去改造，他都是原廠全新的，警方查獲的槍確定不是 伊販賣給被告的等語（見偵卷第78至81頁），及於偵查中 具結證稱：伊賣給被告的槍不可能有殺傷力，在伊交給這 個店家是沒有問題，都是合法的，伊不知道他們做了什麼 手腳，變成有殺傷力。空氣槍的結構並不複雜，伊等沒有 做這方面的研究，有些店家或是消費者可能維修久了，知 道構造是怎麼樣，所以可能維修久了就有自己的技術；「 （問：所以張芳碩可能是拿去給人家改？）這我不知道是 怎麼改的，但若是變成有殺傷力，一定是有改過。」、「 （問：這把槍是你賣給張芳碩的那一把嗎？）不是，這一 款GAMO廠出的槍有很多造型，我們出的造型槍托是鏤空的 ，槍托明顯不一樣，而且這把槍身不是GAMO，所以這把槍 不是跟我們進的。」、「（問：（提示彭兆慶槍砲案鑑定 報告，這把槍是不是你賣給張芳碩？）這一把很像，我說 的很像是指跟我們賣的那款很像，但是從這圖上看不出來 是否從我們這邊出去，其他上游及批發商也有賣這種槍， 還有這槍管上有一個東西，不是與我們賣的槍一樣，但是 型號是跟我們賣的一樣。」等語在卷（見偵卷第94至95頁 ），並有被告所提出由邱豫彥出具之估價單6 紙附卷可參 （見偵卷58至59頁）。是依證人邱豫彥之證詞，可知被告 確曾向神弓企業社購買與扣案彭兆慶所持有該把槍枝同廠 牌相類似之西班牙GAMO廠製空氣槍，且該神弓企業社出貨 給被告之空氣槍均不具殺傷力之事實，惟因扣案二支空氣 槍均非由證人邱豫彥所出售予被告，則該二支槍是否因被 告購買後始改造，抑或被告購買時業已改造完成具殺傷力 等節，均無從由證人邱豫彥之證詞予以翔實證明，其證詞 自難作為對被告不利之認定依據。 （三）又，被告前曾向樺山玩具有限公司（下稱樺山公司）購買 破甲彈、裝飾彈、外接頭等物乙節，有被告所提出貨單2 紙可參（見偵卷第57頁），而經原審向樺山公司調取出貨 予被告所經營店家之資料，樺山公司雖覆以：沈默武力－ 生存運動專賣店於105年度及106年度皆無出貨紀錄，103 年9月到103年12月，由於時間太久，已無法查詢出貨紀錄 等語，此有該公司106年3月22日回覆信函1紙在卷可參（ 見原審卷第91頁），然被告既有提出其向樺山公司購買子 彈等物之收據為佐，亦徵被告就此部分之供述屬實。佐以 證人即警員李建志於原審審理中具結證稱：伊另外承辦槍 枝案件期間，檢察官希望有一支原型槍可供比對，伊曾至 被告的店以約12,000元價格購買一支同款的GAMO槍枝，去 鑑定後，伊承辦之該案槍枝具有殺傷力，而伊向被告購買 的原型槍則無殺傷力；另案槍枝之改造方式係將彈倉的出 氣孔調大，該案所扣案的管制編號0000000000號空氣長槍 並非在被告商店查獲；至本案二次查獲被告之案件均非伊 所查獲，本案扣案的長槍與伊向被告購買的長槍是不同款 槍枝等語明確（見原審卷第137至139頁反面），並提出另 案槍枝送驗之內政部警政署刑事警察局104年7月31日刑鑑 字0000000000號函影本供參（見原審卷第146至147頁）。 由是可知被告所營商店內販賣之空氣槍，並非一概均經改 造為具殺傷力之槍枝後予以販賣。 （四）至證人彭兆慶向被告購買後予以持有之A 槍及警方於105 年2 月4 日10時40分許在上開被告所營商店內查獲之B 槍 ，經送鑑定結果，固均認具殺傷力，有內政部警政署刑事 警察局刑鑑字第1040095066號槍彈鑑定書及同局刑鑑字第 1050014375號槍彈鑑定書各1 份在卷可參，此亦為檢察官 起訴被告犯罪之主要論據。然卷附二份槍彈鑑驗書均未指 明扣案二支空氣槍係如何經改造，則被告係如何認識其販 賣予彭兆慶之A 槍空氣槍及其所持有之B 槍均係業經改造 具殺傷力之槍枝，實有未明。至檢察官主張被告係自不詳 之成年人處取得具殺傷力之B 槍云云，與被告所抗辯其取 得B 槍之過程有間，檢察官亦未提出其他積極證據足佐其 實，要難據為認定被告確有未經許可販賣改造空氣槍予彭 兆慶及被告確有明知該不詳人士所交付之空氣槍係具殺傷 力之改造槍枝而予持有之犯行。 （五）而按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事 訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨在於防範被 告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之 價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所 謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自 白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。查本件 證人彭兆慶係於104 年9 月28日為警查獲持有A 槍乙案， 經證人彭兆慶於警詢、偵查及該案準備程序、審理中供述 在卷，並經原審調閱該案卷證核閱無疑（見原審卷第21至 43頁）。依證人彭兆慶之證詞，係：①於104年9月28日警 詢中所稱：伊於104年3月中請被告以21,000元幫伊訂購後 ，在臺中市○○區○○路0段000號的沈默武力－生存運動 專賣店內親手交給伊的等語（見警卷第39頁）、②於104 年10月21日警詢中所稱：104年4至5月前某日，被告介紹 伊購買空氣槍，伊到他店裡先付21,000元給他，他就幫伊 向國外訂購，過一段時間，被告打電話跟伊說槍已經來了 ，教伊到店裡拿後，伊就放在家裡等語（見警卷第51至52 頁）、③於105年1月6日警詢中供稱：被告以他的手機上 網播放影片，介紹該槍性能，影片簡介可殺傷兔子、山豬 等動物，被告有交代不要拿出去亂射，但他沒有說這槍有 殺傷力；因為被告父親張志偉具山地原住民身分，張志偉 合法持有十字弓，他父親曾約伊到雲林縣湖山水庫一帶打 獵，但都沒有獵到動物，後來伊問被告用什麼打練比較準 ，被告才介紹伊買空氣槍等語（見警卷第56至57頁），④ 再於偵查中具結證稱：伊大概是被查獲的半年前，被告將 槍賣給伊，被告跟伊說那把槍不錯，伊就把錢給他，他就 叫貨，貨就送來，伊常常在被告那邊玩槍，玩一玩就覺得 不錯，他就問伊要不要買，伊就說好；伊用2萬多元向被 告購買，子彈他說叫就有了，伊以500元向被告買一盒， 被告的電腦有上網播影片給伊看，伊買到槍之後，沒有改 造過等語（見偵卷第105頁正反面）。審酌證人彭兆慶係 為警查獲持有具殺傷力空氣槍之人，其本身涉及槍砲彈藥 刀械管制條例之罪，依同條例第18條第4項規定，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者，得獲減 輕或免除其刑之寬典，此等犯罪情節，本不能排除彭兆慶 因此作出損人利己陳述之可能，是其證言本質上亦存在較 大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有 補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得 確信其為真實。於本案中，證人彭兆慶因供述A槍係向被 告購得乙事，因此獲得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段減輕其刑之機會，此有原審105年度訴字第314號 刑事判決在卷可按（見偵卷第98至100頁反面），然而上 開A槍究竟是遭彭兆慶自己或委託他人改造，抑或於彭兆 慶購入之初即為經改造完畢之槍枝乙節，對於彭兆慶所成 立之罪名係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可 製造空氣槍罪？抑或同條第4項之未經許可持有空氣槍罪 ？影響甚鉅，則證人彭兆慶所為證述是否毫無瑕疵可指、 有無其他證據可互為佐證，自應予釐清。審酌本案檢察官 所舉出用以證明被告有販賣改造槍枝予彭兆慶之直接證據 ，乃證人彭兆慶於警詢、偵查中對被告不利之證述。然依 證人彭兆慶之證述，僅可證明其向被告購買A槍，其並未 明確指陳A槍係經被告所改造或被告係明知該槍枝為改造 空氣槍而販賣。況就證人彭兆慶所為證述，並無其他直接 或間接證據互為佐證（例如：在被告住處或店內查獲其用 以改造槍枝之工具、在被告處查獲其用以向彭兆慶介紹槍 枝可獵殺動物之影片），而彭兆慶為警查獲之時間係在 104年9月28日，距其向被告購槍之時間至少已間隔半年以 上，則彭兆慶為警查獲之A槍究竟是被告因不知情而向他 人購得業經改造之槍枝出售？抑或被告係明知為改造槍枝 而予購入後出售予彭兆慶？又或者是被告出售不具殺傷力 之槍枝予彭兆慶後，經彭兆慶自行或委託他人改造完成？ 皆有未明，則被告對於其販賣與彭兆慶之A槍，究竟有無 明知為具殺傷力空氣槍而販賣之主觀犯意存在，本案實無 積極證據可佐。再就彭兆慶所證述之購槍價格21,000元， 卷內亦查無可資認定該售價係明顯高於市面不具殺傷力空 氣槍零售價之情形。衡諸經驗法則及論理法則，被告既為 合法經營出售生存遊戲槍枝的店家，倘若被查獲販賣改造 槍枝，自有損於其商譽及營業，而被告出售A槍予彭兆慶 之價格，亦非特殊高價，被告辯稱其不會甘冒重刑而將販 賣改造空氣槍等語，並非不可能。是被告究竟有無明知為 改造空氣槍而故意販賣予彭兆慶？實非無疑。檢察官就此 部分所為舉證既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得 確信其為真實之程度，本諸「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，是被告被訴犯罪尚屬不能證明。 （六）另就扣案B 槍之部分，被告辯稱係友人胡高境之弟弟胡鐵 耀於105 年2 月4 日警方搜索「沈默武力－生存運動專賣 店」前二日，將胡高境生前所用之生存遊戲物品均交給被 告暫放之情，而檢察官起訴事實則主張被告係於「105 年 2 月4 日10時40分前某時，自不詳之成年人處取得具殺傷 力之改造空氣槍」，則被告對於扣案B 槍係具有殺傷力乙 節，係如何具有主觀之故意，未見檢察官就此部分舉證說 明之；加以本件又無證據證明扣案B 槍曾遭被告改造而變 更其動力之事實，則上開B 槍倘為被告出售予胡高境，且 於出售時未經改造，被告對於該槍枝經出售後是否曾遭他 人改造乙事，當無從知悉，依此，被告辯稱：其於胡高境 車禍死亡後，取回B 槍暫放在其所營商店內，其主觀上仍 認該槍與其店內所販售之其他空氣槍同為不具殺傷力之槍 枝而予持有等語，非不足採信，檢察官就此部分所為舉證 既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實 之程度，被告此部分被訴犯罪亦屬不能證明。 （七）綜上所述，檢察官所提出之各項證據，既未達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以 說服本院形成被告有罪之心證。且被告上開所辯各節，或 信而有徵，或與常情相符，而非全然無據，堪足採信。從 而，檢察官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無 從說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。因之 ，本案關於被告犯行之積極證據既尚不足為不利於被告之 認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而本件復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官 所指之未經許可販賣改造空氣槍及未經許可持有改造空氣 槍犯行。本件既存有合理懷疑，致無法形成被告有罪之確 切心證，要屬不能證明被告犯罪，按諸前揭說明，原審因 而諭知被告無罪之判決， 核無違誤， 應予維持。 七、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：⑴原審判決雖認證人 彭兆慶之證詞證明力薄弱。但觀證人彭兆慶歷次之證述：① 於104年9月28日警詢中所稱：伊於104年3月中請被告以新臺 幣(下同)21,000元幫伊訂購後，在臺中市○○區○○路0段 000號的沈默武力－生存運動專賣店內親手交給伊的等語（ 見警卷第39頁）、②於104年10月21日警詢中所稱：104年4 至5月前某日，被告介紹伊購買空氣槍，伊到他店裡先付新 臺幣（下同）21,000元給他，他就幫伊向國外訂購，過一段 時間，被告打電話跟伊說槍已經來了，教伊到店裡拿後，伊 就放在家裡等語（見警卷第51至52頁）、③於105年1月6日 警詢中供稱：被告以他的手機上網播放影片，介紹該槍性能 ，影片簡介可殺傷兔子、山豬等動物，被告有交代不要拿出 去亂射，但他沒有說這槍有殺傷力；因為被告父親張志偉具 山地原住民身分，張志偉合法持有十字弓，他父親曾約伊到 雲林縣湖山水庫一帶打獵，但都沒有獵到動物，後來伊問被 告用什麼打練比較準，被告才介紹伊買空氣槍等語（見警卷 第56至57頁），④再於偵查中具結證稱：伊大概是被查獲的 半年前，被告將槍賣給伊，被告跟伊說那把槍不錯，伊就把 錢給他，他就叫貨，貨就送來，伊常常在被告那邊玩槍，玩 一玩就覺得不錯，他就問伊要不要買，伊就說好；伊用2萬 多元向被告購買，子彈他說叫就有了，伊以500元向被告買 一盒，被告的電腦有上網播影片給伊看，伊買到槍之後，沒 有改造過等語（見偵卷第105頁正反面）。是參證人彭兆慶 所述，對購買原因、被告如何介紹槍枝性能、如何交款取槍 等等購買槍枝之細節，甚為詳實，若非親身經歷之人，實無 從對此過程描述的如此完整，故其所言，應非憑空捏造。況 且，不僅從證人彭兆慶處所扣得之A槍具有殺傷力，連之後 員警依證人彭兆慶之指述向法院聲請搜索票後，持搜索票至 被告店內搜索所扣得之B槍亦具有殺傷力，顯見證人彭兆慶 所述確有所據，絕非原審所述毫無其他佐證甚明。⑵原審 雖又認本件並無證據證明被告有販賣具殺傷力空氣槍之主觀 犯意。但查，被告於跟證人彭兆慶接洽時，有以他的手機上 網播放影片，介紹該槍性能，影片簡介可殺傷兔子、山豬等 動物，並交代不要拿出去亂射，此參警卷第56至57頁自明。 足證被告確有播放該槍具有可殺傷兔子、山豬之影片給證人 彭兆慶觀看，並交代證人彭兆慶不要隨便將槍拿出來等情， 益徵被告於販賣槍枝時，即已知該槍具有殺傷力，因而叮嚀 證人彭兆慶不要隨便拿出來。是原審認定被告並無犯意乙節 ，亦與事實不符。⑶至於被告辯稱在其店內所扣案之有殺傷 力B槍，係已死亡之友人胡高境所有，是胡高境之家屬在其 死後寄放，並非其將槍枝改造成有殺傷力云云。惟此純屬事 後卸責之詞，蓋其已知胡高境死亡，甚有可能將此責任推給 胡高境，且被告亦未提出任何足以證明確有人託其保管B槍 之證據，是其所辯自無從遽以採信，否則所有槍砲案之涉案 人，都可如此泡製而獲得無罪判決，實失事理之平。況且， 若胡高境死亡後，其家屬若認為不需要B槍，當可自行丟棄 ，何需大費周章再拿到被告之店內再請其保管，是被告所辯 亦背於常情，實不足採信。⑷綜上所述，被告確有販賣具有 殺傷力之A槍、持有具有殺傷力之B槍之事實，是被告確有涉 犯槍砲犯行甚明。惟原審認事用法有上開之違失，而遽信被 告之辯詞，即為被告有利之認定，尚有欠妥等語，請求撤銷 原判決。惟查： ①、被告於本院就A槍部分，進一步供稱：「（審判長問：這支 為什麼會有殺傷力？）我賣給他的都是沒有殺傷力，彭兆慶 在警詢筆錄也有提到。（審判長問：他在警詢有講，證人說 你有放錄影帶給他看，說可以殺兔子，叫他不要隨便拿出來 （提示警卷56頁筆錄），你有何意見？）那是在youtube上 面的影片，是這把槍在國外的介紹。進到臺灣後，要合法， 我當然要告訴我的客人，不要隨便拿出去射。進來是合法的 ，沒有殺傷力。跟影片是同一支槍，在國外是有殺傷力。但 進來時是沒有殺傷力，如果有殺傷力，我怎麼可能賣他，怎 麼向廠商進貨去販售？那就違法啦。」等語（見本院卷第54 頁反面），核與彭兆慶於104年10月21日警詢中所稱：104年 4至5月前某日，被告介紹伊購買空氣槍，伊到他店裡先付 21,000元給他，他就幫伊向國外訂購，過一段時間，被告打 電話跟伊說槍已經來了，教伊到店裡拿後，伊就放在家裡等 語（見警卷第51至52頁）相符。則被告辯稱係放映國外具有 殺傷力之槍枝影片，予彭兆慶觀看，而非實際出賣該放映內 容顯示國外具有殺傷力之槍枝予彭兆慶至明，況臺灣進口槍 枝若具殺傷力，確無從自國外進口至明，亦即放映內容顯示 國外具有殺傷力之槍枝，並無從認定即係本件之A槍，另彭 兆慶於購槍之際復未聲明欲買具殺傷力之槍枝，此觀彭兆慶 於警詢中證稱：「（問：你有無向張芳碩聲明欲購買具殺傷 力槍枝？）沒有」（見警卷第56頁），且彭兆慶於警詢中更 證稱：「（播放影片後）但他『指被告』沒有說這槍有殺傷 力」等語（見警卷第56頁），已足證被告顯無出售具有殺傷 力之槍枝予彭兆慶之必要，是上訴意旨執彭兆慶上訴證述， 認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣改 造槍枝罪嫌，指摘原審判決不當，顯無理由。 ②、被告於105年2月4日經警在其上開店內搜索後扣得B槍當日警 詢即供稱：B槍係已死亡之友人胡高境所有，是胡高境之弟 弟在其死後寄放，並非其將槍枝改造成有殺傷力等語（見警 卷第4頁），且經警查得胡高境之個人基本查詢資料結果， 胡高境確於105年1月22日死亡，有胡高境之個人基本查詢資 料結果一份在卷可稽（見警卷第70頁），又被告於偵查中直 接供稱係胡高境於105年1月31日或2月1日告別式拿過來的， 他弟弟拿過來的用意係寄放等語（見警卷第4頁），雖胡高 境之弟弟胡鐵耀，分別經臺中市政府警察局、臺灣臺中地方 法院檢察署、原審及本院傳喚、拘提均未到庭，惟胡鐵耀確 有其人，有胡鐵耀個人基本資料查詢結果、臺中市政府警察 局刑事警察大隊（偵五隊)偵查報告、臺中市政府警察局第 二分局105年8月4日中市警偵字第1050032073號函、臺中市 政府警察局第二分局106年6月5日中市警偵字第1060023240 號函所、胡鐵耀之送達證書、拘票、報告書、相片在卷可稽 （見偵卷第65頁至第66頁、第69頁、第73頁、第75頁、第88 頁至第91頁、原審卷第128頁至133頁、本院卷第48頁、第61 頁以下），被告有關胡高境確已死亡，而由其弟弟胡鐵耀持 B槍前來被告經營之「沉默武力-生存運動專賣店」暫存放之 供述，確可供查證，顯非憑空杜撰推卸責任，上訴意旨認被 告係已知胡高境死亡，甚有可能將此責任推給胡高境云云， 尚屬推測之詞。從而，原審判決認定：「起訴意旨主張被告 係於『105年2月4日10時40分前某時，自不詳之成年人處取 得具殺傷力之改造空氣槍』，則被告對於扣案B槍係具有殺 傷力乙節，係如何具有主觀之故意，未見檢察官就此部分舉 證說明之；加以本件又無證據證明扣案B槍曾遭被告改造而 變更其動力之事實，則上開B槍倘為被告出售予胡高境，且 於出售時未經改造，被告對於該槍枝經出售後是否曾遭他人 改造乙事，當無從知悉」，並無何違誤之處，原審法院檢察 署檢察官執上開理由，指摘原審判決諭知被告持有B槍無罪 部分不當，顯無理由。 ③、綜上所述，本件原審法院檢察署檢察官上訴意旨所指各節， 既均無理由，自應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 康 應 龍 法 官 邱 顯 祥 上列正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，而有刑事妥速審判法第9條之情形，得於 收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者， 並應於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人 之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 建 智 中 華 民 國 106 年 12 月 6 日 附錄法條： 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案 件之審理，不適用之。