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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 106年度金上更(一)字第16號 上　訴　人 即　被　告　黃川睿（原名黃勝彬） 指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭 上　訴　人 即　被　告　鍾瑋驛（原名鍾國華） 選任辯護人　施汎泉律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院 103年度金重訴字第1552號中華民國104年9月1日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字20809號、103年度 偵字第5480號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審， 本院判決如下： 主 文 原判決關於黃川睿、鍾瑋驛部分撤銷。 黃川睿共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有 意圖壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀， 以約定價格於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買 或出售之相對行為之規定，處有期徒刑參年貳月。 鍾瑋驛共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有 意圖壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀， 以約定價格於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買 或出售之相對行為之規定，累犯，處有期徒刑參年陸月。 犯罪事實 一、鍾瑋驛前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴 字第64號判決判處有期徒刑4月，為臺灣高等法院以99年度 上訴字2330號判決駁回上訴而確定，於民國（下同）99年11 月12日易科罰金執行完畢（構成累犯）。劉騰隆係股票上櫃 交易之泰谷光電科技股份有限公司（下稱泰谷公司，股票代 號：0000，址設南投縣○○市○○○路○○號）前任董事長， 任職期間自90年至100年7月28日止，且係豐聖興業股份有限 公司（登記負責人：劉騰隆，下稱豐聖公司，為泰谷公司之 法人董事長）、福鴻投資股份有限公司（登記負責人：林昌 水，下稱福鴻公司）、敬豐投資股份有限公司（登記負責人 ：呂玉山，下稱敬豐公司）、鼎耕投資有限公司（登記負責 人：賴茂松，下稱鼎耕公司）及晨富投資有限公司（登記負 責人：宋麗美，下稱晨富公司）等5家公司之實際負責人（ 以上林昌水、呂玉山、賴茂松及宋麗美均不知情），綜理上 開公司所有財務及業務，並決行該等公司投資買賣泰谷公司 股票事宜。劉三寶於100年間，擔任劉騰隆特助兼泰谷公司 發言人，協助劉騰隆處理泰谷公司現金增資、發行國內外公 司債、可轉換公司債及私募等國內外資金引進及轉投資等業 務；鍾瑋驛係從事證券投資及財務顧問業；黃川睿係劉三寶 及鍾瑋驛友人，從事股票投資介紹業務。緣於100年3月間， 泰谷公司股東舊公司派即法人董事長豐聖公司代表人劉騰隆 等，與目前經營階層新公司派即法人董事長億光電子股份有 限公司（負責人葉寅夫，下稱億光公司）間出現是否召開股 東常會改選董監事之經營權爭議，雙方均積極設法增持或掌 控泰谷公司股權，由於當時新公司派所掌握之泰谷公司股權 已超過舊公司派，且於100年4月13日之董事會中，提議將於 同年6月28日召開之股東常會中改選董監事，明顯對舊公司 派不利，劉騰隆為能在改選董監事前扭轉局勢鞏固經營權， 遂與劉三寶謀議，透過黃川睿之引介，與鍾瑋驛達成協議， 以發行海外可轉換公司債（Euro-Convertible Bond，下稱 ECB）方式引進支持己方之策略投資人，俾提高舊公司派得 掌控之股權（即認購ECB後，再轉換為泰谷公司普通股股權 ），並藉以稀釋新公司派原持有股權，且於前揭董事會中決 議通過發行ECB計畫，並將改選董監事之提案作成緩議之決 議，以爭取足夠時間向行政院金融監督管理委員會證券期貨 局（下稱證期局）取得許可發行ECB。劉騰隆、劉三寶、黃 川睿、鍾瑋驛為能在有限期間內盡速招攬策略投資人認購 ECB，渠等均明知在櫃檯買賣市場買賣股票，應由證券營業 商營業處所交易市場，依有價證券之買賣數量、價格自然形 成交易價格，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有 價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售， 或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為 」之不法行為，為圖誘使他人出售持股、籌措資金、增持股 權暨訂定更低而有套利空間之ECB轉換價格，以利引進策略 投資人買進ECB，竟基於意圖壓低泰谷公司股價之犯意聯絡 ，於櫃檯買賣市場操縱影響該公司股價，而由劉騰隆提供福 鴻、敬豐及鼎耕等3公司之資金用以買賣泰谷公司之股票， 並授權劉三寶配合黃川睿及鍾瑋驛，彼此事先通謀約定，將 福鴻、敬豐、鼎耕、晨富等4公司持有之泰谷公司股票，於 尾盤（最後一盤，即店頭市場〈櫃檯買賣市場〉營業日收盤 前5分鐘〈13：25至13：30〉）以跌停價委託掛單賣出，再 由鍾瑋驛委託不知情之金主曾建浩以使用之證券帳戶為相對 ○接買入，意圖在正式發行ECB前先壓低泰谷公司股價，藉 以訂定更低而有套利空間之ECB轉換價格，以利引進策略投 資人買進ECB。劉騰隆、劉三寶（二人業經原審判處罪刑確 定）、黃川睿及鍾瑋驛通謀買賣泰谷公司股票之作為如下： ㈠泰谷公司董事長劉騰隆授權劉三寶，由劉三寶與黃川睿、鍾 瑋驛2人協議以下單買賣泰谷公司股票之方式，當鍾瑋驛確 認不知情之金主曾建浩可購買泰谷公司股票之資金及張數後 ，便事先通知黃川睿，再由黃川睿通知劉三寶，由劉三寶在 約定之營業日尾盤，透過不知情之凱基投資顧問有限公司副 總經理呂芳耀，依約定之張數，使用福鴻、敬豐、鼎耕及晨 富4公司開立於第一金證券股份有限公司自由分公司之證券 帳戶，以約定之跌停價格，向不知情之營業員王○芬掛單賣 出泰谷公司股票；不知情之曾建浩則依鍾瑋驛指示之數量、 價格，相對以其使用之本人、配偶蔡○真、母親曾莊○蘭、 岳母彭○妹、友人蔡○恩、蘇○貞、何○美、林○茵、林○ 利、林○如及林○娟等11人之證券帳戶下單○接買入。 ㈡另一方面，劉騰隆並指示不知情之豐聖公司財務人員張艷美 ，於100年4月13日至100年5月26日期間，自福鴻、敬豐、鼎 耕等3公司分別設於第一商業銀行台中分行第00000000000、 00000000000及00000000000號交割帳戶，將14筆證券交易所 得款項共新臺幣（下同）6750萬元，匯入鍾瑋驛設於中國信 託商業銀行中崙分行第0000000000000號帳戶，供鍾瑋驛買 賣泰谷公司股票資金運用及購買鍾瑋驛設在英屬維京群島之 PDCT HOLDING CO.公司股權，鍾瑋驛則轉匯其中900萬元至 曾建浩設於中國信託商業銀行城東分行第000000000000號帳 戶，經帳扣鍾瑋驛另有積欠曾建浩債務後，以其中545萬114 8元作為委託曾建浩○接舊公司派賣出泰谷公司股票之保證 金。 ㈢以上福鴻、敬豐、鼎耕、晨富4公司，與曾建浩本人及其配 偶蔡○真、母親曾莊○蘭、岳母彭○妹、友人蔡○恩、蘇金 貞、何○美、林○茵、林○利、林○如及林○娟等11人，合 計15個證券帳戶，於100年4月12日至5月26日之期間內（下 稱分析期間），共買進8336仟股（占總成交量10.74％）、 賣出1萬6364仟股（占總成交量21.09％），其中計有100年4 月14日、15日、19日、20日、21日、22日、25日、26日（以 上均為4月）、100年5月3日、4日、5日、23 日（以上均為5 月）等12個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量 20％以上；而其中100年4月14日、20日、21日、5月4日等4 日，成交買進與賣出之成交量占當日成交量20％以上，相對 成交（按應為相對交易，以下同，詳後敘）共計6705仟股， 分占其買進數量80.43％、賣出數量40.97％及占總成交量 8.64％；計有100年4月12日、13日、14日、15日、19日、20 日、21 日、22日、5月3日、4日、5日、6日等12日相對成交 數量占當日成交量百分之5以上且超過100仟股；另其中計有 100年4月15日2次、20日2次、21日1次、26日1次、5月3日1 次、4日2次、26日2次等7日影響股價向下，並使泰谷公司股 價於100年4月20日、21日、26日、5月3日、4日等5日尾盤以 跌停價委託賣出壓低股價下跌。 ㈣因上開分析期間，泰谷公司正值經營權之爭，新、舊公司派 為取得多數股權支持，市場上鮮有大量釋出股票現象，劉騰 隆、劉三寶、黃川睿及鍾瑋驛等人以上開相對交易方式，將 福鴻、敬豐、鼎耕及晨富4公司持有之泰谷公司股票，於尾 盤大量拋售給鍾瑋驛委託之不知情曾建浩○接買入，造成交 易市場上泰谷公司股票有賣超情形，藉壓低泰谷公司股價活 絡交易並藉以增持股票及制訂較低之ECB轉換價格來吸引外 資投資套利，致泰谷公司股價於分析期間內，由100年4月12 日之期初收市價每股43.2元下跌至同年5月26日之期末收市 價每股27.3元，跌幅達36.81％ ，與同期間同類股跌幅僅 7.94％，大盤指數跌幅僅1.84％相較，走勢明顯悖離正常漲 跌幅，嚴重影響該股票之正常股價波動而危害證券交易市場 之自由買賣機能。 二、案經行政院金融監督管理委員會告發由臺灣臺中地方檢察署 檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站調查後移送偵 查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、管轄權問題 按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄；數 同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄； 數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第5 條第1項、第6條第1項、第7條第2款分別定有明文。又刑事 案件除有特別規定外，固由犯罪地或被告之住所、居所或所 在地之法院管轄；但數同級法院管轄之案件相牽連而未繫屬 於數法院者，自得依刑事訴訟法第6條第1項，由其中一法院 合併管轄；故數人共犯一罪或數罪之情形，若其中一被告住 所、居所或所在地，在某地方法院所轄境內，縱令其餘被告 散居其它地方法院轄境，且其犯罪地亦屬其他地方法院轄境 ，然該地方法院依法既得合併管轄，即不能謂無管轄權（最 高法院28年上字第3635號判例意旨可參）。查本案公訴意旨 係認劉騰隆、劉三寶、黃川睿、鍾瑋驛4人共同違反證券交 易法第155條第2項準用第1項第3、4款等規定，而犯同法第 171條第1項第1款之罪，即被告4人屬刑事訴訟法第7條第2款 規定之「數人共犯一罪」之「相牽連案件」。上訴人即被告 鍾瑋驛（下稱被告鍾瑋驛）之住、居所及所在地於起訴時雖 不在原審法院轄境，然劉騰隆、劉三寶、上訴人即被告黃川 睿（下稱被告黃川睿）之住、居所於起訴時均在原審法院轄 境，有渠等個人戶籍資料（見原審卷一第18至21頁）在卷可 憑，故依前揭規定，原審法院非唯對劉騰隆、劉三寶、被告 黃川睿為有管轄權之法院，亦對同案同時被訴共同犯罪之被 告鍾瑋驛為有管轄權之法院，被告鍾瑋驛對原審判決提起上 訴，本院自有管轄權，合先敘明。 二、證據能力之說明 ㈠按刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身 之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準 確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信 之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之 資料。又證券商營業處所依證券交易法第62條第2項授權訂 定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條授權訂定 之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣 有價證券業務規則第92條及第92條之1規定，由財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）設置監視單 位，實施櫃檯買賣市場交易之監視及調查，並訂有櫃檯買賣 有價證券監視制度辦法及相關作業要點。櫃檯買賣中心依該 等規則、辦法及作業要點，於櫃檯交易市場，就每日交易時 間內，於盤中、盤後分析有價證券之交易情形，針對店頭市 場（櫃檯買賣市場）之交易、結算各項資料，執行線上監視 與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而 其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作 之監視報告（即交易分析意見書），其中有關有價證券交易 紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載 ，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據有 價證券交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判 庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔 保，既與有價證券之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業 務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法 上開規定之本旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如 何調查及證明力之別一問題。本件櫃檯買賣中心103年3月26 日證櫃交字第1030003670號函檢附之泰谷公司股票100年4月 12日至100年5月26日交易分析意見書暨相關附件（見102偵 20809號卷第107至124頁）、104年5月18日證櫃視字第10400 10908號函檢附之泰谷公司股票100年4月12日至100年5月26 日交易分析意見書暨附件資料（見原審卷一第225至240頁、 外放資料卷二至四），所載影響股價分析之交易日期、交易 價格、交易量、週轉率、關係人買賣數量、集中度、成交量 、成交價格變化情形、收盤價量走勢等數據內容，均係從事 業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字， 誤差機會甚小，復據製作該分析意見書之○辦人員羅今宏於 原審及本院以證人身分具結證述係依電腦系統運作所得之客 觀數據（見原審卷二第86至89頁、本院卷二第36頁反面至第 45頁），則上開分析意見書及其附件分別記載股市交易之客 觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃製作人 於業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可 信之狀況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，對被告黃 川睿、鍾瑋驛有證據能力，至於分析意見是否可採，則屬證 據如何調查及證明力之別一問題（最高法院106年度台上字 第205號判決意旨參照）。又被告鍾瑋驛及其辯護人於本院 審理時認泰谷光電科技股份有限公司（代號3339）股票告發 書、泰谷光電科技股份有限公司（代號3339）交易分析意見 書（此交易分析意見書之分析期間為：100年04月13日至100 年05月25日，與本件執為判斷犯罪事實基礎之分析期間為： 100年04月12日至100年05月26日之上揭交易分析意見書有異 ）（被告鍾瑋驛及其辯護人於107年5月2日本院審理時〈見 本院更一卷二第125頁〉爭執證據能力之股票告發書、交易 分析意見書，見103年2月14日調振法字第10375506640號卷 〈下稱調查卷〉第8至24頁）、法務部調查局中機站103年12 月2日傳真之調查報告（見原審卷一第140至146頁）、櫃檯 買賣中心106年8月15日證櫃視字第1060021962號函暨檢送之 泰谷公司相關資料及光碟（見本院更一卷一第135至159頁） ，不具證據能力云云（見本院更一卷二第125頁、第126頁反 面至第127頁）。惟被告鍾瑋驛及其辯護人上揭所指股票告 發書、交易分析意見書、調查報告，均未據本院援為判斷被 告犯罪事實之基礎，是被告鍾瑋驛及其辯護人主張上揭資料 無證據能力，即非有據。又櫃檯買賣中心106年8月15日證櫃 視字第1060021962號函暨檢送之泰谷公司100年4月12日至10 0年5月26日間相關資料及光碟，均為電腦系統於日常交易機 械性連續記載所得業務上客觀紀錄之數字，並經證人即資料 製作人羅今宏於本院審理時到庭具結證述明確（見本院更一 卷二第36頁），此部分交易客觀事實之記載，屬紀錄文書， 數據資料無失真或顯不可信情形，被告鍾瑋驛及其辯護人於 本院主張上揭資料無證據能力云云，亦非可取。被告鍾瑋驛 及其辯護人另主張證人羅今宏業證稱就分析意見書無法評估 判斷交易投資人之意圖，且其無法究明證券交易法第155條 第1項第3款之「相對委託」與同條項第5款之「相對成交」 適用之區別，是證人羅今宏之證述及其分析意見書關於被告 所涉犯行部分，應不具證據能力云云（見本院更一卷二第 131頁反面）。惟櫃檯買賣中心監視單位係依線上監視與離 線監視系統對於櫃檯買賣市場之交易進行觀察、調查、追蹤 及簽報等工作，並就業務上客觀紀錄之數字為客觀交易事實 之分析，如該等數據資料並無失真或顯不可信之狀況，所為 客觀紀錄之記載及事實分析，自具有證據能力而得為判斷犯 罪事實之依據，業如前述，至於行為人所為是否合於證券交 易法第155條所定犯罪構成要件，端賴法院於訴訟程序調查 證據及審理而形成心證以資認定，縱櫃檯買賣中心○辦人員 之證述及分析意見書曾就是否涉及不法、是否合於犯罪構成 要件表示意見，然除就業務上客觀紀錄事項為客觀事實之分 析外，僅供法院參酌，不生拘束於法院之判斷，從而被告鍾 瑋驛及其辯護人以證人羅今宏無法究明證券交易法第155條 第1項第3款之「相對委託」與同條項第5款之「相對成交」 適用之區別，遽謂其證述及分析意見書關於被告鍾瑋驛所涉 犯行部分概不具證據能力云云，顯係對於於法院審理時到庭 陳述而為合法調查之證人陳述（證據能力）與證人到庭陳述 之意見僅供法院參酌（證明力）二者有所混淆，此部分所辯 非可採取。 ㈡除上揭敘明部分外，本件判決引用之供述證據及非供述證據 ，檢察官、被告黃川睿、鍾瑋驛及辯護人等於本院審理時， 均不爭執證據能力（見本院更一卷二第124至129頁）。且本 院審酌該等證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期 日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由 一、訊據被告鍾瑋驛固坦認知悉泰谷公司有經營權之爭，渠與被 告黃川睿及同案被告劉騰隆、劉三寶見面後，有共同商討利 用發行ECB方式以鞏固經營權，及於分析期間買賣泰谷公司 股票等情，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱： 我只是諮詢顧問，我於100年2、3月間時跟劉騰隆見面，當 時是由黃川睿引見，因為黃川睿說泰谷公司有經營權之爭， 想請我去瞭解一下，看公司有什麼需求，所以我就跟劉騰隆 及劉三寶碰面，當時我大致上將基本面、同業狀況、專業分 析機構所做的報告告訴劉三寶，事實上泰谷公司4月以後的 本益比已經高出同業龍頭股晶元光電、億光電子達2倍到3.5 倍，這是肯定要下跌的，我只是告訴劉三寶必須要賣股票， 我建議他出售；事後他要發行ECB或是要辦私募，都是要公 司董事會去開會議決，再交由主管單位去核准；我只有○諾 在合理範圍內認購這些ECB，且支持劉騰隆的經營權，我有 建議劉騰隆要發行ECB，ECB事實上與股價的高低是沒有關係 的，事實上我就是要投資他，只是沒有管道，因為股價已經 偏高了，已經有人為炒作了，所以只能去認ECB再轉成股票 ；我有建議劉騰隆賣掉泰谷公司的持股，我沒有建議要賣多 少，只是告訴他股價已經偏高了；當場劉騰隆沒有給我任何 的答覆，後來黃川睿突然告訴我劉三寶說委託我賣，因為劉 三寶沒有時間去處理，又怕影響行情，所以是委託我去賣， 不是操作，所以才會有曾建浩，我要去賣就只能先接進來， 再找機會賣；因為不知道什麼時候我們會有資金去○接，所 以我會先跟曾建浩確認有沒有資金，確認後有我再通知黃川 睿，黃川睿與劉三寶如何去做聯繫我不清楚；因為只有尾盤 是競價交易，有5分鐘足夠的時間，我都有跟黃川睿說請他 在什麼時間掛出多少張，掛出時的金額就以市場的價格；劉 騰隆於100年4月13日到同年5月26日匯款到我中國信託銀行 中崙分行帳戶，目的是要購買我海外投資節能公司，我請曾 建浩○接泰谷公司股票的部分損益是我自己○接，我只是向 曾建浩借錢買股票，我有匯款給曾建浩作為○接股票的保證 金云云。另被告鍾瑋驛之辯護人為其辯護稱： ㈠證券交易法第155條第1項第3款「相對委託」以行為人需 具備「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易 價格」之不法意圖為要件，依據學說見解，所謂「意圖抬 高或壓低價格」應解為「具有引誘他人買賣之主觀意圖」 ，以區分合法投資與違法操縱市場價格情事。而同案被告 劉騰隆雖有以敬豐投資公司等四家公司出售所持有泰谷公 司股票，並由被告鍾瑋驛洽曾建浩買進而有對應成交情形 ，惟同案被告劉騰隆釋出部分股權之目的，係為鞏固經營 權需要購買海外之股權故有資金需求，並避免泰谷公司股 價被不正常拉升，屬常見之商業合作模式，並不具有壓低 泰谷公司股票交易價格之不法操縱股價意圖。再者，縱同 案被告劉騰隆於分析期間以前揭四家投資公司陸續賣超約 7028仟股，然其仍屬泰谷公司大股東，更無壓低泰谷公司 股價之理由。且同案被告劉騰隆等與被告鍾瑋驛因認當時 泰谷公司係因不正常人為拉抬致股價過高，故而釋出持股 以平衡股價，亦屬正常之投資判斷。 ㈡又依證券交易法第155條第1項第3款所定「相對委託」之 立法理由，可知判斷行為人有無相對委託之不法意圖時， 尚應判斷行為人有無欲製造市場活絡之假象並引誘他人跟 進之不法意圖。被告鍾瑋驛與同案被告劉騰隆等於查核期 間股票交易之平均成交量為2423仟股，較前一個月之成交 均量2754仟股為少，已難認被告鍾瑋驛有致使交易活絡之 不法意圖；況依分析意見書之記載，分析分析期間之日平 均週轉率僅為0.87％，益無從認分析期間有因渠等之交易 「致使交易活絡」情形。且依本件分析意見書之內容，泰 谷公司股票於分析期間並無任何經櫃買中心公佈注意交易 資訊或處置之情形，顯見分析期間泰谷公司股票交易並無 達異常之標準，並經第一審法院認定被告鍾瑋驛並未涉犯 證券交易法第155條第1項第4款之罪，益堪認被告鍾瑋驛 不具違犯證券交易法第155條第1項第3款不法意圖。 ㈢以原審判決所載相對成交（按：應指「相對委託」）之期 日共12天，彙整股價之變化，可知被告鍾瑋驛遭指相對委 託期日累積跌價僅為5元，跌幅僅為13.13％，12天當中甚 至有3天股票上漲作收，泰谷公司股價並無大幅下跌之情 事，反觀被告鍾瑋驛未遭指相對委託之期日，股價反而跌 幅更深，可推知泰谷公司於分析期間所生股價下跌與跌幅 甚鉅之原因，均與原審判決所認定之相對委託交易，並無 關聯。故原審判決竟將分析期間之跌幅，全數歸咎於被告 鍾瑋驛與同案被告劉騰隆之交易行為所致，並認定被告鍾 瑋驛有壓低泰谷公司股價之不法意圖，概與事實不符。此 並經證人劉三寶於104年4月18日原審審理時證稱：當時純 粹想說如果在盤中賣怕盤中影響股價太激烈，尾盤價格變 動少，所以選擇在尾盤進出張數等語，益徵同案被告劉騰 隆於釋出持股時，自始即未欲影響盤中股價，且由上開泰 谷公司股價變動結果，益徵泰谷公司股價下跌時與被告等 間之交易無因果關聯，自不應認被告鍾瑋驛有何操縱泰谷 公司股價之犯行。 ㈣又同案被告劉騰隆雖有因資金調度需求而有委由被告鍾瑋 驛洽第三人曾建浩○接部分持股，然渠等委託並未「約定 價格」，僅約定於尾盤賣出，當時價位是多少就賣多少， 足認被告鍾瑋驛並未要求同案被告劉騰隆與劉三寶以約定 價格或通謀敲定之價格來壓低股價，而與相對委託之要件 未合，不能論以證券交易法第155條第1項第3款之罪。 ㈤證人羅今宏業證稱就分析意見書無法評估判斷交易投資人 之意圖，且其無法究明證券交易法第3款之「相對委託」 與同條項第5款之「相對成交」適用之區別，是證人羅今 宏之證述及其分析意見書關於被告鍾瑋驛所涉犯行部分， 應不具證據能力等語。 二、被告黃川睿雖於本次更審未到庭，惟據其於原審到庭時辯稱 ：我是劉三寶的朋友，有一天劉三寶跟我說他們公司要找金 主借款，問我有無認識這方面的金主，後來我透過群益證券 施經理介紹認識鍾瑋驛，我就帶鍾瑋驛到泰谷公司去認識劉 騰隆，劉三寶談論到他們公司有要發行ECB，要鞏固經營權 ，希望鍾瑋驛能夠認購ECB轉換成股票之後全數支持他們的 團隊；第一次見面時談到合作的目的及架構，彼此再回去思 考合作的細節條件，後來過了2週，劉三寶要我再約鍾瑋驛 到公司繼續談合作的事情，鍾瑋驛就有提到他需要同時認購 泰谷公司一些股票，他也會支持他們，他也提到ECB他可以 全數百分百認購，過程中劉騰隆、劉三寶及鍾瑋驛在交談， 我只是在旁邊聽，有時候鍾瑋驛會暗示我可以到外面去，我 就會去上洗手間去會議室打個電話聯絡再進來，我並沒有全 程在裡面，後來他們談有一定的共識，我回程載鍾瑋驛要去 高鐵時，鍾瑋驛有跟我提一些細節，最後跟我說他跟劉三寶 不熟，劉三寶比較信任我，購買的張數、細節要請我從中轉 達，我覺得我是中間人，怕他們跳過我直接往來，我轉達可 以，後來過了1個月左右，他們決定要配合，鍾瑋驛跟我說 可能大概要開始購買股票，我問鍾瑋驛及劉三寶我可以得到 什麼好處，鍾瑋驛說好處要去跟劉三寶拿，劉三寶說ECB如 果合作認購成功了，他們的經營權也鞏固了，ECB他會留一 些額度給我認購，後來鍾瑋驛就開始透過SKYPE告訴我什麼 時候要下單的金額跟張數，我一樣透過SKYPE或電話轉知給 劉三寶等語。另被告黃川睿之辯護人則為其辯護稱： ㈠原判決未就被告黃川睿主觀上是否具有造成股票集中交易市 場交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣上開股票謀利之企 圖，詳加調查審認，遽以被告等委託買進之成交數量，即認 被告等意圖影響各該股價，已難謂洽。 ㈡被告黃川睿在本案之角色，充其量僅為掮客賺取佣金之性質 ，本件並無證據證明被告黃川睿對於被告鍾瑋驛提供意見與 劉騰隆、劉三寶有何參與可能性，遑論有何犯意聯絡及行為 分擔，卷附鼎耕公司與鍾瑋驛簽訂之協議書暨劉騰隆與鍾瑋 驛簽訂之財務顧問聘任契約，亦無被告黃川睿簽名其上，且 遍查全卷資料，亦乏積極證據足資證明上開2份文件簽訂過 程，有何被告黃川睿參與其中或牽線或提供建議之情。 ㈢依證人劉三寶、劉騰隆所證，可知本件係因為泰谷公司有經 營權之爭，被告黃川睿始偕同被告鍾瑋驛拜訪同案被告劉騰 隆、劉三寶，並達成認購泰谷公司發行之ECB後，再將認購 之ECB轉換為普通股，繼續支持同案被告劉騰隆之經營權之 協議，則同案被告劉騰隆既仍為泰谷公司持股甚高之大股東 ，其為取得經營權依正常投資判斷進出股市，牟取利潤，如 無故意壓低交易價格，誘使其他投資大眾低價拋售，藉機大 量買進，炒作股票價格，以謀取不法利益之意圖，實不應成 立犯罪。況本件目的既在造成泰谷公司股價下跌，以利日後 發行ECB再轉換成股票，本質上確實並非在操作，藉以引起 股市大眾盲目跟進，造成市場活絡假象，參以分析期間最大 成交量係在100年4月12日之盤後交易，顯無法影響盤中價格 ，且該日後之尾盤交易均由電腦撮合，幾無可能受人為影響 ，益徵本件並無不法。 ㈣從立法意旨觀察，操縱行為的可罰性，主要在於以不實的交 易行為，或散布不實的資訊，製造證券供需與價格變動的假 象，誤導投資人，進而扭曲證券交易之價格與數量，破壞自 由市場機能，減損市場募集資本及導引資源有效配置的功能 ，然我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限 制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數 量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。而投資人 買賣股票之目的，本在謀取利潤，能否僅以本件交易分析意 見書逕推論本案必有不法，實饒值研求。且證券市場固有「 實施股市監視制度辦法」之行政措施，於市場上發現有價證 券之交易有異常情形達一定標準時，為提醒投資人注意，得 將其名稱及交易資訊內容於市場公告，惟該項規定僅屬證券 交易主管機關之行政措施，與是否違反證券交易法相關法令 並無必然之因果關係，自屬應然，本件泰谷公司於查核前間 並未有何違反上揭監視制度辦法之情事，遭OTC於交易市場 公告之情況，顯見泰谷公司於上開所稱分析期間內，並無異 常必須於市場公告之情況至明，足認交易分析意見書所載「 相對成交」「影響股價向上」「影響股價向下」...等僅係 反映客觀事實，並未帶有法律評價。證人羅今宏並於本院 106年12月13日審理時證稱並未將分析期間內是否有其他影 響股價向下之因素一併分析於系爭交易分析意見書，自不能 逕執該分析意見書據推論被告黃川睿與劉騰隆、劉三寶、鍾 瑋驛等人有何不法情事。 ㈤再者，依證人劉三寶、曾建浩所證，本件約定交易內容僅在 於「張數」，證人曾建浩有多少錢再通知劉三寶出多少張， 由電腦以集合競價方式定出最後價格，則本案並無約定價格 情事，與證券交易法第155條第1項第3款以「約定價格」出 售或購買之規定不符。 ㈥又依證人羅今宏於本院審理時所證，足認縱泰谷公司於分析 期間，固有分析報告所指之客觀數據，亦無證據證明可直接 影響該公司股票價格，且泰谷公司股票依照櫃買中心作業要 點，並無任何公佈交易資訊或處置的情形，即泰谷公司股票 在分析期間內皆未有達到OTC必須公佈交易資訊或處置之標 準，顯見泰谷公司股價於分析期間內，未有何違失。再者， 依據交易分析意見書第15頁顯示，泰谷公司於分析期間平均 日周轉率僅0.87 %，足徵該檔股票少有人關注，買、賣次數 、量均低，並未製造市場活絡假象亦未引起一般投資大眾盲 目跟進拋售，自與證券交易法第155條第1項第3款之規定不 符。 ㈦觀諸交易分析意見書，泰谷公司股價於追溯期間（99年10月 13日至100年4月12日），因市場派投資人晶元光電、億光電 子等公司之買票，致泰谷公司股價自100年1 月份之最高價 37.5元漲至100年4月份最高價43.2元，漲幅高達16.5%，且 至100年4月13日，泰谷公司之本益比高達29.72，股價仍持 續走升，足見泰谷公司股價已有過高，再加上泰谷公司於分 析期間負面新聞不斷（參交易分析意見書第12至13 頁）， EPS低、周轉率又僅0.87%，本益比又過高，則該檔股票於市 場上乏人問津，亦屬當然之結果，基於上開種種原因，泰谷 公司股價在上開時空背景之下，股價沒有支撐之力道，股價 下修只是反應證券公開市場之正常供需結果。 ㈧綜前所述，行為人純粹基於經濟性因素之判斷，自認有利可 圖，無論動機為何，或為鞏固經營權，或為避免投資損失擴 大，只要目的不是為壓低或抬高股價，縱造成股價之波動， 若無積極證據證明行為人有操縱或炒作股票價格之意圖，自 不應予以論罪。 三、經查： ㈠同案被告劉騰隆為福鴻、敬豐、鼎耕及晨富4公司實際負責 人，有權決定上開4家公司投資買賣泰谷公司股票事宜，並 授權同案被告劉三寶，由同案被告劉三寶在約定之營業日尾 盤，透過不知情之凱基投資顧問有限公司副總經理呂芳耀， 依約定之張數，使用上開福鴻等4家公司開立於第一金證券 股份有限公司自由分公司之證券帳戶，以約定之跌停價格， 向不知情之營業員王○芬掛單賣出泰谷公司股票；被告鍾瑋 驛則向不知情之金主曾建浩借款及利用其所支配使用之證券 帳戶，由曾建浩依被告鍾瑋驛指示之數量、價格，相對以曾 建浩本人及其配偶蔡○真、母親曾莊○蘭、岳母彭○妹、友 人蔡○恩、蘇○貞、何○美、林○茵、林○利、林○如、林 ○娟等11人之證券帳戶下單○接買入泰谷公司股票。另一方 面，同案被告劉騰隆指示不知情之豐聖公司財務人員張艷美 ，於100年4月13日至100年5月26日期間，自福鴻、敬豐、鼎 耕等3公司分別設於第一商業銀行台中分行交割帳戶款項共 6750萬元匯入被告鍾瑋驛設於中國信託商業銀行中崙分行帳 戶，被告鍾瑋驛轉匯其中900萬元至曾建浩設於中國信託商 業銀行城東分行帳戶，經帳扣被告鍾瑋驛另有積欠曾建浩債 務後之545萬1148元作為委託曾建浩○接舊公司派賣出泰谷 公司股票之保證金。上開15個證券帳戶（同案被告劉騰隆掌 控之上開福鴻等4家公司之證券帳戶賣出與證人即金主曾建 浩使用之前揭11人證券帳戶○接買入），於分析期間共買進 8336仟股（占總成交量10.74％）、賣出1萬6364仟股（占總 成交量21.09％），而泰谷公司股價由100年4月12日期初收 市價之每股43.2元下跌至同年5 月26日之期末收市價之每股 27.3元，跌幅達36.81％等事實，業據同案被告劉騰隆、劉 三寶供○不諱，並為被告黃川睿、鍾瑋驛所不爭執，且經證 人曾建浩於偵訊及原審審理時（見102他125號卷第346至351 頁，原審卷二第7至16頁）、證人賴茂松、張艷美、呂玉山 、宋麗美、林昌水、何○美、白濱綺、張美華、王○芬、林 ○娟、林○茵、蘇○貞、呂芳耀等人分別於偵查中具結證述 明確（見102他125號卷第217至219頁、第229至232頁、第28 6至289頁、第206至207頁、第185至188頁、第253至255頁、 102偵20809號卷第85至86頁、第95頁、第90至91頁、第98至 99頁），復有櫃檯買賣中心104年5月18日證櫃視字第104001 0908號函所附泰谷公司股票100年4月12日至100年5月26日交 易意見分析書及相關資料（見原審卷一第225至240頁、外放 資料卷二、三、四）、福鴻、敬豐、鼎耕及晨富公司自10 0 年3月25日至100年8月9日賣出及相對應成交買賣明細（見調 查卷第34至41頁、第43、46頁）、鼎耕及晨富公司自100年3 月25日至100年8月9日買入及相對應成交買賣明細（見調查 卷第42頁、第44至45頁）、櫃檯買賣中心102年6月27日證櫃 交字第1020014394號函及所附之泰谷公司股票自100年1月1 日至100年12月31日期間，投資人有價證券相對應買賣方成 交明細表、蔡○○買賣證券之交易明細表及林○○等20名投 資人買賣泰谷公司股票之交易明細表之電子檔乙份（見調查 卷第138頁）、蔡○恩、蔡○真、林○娟、蘇○貞、曾莊○ 蘭、彭○妹、林○利、林○如、林○茵、何○美及曾建浩10 0年1月1日至100年12月31日投資人單一股票交易明細表及所 有股票交易明細表（見調查卷第55至67頁、102他125號卷第 109至122頁）、鍾瑋驛上開中國信託銀行中崙分行帳戶交易 明細（〈100年4月13日至同年5月26日匯入計6750萬元，流 向曾建浩計900萬元〉，見調查卷第68至69頁、第98至99頁 ）、中國信託商業銀行股份有限公司102年8月29日中信銀字 第10222483907429號函及所附之鍾瑋驛帳戶歷史交易查詢報 表及相關交易傳票資料（見調查卷第70至97頁）、金融監督 管理委員會證券期貨局102年8月29日證期（發）字第102003 4987號函及所附之泰谷光電科技股份有限公司99年11月4日 、100年4月28日申報發行海外可轉換公司債之申報書及電子 檔光碟乙份（見調查卷第117至137頁）、委任授權暨受任○ 諾委託買賣證券授權書（鼎耕、敬豐、晨富公司委任林昌水 ，見102他125號卷第150至151頁）、委任授權代理開戶授權 書暨委任授權暨受任○諾委託買賣證券授權書（福鴻公司委 任林昌水，見102他125號卷第150頁反面）、福鴻、敬豐、 鼎耕公司交割帳戶資金流向一覽表（見102他125號卷第182 頁）、曾建浩使用帳戶一覽表（見102他125號卷第335頁） 、曾建浩隨身碟檔案列印資料（〈經帳扣後保證金545萬114 8元〉見102他125號卷第340至342頁）等在卷可稽，是此部 分客觀事實首堪認定。 ㈡被告黃川睿獲悉泰谷公司舊公司派與億光公司、晶電公司（ 即晶元光電股份有限公司）間有經營權之爭，雙方均積極設 法增持或掌控泰谷公司股權，遂引薦被告鍾瑋驛與同案被告 劉騰隆、劉三寶認識，而由渠等共同謀議協助同案被告劉騰 隆維護經營權方案之事實，有下列證據資料可證： ⒈證人劉三寶於原審審理時證稱：鍾瑋驛是100年時經由黃 川睿介紹認識的，我們當時跟億光、晶電為了經營權都一 直在見報，黃川睿看到報紙後問我說是不是有什麼可以協 助的，就來拜訪我，他們有建議要交易泰谷公司股票一萬 張給鍾瑋驛，找鍾瑋驛是為了經營權而找他；他們說要買 ECB，我說假設真的未來有機會拿到ECB，要把它轉換成普 通股支持我們等語（見原審卷二第158頁）；證人劉騰隆 於原審審理時證稱：當時我們要發行ECB，因為晶電與億 光2家最大的光電廠在外資市場封殺我們，很多外資都不 敢認購，有一天劉三寶就請黃川睿及鍾瑋驛過來，他們說 可以認我們的ECB，也可以尋找國外資金來認購，如果認 購ECB後可以轉換成股票，可以繼續支持我營運泰谷公司 ，我記得我有參與的那次，有提到發行ECB成功的話要給 鍾瑋驛、黃川睿他們2、3000萬元的報酬；我有與鍾瑋驛 簽立協議書及財務顧問聘任合約，我有投資鍾瑋驛的海外 投資公司PDCT HOLD ING CO.，並有取得這間公司的股票 ，簽約的目的是希望鍾瑋驛能夠幫忙認購泰谷公司的ECB 等語（見原審卷二第169至172頁）；被告黃川睿於原審審 理時以證人身分證稱：因泰谷公司跟億光爭奪股權要發行 EC B需要有金主來認，所以我引薦鍾瑋驛與劉騰隆、劉三 寶認識，他們是就ECB的部分跟維護經營權的部分在討論 ，我有轉達鍾瑋驛要賣出的張數給劉三寶，都是當天轉達 當天買賣等語（見原審卷二第173頁、第174頁反面），所 述互核相符。又被告黃川睿、鍾瑋驛亦不否認係因為泰谷 公司有經營權之爭，始共同拜訪劉騰隆、劉三寶，並達成 協議認購泰谷公司發行之ECB後，再將認購之ECB轉換為普 通股，支持劉騰隆於泰谷公司之經營權情事（見原審卷一 第123頁反面至第124頁、第157頁），復有劉騰隆代表泰 谷公司與被告鍾瑋驛代表PDCT HOLDING CO.簽立之財務顧 問聘任合約、泰谷公司股東鼎耕公司與被告鍾瑋驛代表 PDCT HOLDING CO.及DREAM CASTLE INTERNATIONAL LTD. 簽立之協議書在卷可參（見原審卷二第263至272頁）。 ⒉被告黃川睿雖辯稱會議中其無參與討論及全程在場，對於 被告鍾瑋驛與劉騰隆、劉三寶等人達成何協議並不知情云 云，然證人劉三寶於原審證稱：2次談論過程中，黃川睿 有在場，他也是在旁邊聽，因為我比較相信他等語（見原 審卷二第160頁）；被告鍾瑋驛於原審審理時以證人身分 證稱：兩次會議過程中，與會人沒有因接聽電話或中途離 席或會議開到一半又休息的印象，我與劉騰隆、劉三寶討 論時，黃川睿有在場，因為當時我對劉騰隆、劉三寶是非 常不熟，所以黃川睿陪同我去到離開為止，我認為黃川睿 是要協助劉騰隆、劉三寶他們能捍衛經營權等語（見原審 卷二第94頁、第97頁反面至第98頁），證人劉三寶、鍾瑋 驛均證稱2次談論過程被告黃川睿均在場，證人鍾瑋驛並 明確證稱沒有與會人中途離席之印象。佐以被告黃川睿於 檢察官偵訊時亦供稱：是鍾瑋驛跟劉三寶、劉騰隆達成協 議的，協議內容是要發行ECB增加股權，主要是由鍾瑋驛 認ECB，再由他找金主，也可以給我一些額度，讓我找人 來認，我大概知道要賣1萬張泰谷公司的股票等語（見102 他125號卷第405頁），且於原審供稱：後來他們談有一定 的共識，我聽他們好像又有要簽訂一個顧問約，後來會議 就結束了，我回程載鍾瑋驛去高鐵時，鍾瑋驛有跟我提一 些細節，最後跟我說他與劉三寶不熟，劉三寶比較信任我 ，購買的張數細節要請我從中轉達，我覺得我是中間人， 我怕他們跳過我直接往來；我問鍾瑋驛及劉三寶我可以得 到什麼好處，劉三寶說ECB合作認購成功，他們經營權鞏 固了，ECB他會留一些額度給我認購等語（見原審卷一第 124頁）。以上，足徵被告黃川睿對於被告鍾瑋驛與劉騰 隆、劉三寶達成之協議內容應已知悉，於成功發行ECB後 並可獲得報酬，則縱被告黃川睿所辯確曾於協議過程離席 而未全程在場乙節為真，然其已由被告鍾瑋驛告知相關協 議內容，並請其從中傳達訊息而知悉謀議內容，且若被告 黃川睿僅單純引介而未曾參與謀議、執行，何需擔心劉三 寶及鍾瑋驛跳過其直接往來，甚至開口要求參與之報酬， 核其上開所為，堪認被告黃川睿對協議內容知情並擔任中 間傳達者之角色，被告黃川睿辯稱其不知協議內容云云， 自無可採。 ㈢關於被告等約定於尾盤以相對委託交易出售1萬張股票壓低 泰谷公司股價之事實，有下列證據資料可稽： ⒈按「為提高櫃檯買賣資訊透明度，除管理股票及施以延長 撮合間隔時間之有價證券外，其餘有價證券自101年2月20 日起於等價成交系統收市前，比照盤中撮合頻率，揭露上 櫃有價證券模擬試算後之最佳1檔買、賣價格。」等情， 有證券櫃檯買賣中心100年9月30日證櫃交字第1000026159 號函可稽。由是可知於101年2月20日資訊揭露新制實施前 ，櫃檯買賣市場收盤前5分鐘（13：25至13：30）僅接收 委託並不撮合，待13時30分進行收盤，該段接收委託之5 分鐘並未揭露任何訊息，於101年2月20日資訊揭露新制實 施後，收盤前5分鐘（13：25至13：30）將比照盤中集合 競價撮合間隔時間，揭露模擬撮合後之最高1檔買進價格 及最低1檔賣出價格予投資人參考。且等價成交系統於交 易時間開始後之成交方式如下：㈠按輸入時序，逐筆比較 當時之最高買進與最低賣出申報價，當最高買進申報價不 小於最低賣出申報價時，其成交價為該二申報價之較早輸 入者。㈡經前目成交程序後，如有一方之申報數量未完全 成交者，再比較當時之最高買進與最低賣出申報價，當最 高買進申報價不小於最低賣出申報價時，其成交價為該二 申報價之較早輸入者。㈢重覆前目程序，直至當時之最高 買進申報價小於最低賣出申報價或前款該一方之申報數量 完全成交為止。為100年9月30日修正前證券櫃檯買賣中心 證券商營業處所買賣有價證券業務規則第35條第2項第2款 所明定，由是可知以等價成交系統交易之上櫃有價證券係 以價格優先、時間優先、滿足最大成交量為撮合原則。又 交易時間開始後之買賣成交方式，於交易時間結束前一段 時間彙集其所有買賣申報而撮合成交之價格為收盤價格， 如未成交時，則以當日交易時間最後一次成交之價格為收 盤價格；翌日股票開市之參考價格係以前一營業日等價成 交系統之收盤價格決定，100年9月30日修正前證券櫃檯買 賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第35條第3 項、第57條第1項第1款所明定，由是可知櫃檯買賣市場交 易每日股票開市之參考價格、漲跌幅、漲停價、跌停價均 係參考前一營業日等價成交系統之收盤價格決定，而收盤 價格係彙集營業日當日交易時間結束前五分鐘所有買賣申 報而撮合成交之價格決定，從而如果行為人在當日交易時 間結束前五分鐘以跌停價委託賣出大量股票壓低交易價格 ，即為俗稱「殺尾盤」之作價手法，具有摜壓次一營業日 開市參考價格及漲跌停參考價之功能，而屬操作股票之行 為。 ⒉證人劉三寶於原審審理時證稱：我記得跟鍾瑋驛見過2次 面，再來就沒有見面，就經由黃川睿來轉達；我記得是黃 川睿打電話跟我說以後還是經由他來傳達訊息，當防火牆 比較安全；執行這些事情我不直接跟鍾瑋驛對話，黃川睿 轉達訊息給我，就講尾盤今天出多少張，我就以電話或 SKYPE把這個訊息轉達給呂芳耀，跟他說今天尾盤要賣出 多少張，由他進行下單；鍾瑋驛有建議要交易泰谷公司股 票1萬張，我們有跟他說我們怕短時間這樣賣會違法，我 們也是希望不要做違法的事情，黃川睿那時候就有建議能 在尾盤買賣，因為怕在盤中就直接下殺，所以才討論那就 在尾盤整個賣出去；我轉達給呂芳耀時就是委託用尾盤的 價格賣出，當時價位是多少就賣多少；拿1萬張股票出來 賣是他們建議的，當時會考量賣股票，其一是要跟他們買 海外公司的股權，也要一些資金，其二是沒有賣股票，股 價可能也是一直被買高，沒什麼動○，因為當時都在搶股 權，我們也沒什麼錢再去爭這些股權，賣股票的目的就是 要讓股價回檔，如此發行ECB後換股就可以較低之價格換 股，才比較有人會來認購ECB等語（見原審卷二第157至 160頁、第163至165頁），核與其於偵查中具結證述之內 容大致相符（見102他125號卷第363至367頁、第406頁反 面至第407頁）；被告黃川睿於原審審理時以證人身分證 稱：鍾瑋驛要我傳達要賣出的張數讓劉三寶知悉，由鍾瑋 驛以通訊軟體SKYPE傳給我，我再傳給劉三寶，要賣股票 的這段期間，是由鍾瑋驛決定要賣幾張、何時賣，就是當 天轉達當天賣等語（見原審卷二第173頁反面、第174頁反 面、第175頁）；被告鍾瑋驛於102年8月20日偵查中陳稱 ：大約在100年3月間與劉三寶達成處理協議，協議內容是 由我去找特定人去買泰谷公司的1萬張股票，事成之後我 可以得到50％到70％的ECB權利；因為ECB轉換成股票的價 錢要低，所以要讓泰谷公司股價盤跌，不要影響市場，又 怕億光公司從市場吃貨，所以就集中在尾盤交易，並請曾 建浩在尾盤把股票接手，才能保有股票在自己人手裡，也 不會劇烈的下跌；為了要捍衛泰谷公司經營權，劉三寶是 說要從市場繼續買股票，我跟劉三寶說股價太高，他們資 金不夠雄厚，所以建議去搖晃一下股票，看有什麼東西會 掉下來，具體做法就是賣股票，我便提出要泰谷公司賣出 1萬張股票由我找人來接手，目的是億光公司反應，另外 目的如果發行ECB股價低點會比較有利，原因是ECB轉換成 股票的時候會比較安全，如果價錢太高別人不一定認同。 比市價稍微低一點就會造成盤跌的下跌，為了避免量不夠 造成跌停，所以我們是在尾盤○接，一開始劉騰隆、劉三 寶不認同這種方式，是黃民芳（按即黃川睿）說服劉三寶 等語（見102他125卷第394頁）；被告鍾瑋驛並於原審審 理時以證人身分證稱：當時我有答應劉騰隆幫他尋找策略 的投資者，以當時的情況看起來，泰谷公司股價偏離基本 面甚多，當時他們大概認為有10％左右的差距，泰谷公司 的股本近30億，10％就是3萬張，假如40幾塊要10多億元 ，我個人財力不行，所以才跟他說，我試著幫他找策略投 資者，也建議他用海外的方式去尋找投資者，也建議他從 海外尋找要策略合作的夥伴，才會希望他發行海外的ECB ；發行海外ECB是我建議的，當下劉騰隆跟劉三寶並沒有 做任何表示，事後我沒有再跟他們接觸過，都是由黃川睿 轉達；檢察官訊問時，我回答因為本來是要在盤中小筆丟 出，但實際有困難，後來透過黃川睿協調，在尾盤一筆丟 出，我們執行才不會有困難，不直接跟公司講，透過黃川 睿，是因為黃川睿本來就是這件交易的防火牆，交易的防 火牆是黃川睿跟我講要這樣才是一個正確的機制，應該是 擔心吧，他認為還是要小心為慎；我與劉騰隆、劉三寶見 面時黃川睿有在場陪同到我離開為止，過程中黃川睿積極 希望兩位劉先生捍衛公司的經營權；黃川睿有跟我提到這 個案子成功要拿一些佣金，我有跟他說股價不高，景氣循 環不好，大陸那邊又積極有在參與LED這塊，所以我們有 做一些合作，劉騰隆有購買我在海外的投資公司，針對這 部分我有給黃川睿佣金，而若發行海外ECB有成功的話， 也許會獲利，我會再給黃川睿佣金；從策略投資ECB到後 來買股票之過程，是黃川睿將劉騰隆及劉三寶的意見轉達 給我後，我再轉達回去等語（見原審卷二第93頁反面至第 99頁）。可知被告鍾瑋驛、黃川睿與同案被告劉騰隆、劉 三寶間，因時值泰谷公司經營權之爭，泰谷公司股價已經 偏高並處於交易停滯狀態，經評估同案被告劉騰隆與競爭 之他方持股相差約達10％，同案被告劉三寶原欲從市場繼 續買入股票，惟被告鍾瑋驛因認同案被告劉騰隆資金不夠 雄厚，為活絡市場交易誘使他人出售持股以增加持股、籌 措資金暨爭奪經營權，渠等間遂達成出售1萬張同案被告 劉騰隆持有之泰谷公司股票以活絡市場誘使他人出售、壓 低泰谷公司股價併發行ECB之協議，以利日後發行ECB再轉 換成股票時有套利空間而有利可圖（即發行時股價愈低， 換股時股價愈高，兩者間之價格差距愈大，獲利也愈多） ，並獲取成功執行協議之佣金，又為免刻意壓低價格並大 量出售之己方持有之股票在盤中交易而遭爭奪經營權他方 之億光公司買入，遂約定於指定之營業日利用櫃檯買賣市 場收盤前5分鐘（尾盤）僅接收委託並不撮合，待13時30 分進行收盤，該段接收委託之5分鐘不揭露任何訊息，於 13時30分由等價成交系統價格優先、時間優先、滿足最大 成交量之撮合原則，以約定之跌停價格委託出售500仟股 至1000仟股不等之張數，在當市跌停價格範圍內，以能滿 足最大成交量的價位成交（雙方委託買賣的價格雖不相同 亦可成交），並因而影響降低次一營業日之開市之參考價 格、漲停價、跌停價，進而造成泰谷公司股價在分析期間 內急遽下跌。被告鍾瑋驛係經由被告黃川睿引介而與同案 被告劉騰隆、劉三寶認識商談，一般由當事人直接溝通談 論，則較透過中間人傳達更清楚且無差池，若內容無觸及 不法情事，焉需有人擔任防火牆，由此益徵被告鍾瑋驛、 黃川睿、同案被告劉騰隆、劉三寶對於渠等關於如何壓低 泰谷公司股價之協議內容涉及市場不當操縱情事了然於心 。 ⒊被告鍾瑋驛經被告黃川睿引介與同案被告劉騰隆、劉三寶 認識商談，達成協議認購泰谷公司發行之ECB後轉換為普 通股，支持劉騰隆於泰谷公司之經營權，為能盡速招攬、 訂定更低而有套利空間的ECB轉換價格等，被告黃川睿、 鍾瑋驛為能藉此賺取協助同案被告劉騰隆維護對泰谷公司 之經營權之報酬暨轉換ECB為股票後之利差等目的，彼此 事先通謀約定在尾盤以低價賣出劉騰隆提供之泰谷公司股 票，再由鍾瑋驛找金主曾建浩在尾盤時買入接走股票之方 式，以摜壓（低）泰谷公司之股價等事實，業經調查認定 如前所述，參以被告鍾瑋驛並於偵查中以證人身分具結證 稱：ECB轉換成股票的價錢必須要低才安全，所以才要賣 這1萬張股票；我們本來想讓泰谷公司股價盤跌，又怕億 光公司從市場吃貨，所以就集中在尾盤交易，所以才請曾 建浩在尾盤時把股票接走，這樣才能保有股票在自己人手 裡；因為ECB轉換成股票的價錢要低，所以想讓泰谷公司 盤跌；當時為了要達成捍衛泰谷公司經營權的目的，劉三 寶說要從市場繼續買股票，我跟劉三寶說股價太高了，且 你們資金不夠雄厚，也可能變成紅火案第二，我是建議去 搖晃一下股票，看有什麼東西會掉下來，具體作法就是賣 股票，我便提出要泰谷公司賣1萬張股票，由我找人來接 手，另外若發行ECB股價低點會比較有利，原因是ECB轉換 成股票時會比較安全，若價錢太高別人不一定認同，萬一 億光公司沒有搶到，會殺出持股，到時因為我轉換ECB成 股票所付出的錢會用貸款支出，怕到時候血本無歸，所以 股價要低一點；比市價稍微低一點就會造成下跌，所以為 了避免造成跌停，所以我們是在尾盤○接；是我建議要讓 泰谷公司股價下跌，因為太高了，劉騰隆、劉三寶一開始 不認同這種方式，是黃川睿說服他們等語在卷（見102他 125號卷第394頁反面至第395頁）；證人呂芳耀（時為凱 基投資顧問股份有限公司副總經理）於調查中證稱：「劉 騰隆授權我配合劉三寶向王○芬下單買賣股票，實際上直 接指示我如何買賣股票的是劉三寶，他都要求我在尾盤以 跌停價賣出泰谷公司股票，當時我有提醒他說這樣股價會 殺低，但他告訴我，要我照他的話去做就對了，至於價格 及張數都是劉三寶決定，我完全沒有決定的權利。劉騰隆 授權我幫忙泰谷公司下單買賣股票只有口頭講過一次，沒 有任何書面協議，之後劉三寶都是於下單當天透過SKYPE 向我聯繫，告訴我下單的張數，因為尾盤交易都是以跌停 價，所以他沒有另外再跟我指示價格是多少。」、「我記 得當時我不只一次提醒過他這樣財產會縮水，何況這股票 數量不是一、兩張，因為那段期間我每天買賣泰谷公司下 單的股票約有數百張至千張，但他告訴我，要我照他的話 去做就對了...」等語，其復於偵查中證稱：「（劉三寶 指示你下單的內容為何？）下單的張數、時間，價格都是 用最後一盤的收盤價，所謂最後一盤的收盤價，依照行規 就是指跌停價，這個營業員都知道，所以王○芬也不會弄 錯。（這樣看起來就要摜壓泰谷公司的股價，為何要這樣 做？）我有跟劉三寶提醒這樣股價會下跌...」等語（見 102偵20809號卷第16頁、第98頁反面）；證人王○芬（時 為第一金證券自由分公司營業員）於調查中證稱：如果尾 盤13時25分以後以跌停價委託大量賣出泰谷公司股票，卻 沒有比該跌停價賣出張數還多的買盤進場，會使泰谷公司 的最後一盤股價跌停，影響當天的收盤價及隔日的平盤價 等語；其並於偵查中證稱：確實有依呂芳耀的電話下單來 賣出泰谷公司的股票，都是在最後一盤才掛單，這種方式 下單的話，如果沒有買盤支撐的話會下跌等語（見102偵 20809號卷第41頁反面、第95頁）；證人曾建浩於偵查中 證稱：鍾瑋驛之前向我借2300萬元，說泰谷公司會給他 ECB，他如果拿到ECB可以還債，ECB有溢價空間，有一定 的漲幅可以套利。鍾瑋驛說他買泰谷公司的股票可以拿到 泰谷公司的ECB，並交代要給他泰谷公司股東會改選董監 的委託書。買來又立刻賣掉股票的部分，是鍾瑋驛為了避 險叫我先賣掉的，如果泰谷公司股價下跌，我就買回來， 如果股價上漲，我就可以ECB去轉換，再買回來，我也可 以取得委託書。正常的公司債（CB）公司都會把股價拉高 ，因為以公司的立場，轉換價要夠高，當時鍾瑋驛跟我說 轉換價是定為34至35元。鍾瑋驛指定在1點25分至1點30分 之間掛單。買股票的時間、價位是由鍾瑋驛決定，張數是 由我（曾建浩為股市金主）決定。我猜可能需要我們來接 ，還可以拿到委託書。給市場就沒有辦法再提供委託書給 公司了。泰谷公司為何在尾盤的時候，把股價壓低賣出， 要問公司等語；證人曾建浩復於原審證述：賣出股票一定 會影響股價，只是追高賣比較沒有影響等語（見102他125 號卷第346、347、349、350、351頁，原審卷二第16頁） 。再觀以福鴻、敬豐、鼎耕、晨富4公司，與曾建浩本人 及其配偶蔡○真、母親曾莊○蘭、岳母彭○妹、友人蔡○ 恩、蘇○貞、何○美、林○茵、林○利、林○如及林○娟 等11人，合計15個證券帳戶，於分析期間，共買進8336仟 股（占總成交量10.74％）、賣出1萬6364仟股（占總成交 量21.09％），其中計有100年4 月14日、15日、19日、20 日、21日、22日、25日、26日（以上均為4月）、100年5 月3日、4日、5日、23日（以上均為5月）等12個營業日， 成交買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上；而其中 100年4月14日、20日、21日、5月4日等4日，成交買進與 賣出之成交量占當日成交量20％以上，相對交易共計6705 仟股，分占其買進數量80.43％、賣出數量40.97％及占總 成交量8.64％；計有100年4月12日、13日、14日、15日、 19日、20日、21日、22日、5月3日、4日、5日、6日等12 日相對成交數量占當日成交量百分之5以上且超過100仟股 ；另其中計有100年4月15日2次、20日2次、21日1次、26 日1次、5月3日1次、4日2次、26日2次等7日影響股價向下 ，其中福鴻公司、敬豐公司於100年4月20日尾盤係以跌停 價34.25元委託賣出1000仟股並成交；福鴻公司於100年4 月21日尾盤以跌停價34.05元委託賣出1000仟股並成交； 福鴻公司於100年4月26日尾盤以跌停價33.45元委託賣出 500仟股並成交；晨富公司於100年5月3日尾盤以跌停價30 元委託賣出500仟股並成交；福鴻公司、鼎耕公司於100年 5月4日尾盤以跌停價29.8元委託賣出1000仟股並成交；而 泰谷公司股價於分析期間內，100年4月12日之期初收市價 為每股43.2元，100年5月26日之期末收市價為每股27.3元 ，跌幅為36.81％，同期間同類股跌幅為7.94％，大盤指 數跌幅為1.84％，有證券櫃檯買賣中心104年5月18日證櫃 視字第1040010908號函檢附之泰谷公司股票100年4月12日 至100年5月26日交易分析意見書第14頁該股票同類股指數 暨櫃檯買賣市場於分析期間價量變化之比較表、第22頁集 中度分析表、第23頁相對成交分析表、第24至26頁影響股 價分析表及107年7月6日證櫃視字第1070018108號函所附 分析期間各交易日之開、收盤價格等資料在卷可稽（見外 放資料卷四、本院更一卷三第30至31頁）。被告鍾瑋驛明 知只要以低於市價之價格委託即可造成股票下跌，為依被 告鍾瑋驛、黃川睿、同案被告劉騰隆、劉三寶協議之內容 達成摜壓股價之目的，遂依協議之方式，由被告鍾瑋驛指 定時間、價格、張數通知被告黃川睿轉知同案被告劉三寶 向證人呂芳耀、王○芬委託出售股票，被告鍾瑋驛再通知 證人曾建浩依指定之時間、價格買入股票，又依同案被告 劉三寶通知之時間、價格、張數委託出售股票，依交易習 慣係以跌停價委託，若無足夠之委買張數（買盤）進場並 會造成股價下跌甚至跌停，影響當日收盤價及隔日參考價 格等情，並經證人呂芳耀、王○芬證述明確，且分析期間 其中100年4月20日、21日、26日、5月3日、4日更均係於 尾盤以跌停價格委託並成交，泰谷公司股價於分析期間內 ，由100年4月12日之期初收市價每股43.2元下跌至同年5 月26日之期末收市價每股27.3元，跌幅達36.81％，與同 期間同類股跌幅僅7.94％，大盤指數跌幅僅1.84％相較， 走勢明顯悖離正常漲跌幅，益徵被告等係以摜壓泰谷公司 股價之目的委託出售股票，並實際造成泰谷公司股價下跌 嚴重影響該股票在櫃檯買賣市場之正常股價波動而危害證 券交易市場之自由買賣機能。 ㈣按在證券商營業處所專設櫃檯交易主要之機能，係在形成公 平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由 市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認 ，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因此，價格之 形成若係本於一定成員（自己、人頭戶、受託操作戶）間通 謀，約定於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購 買或出售之相對行為，造成市場交易活絡之現象，即非本於 供需而形成之交易價格，而係本於操縱行為而得之人為價格 ，此為扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾誤判跟進 ，自屬證券交易法第155條所明列禁止之操縱行為。又按證 券交易法第155條第1項第3款「意圖抬高或壓低集中市場某 種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出 售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對 行為」，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩 家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另 一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以 誘使他人跟進，即所謂「相對委託（matched orders）」。 所謂「約定價格」，不需雙方均以相同的價格委託買賣，因 實務上係依「價格優先，時間優先」的原則撮合成交，且尾 盤依集合競價規則，在當市漲跌停價格範圍內，以能滿足最 大成交量的價位成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成 交，而達操縱市場的目的；再委託買進與賣出的數量雖不相 同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目的，故 亦不能免除本款責任。換言之，證券交易法第155條第1項第 3款所規範之「相對委託」行為，自必以買方與賣方有通謀 意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券，且係出於意圖抬 高或壓低該有價證券之交易價格為要件。被告等以推由被告 鍾瑋驛指定時間、價格、張數，由被告黃川睿通知同案被告 劉三寶轉達證人呂芳耀於尾盤掛跌停價賣出同案被告劉騰隆 對於泰谷公司之持股，被告鍾瑋驛再同時轉知證人曾建浩於 尾盤買入泰谷公司股票之操作方式，使泰谷公司股價於分析 期間內，由100年4月12日之期初收市價每股43.2元下跌至同 年5月26日之期末收市價每股27.3元，跌幅達36.81％，與同 期間同類股跌幅僅7.94％，大盤指數跌幅僅1.84％相較，走 勢明顯悖離正常漲跌幅，摜壓泰谷公司股票在櫃檯買賣市場 之正常交易價格，破壞自由市場機能，自已該當證券交易法 第155條第1項第3款「相對委託」操縱行為，業如前述。渠 等謀議之動機雖在爭奪經營權，惟渠等明知時值經營權爭奪 期間，已少有出售持股情形，且與競爭對手持股差距達10％ ，遂於分析期間以上述操作方式摜壓泰谷公司股價以活絡市 場交易誘使他人出售持股、籌措資金暨作為低價發行ECB套 利之前製作業，並為免出售之股票為競爭對手購入，故約定 於尾盤交易並影響降低次一營業日之開市之參考價格、漲停 價、跌停價等情，業詳述於前。又當時泰谷公司正值經營權 之爭，在100年6月28日股東會召開前（依公開資訊觀測站發 佈之重大訊息，泰谷公司預定於100年6月28日召開股東會， 見外放資料卷四交易分析意見書第3頁），泰谷公司在櫃檯 買賣市場處於交易停滯狀態，業據證人即同案被告劉三寶、 證人即被告鍾瑋驛證述、陳述如前，且經評估，同案被告劉 騰隆與競爭之他方持股相差約達10％，可知在股東會召開前 ，因時值經營權之爭，為維持多數持股之優勢，泰谷公司之 交易業處於停滯狀態，既少有交易，當無從致股價逕自回歸 基本面之理。故被告鍾瑋驛、黃川睿及同案被告劉騰隆、劉 三寶為活絡市場交易誘使他人出售持股以增加己方持股、籌 措資金以爭奪經營權，遂達成出售1萬張同案被告劉騰隆持 有之泰谷公司股票以活絡市場誘使他人出售、壓低泰谷公司 股價併發行ECB之協議，客觀上並實際造成泰谷公司股價在 100年6月28日股東會召開前之分析期間內，由100年4月12日 之期初收市價每股43.2元下跌至同年5月26日之期末收市價 每股27.3元，跌幅達36.81％，與同期間同類股跌幅僅7.94 ％，大盤指數跌幅僅1.84％相較，走勢明顯悖離正常漲跌幅 。則被告鍾瑋驛、黃川睿之辯護人均以先前泰谷公司因不正 常人為拉抬致股價過高，分析期間股價下跌只是回歸基本面 ，又渠等釋出持股係為平衡股價，本件股票交易實屬常見之 商業合作模式、投資判斷，況同案被告劉騰隆仍屬泰谷公司 大股東，渠等並不具有壓低泰谷公司股票交易價格之不法操 縱股價意圖，渠等係為免影響盤中價格始約定於尾盤交易云 云，顯非可取。 ㈤被告鍾瑋驛、黃川睿辯稱依交易分析意見書記載分析期間日 平均週轉率為0.87％，無致使交易活絡情形；且原判決認定 本件相對委託之12天中，累積跌價僅為5元，跌幅僅為13.13 ％，12天當中甚至有3天股票上漲作收，泰谷公司股價並無 大幅下跌之情事，可知泰谷公司於分析期間所生股價下跌與 跌幅甚鉅之原因，均與原審判決所認定之相對委託交易，並 無關聯云云。惟證券交易法第155條第1項第3款之相對委託 操縱股價行為，乃行為之危險犯，非結果犯，只要符合主觀 上有拉抬或壓低價格之意圖即可成立，非以產生行為人所期 望之高價或低價之結果為必要，且因時值經營權爭奪，市面 上少有出售泰谷公司持股，股票交易動能原本即屬不足，被 告等係為活絡市場交易誘使他人出售持股以增加持股暨籌措 資金，縱經渠等人為操作後分析期間日平均週轉率仍偏低， 衡情亦屬操控失靈或持股差距過大所致，非可逕以操縱市場 之結果未達於一定之週轉率逕認被告等並無操縱股價意圖。 再者，依同案被告劉三寶轉知證人呂芳耀委託出售股票之時 間、價格、張數，依交易習慣係以跌停價委託，若無足夠之 委買張數（買盤）進場並會造成股價下跌甚至跌停，影響當 日收盤價及隔日參考價格等情，並經證人呂芳耀、王○芬證 述明確，且分析期間其中100年4月20日、21日、26日、5月3 日、4日更均係於尾盤以跌停價格委託並成交，泰谷公司股 價於分析期間內，由100年4月12日之期初收市價每股43.2元 下跌至同年5月26日之期末收市價每股27.3元，跌幅達36.81 ％，與同期間同類股跌幅僅7.94％，大盤指數跌幅僅1.84％ 相較，走勢明顯悖離正常漲跌幅，均如前述，被告鍾瑋驛、 黃川睿此部分所指，均非可採。 ㈥又雖依交易分析意見書所示，泰谷公司股票於分析期間並無 任何經櫃買中心公佈注意交易資訊或處置之情形，顯見分析 期間泰谷公司股票交易並無達異常之標準云云。惟證券商營 業處所依證券交易法第62條第2項授權訂定之證券商營業處 所買賣有價證券管理辦法第7條授權訂定之財團法人中華民 國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則 第92條及第92條之1規定，訂定櫃檯買賣有價證券監視制度 辦法及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣公布或 通知注意交易資訊暨處置作業要點，由櫃檯買賣中心依該等 規則、辦法及作業要點，於櫃檯交易市場，就每日交易時間 內，於盤中、盤後分析有價證券之交易情形，針對店頭市場 （櫃檯買賣市場）之交易、結算各項資料，執行線上監視與 離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作並製作 監視報告（即交易分析意見書），該等監視報告所示交易面 分析、股票週轉率、櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處 置作業要點執行情形、買賣分析查核情形及結論等分析意見 縱有涉及違規或不法等相關內容記載，僅在通知主管機關注 意、調查是否確有違規或不法情事並供參酌，屬證明力高低 之事項，不拘束法院之判斷，至於是否涉及不法情事，仍待 法院調查審理綜核各項證據資料以資認定，且經行政院金融 監督管理委員覆稱：「...本會礙於職權僅能就投資人之「 客觀」交易行為疑似有影響股價之情形進行分析，至於本案 犯罪嫌疑人是否有炒作泰谷公司股票之「意圖」，則非行政 院金融監督管理委員所能認定。」有行政院金融監督管理委 員101年2月4日金管證交字第0000000000號函說明在卷（見 101他931卷第6頁反面）。非能僅憑交易分析意見書記載「 該股票於分析期間未有經本中心公佈注意交易資訊或處置之 情形。」（見資料卷四交易分析意見書第15頁），即認被告 等無不法情事，被告鍾瑋驛、黃川睿此部分所指，難認有據 。 ㈦再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意 聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。 且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並 未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯 罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明 其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正 犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀 議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以 共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上 字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照 ）。同案被告劉騰隆授權同案被告劉三寶以同案被告劉騰隆 掌控之福鴻等4家公司之證券帳戶與被告黃川睿、鍾瑋驛配 合執行，並提供同案被告劉騰隆掌控使用之福鴻、敬豐、鼎 耕、晨富公司之證券帳戶售出泰谷公司股票，被告黃川睿則 於被告鍾瑋驛與不知情之金主曾建浩確認相對可買入泰谷公 司股票之張數後，由被告黃川睿依被告鍾瑋驛之指示轉達訊 息予同案被告劉三寶，告知當日尾盤委託售出之股票價格、 張數，而約定於分析期間進行交易，業如前述，參以被告鍾 瑋驛明確證稱當時泰谷公司股價異常偏高，其建議售出股票 造成股價盤跌一節，渠等確有相互通謀，以約定價格於出售 泰谷公司股票時，使約定人同時為購買之相對行為，且對於 以此相對委託之人為方式壓低泰谷公司股價之操縱行為有所 認識，猶分別參與犯罪計畫之實施，被告鍾瑋驛、黃川睿與 同案被告劉騰隆、劉三寶間，顯有犯意聯絡及行為分擔，至 為明確。 ㈧由是足證被告鍾瑋驛、黃川睿與同案被告劉騰隆、劉三寶協 議過程中，被告鍾瑋驛認為當時泰谷公司股價太高，且正值 經營權之爭，少有出脫股票情形，同案被告劉騰隆與經營權 競爭對手持股差距約為10％，為活絡市場交易誘使他人出售 持股以增加己方持股並籌措資金，故被告鍾瑋驛建議同案被 告劉騰隆、劉三寶在市場上低價出售泰谷公司股票1萬張並 發行ECB，由被告鍾瑋驛尋求資金認購泰谷公司發行之ECB後 轉換為普通股，支持同案被告劉騰隆於泰谷公司之經營權， 被告鍾瑋驛又擔心若億光公司無法取得經營權後將出脫持股 造成股價下跌，進而使自己以貸款購入之ECB於轉換為股票 時虧損過高，暨考慮減少其認購ECB後轉換為股票時所生虧 損，且為儘速招攬買方籌措資金，故提議刻意壓低股價並需 訂定更低且有較大套利空間之ECB轉換價格，作為低價發行 ECB套利之先期準備。又為避免低價出脫之股票遭競爭者億 光公司購入，故被告黃川睿建議於尾盤出售股票，同案被告 劉騰隆並同意於順利發行ECB後給予被告鍾瑋驛、黃川睿報 酬，被告鍾瑋驛亦同意給予被告黃川睿一定之ECB認購額度 供其套利，被告鍾瑋驛、黃川睿、同案被告劉騰隆、劉三寶 就上揭事項達成協議後，渠等即依謀議之內容執行，同案被 告劉騰隆授權同案被告劉三寶以同案被告劉騰隆掌控之福鴻 等4家公司之證券帳戶出售泰谷公司股票，由被告鍾瑋驛指 定時間、價格、張數，通知被告黃川睿轉知同案被告劉三寶 轉達證人呂芳耀於尾盤以跌停價或低於市價之價格委託賣出 同案被告劉騰隆對於泰谷公司之持股，被告鍾瑋驛再同時轉 知證人曾建浩於指定時間之尾盤以指定價格委託買入泰谷公 司股票，進而摜壓（低）泰谷公司之股價，以此操作方式使 泰谷公司股價走勢明顯悖離正常漲跌幅，嚴重影響該股票在 櫃檯買賣市場之正常股價波動而危害證券交易市場之自由買 賣機能，至為明確，被告鍾瑋驛、黃川睿之辯解，委屬飾卸 之詞，均無足採。 ㈨至被告鍾瑋驛之辯護人於本院上訴審及更一審請求重作泰谷 公司股票100年4月12日至100年5月26日交易分析意見書暨相 關附件，及函調泰谷公司100年4月13日董事會會議之全部紀 錄等語（見本院上訴卷第129、130頁聲請調查證據書狀、本 院更一卷二第73頁），然查，泰谷公司100年4月13日董事會 會議紀錄關於泰谷公司發行ECB之決議過程，並不影響被告 等人違反證券交易法犯行之成立，復為本案扣案證物之一， 且經本院上訴審審理中提示，並無再予函調必要；另關於卷 附之本案泰谷公司股票分析期間之數據資料內容，依法具有 證據能力，至於櫃買中心於交易分析意見書中所為判斷意見 ，僅供本院參酌，並無拘束法院對於被告犯罪構成要件該當 性之認定，且本案事證已明，自無再予重作泰谷公司股票 100 年4月12日至100年5月26日交易分析意見書暨相關附件 之必要，併予敘明。 三、綜上，本案被告黃川睿、鍾瑋驛與同案被告劉騰隆、劉三寶 ，就犯罪事實欄所載意圖壓低上櫃之泰谷公司有價證券之交 易價格，彼此通謀，以約定價格於同案被告劉騰隆掌控使用 之福鴻、敬豐、鼎耕、晨富公司等4家公司之證券帳戶出售 泰谷公司股票時，使證人曾建浩以其本人、蔡○真、母親曾 莊○蘭、岳母彭○妹、友人蔡○恩、蘇○貞、何○美、林○ 茵、林○利、林○如及林○娟等11人之證券帳戶同時為購買 之相對行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，且 確實影響泰谷公司股價下跌，是被告2人上開犯行洵堪認定 ，均應依法論科。 参、論罪科刑： 一、查被告鍾瑋驛、黃川睿行為後，證券交易法第171條第1項第 3款（101年1月4日修正公布，同年月6日生效）修法增訂「 致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，證券交易法第 155條第1項第4款（104年7月1日修正公布，同年7月3日施行 ）增訂「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，惟本 案被告鍾瑋驛、黃川睿所涉同法第155條第1項第3款之規定 ，犯罪構成要件並未變更，且第171條第1項之法定刑亦未變 更，無關有利或不利於行為人，自不生新舊法比較之問題， 而應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行有效之證券交 易法。 二、按「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或 壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀， 以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時 為購買或出售之相對行為。」「前項規定，於證券商營業處 所買賣有價證券準用之。」證券交易法第155條第1項第3款 、第2項分別定有明文。證券交易法第155條第2項所謂於證 券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價 方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員 會71年8月23日（71）台財證（3）字第1429號令頒之證券商 營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法所稱 證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市 場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為， 簡稱櫃檯買賣。」及第4條規定：「櫃檯買賣之有價證券， 以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其 他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台 上字第228號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此 ，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上櫃公司之 股票。本案被告鍾瑋驛、黃川睿買賣之泰谷公司股票，既係 在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易 法第155條第2項所規範之對象甚明。又證券交易法第155條 第1項第3款之通謀買賣有價證券罪，乃行為之危險犯，非結 果犯，只要符合主觀上有拉抬或壓低價格之意圖即可成立， 非以產生行為人所期望之高價或低價之結果為必要。至於行 為人有無利用壓低或拉抬後之股票價格獲得利益，並非本條 款犯罪之構成要件。是本件被告等人炒作泰谷公司股票，於 著手實行影響股價行為之構成要件時，其犯罪即已成立，縱 因被告等所為造成泰谷公司股價下跌，且泰谷公司發行ECB 決議事後遭OTC駁回，或無實質獲利，仍無法免除其等違法 炒作股票之刑責。 三、是核被告黃川睿、鍾瑋驛所為，均係違反證券交易法第155 條第2項準用第1項第3款「意圖抬高或壓低集中交易市場某 種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出 售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對 行為」之規定，應依同法第171條第1項第1款規定論處。被 告黃川睿、鍾瑋驛與劉騰隆、劉三寶間，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。又證券交易法第155條第1項之規定， 須有連續多數操縱行為之存在始符合犯罪構成要件，因之被 告等人自100年4月12日至同年5月26日間之操縱股票價格之 多數相對交易買賣股票動作，應均屬該階段之接續犯罪行為 ，而為單純一罪。渠等分別利用不知情之證券公司營業員及 人頭戶遂行本案通謀買賣泰谷公司股票犯行，為間接正犯。 四、被告鍾瑋驛前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以99年 度訴字第64號判決判處有期徒刑4月，臺灣高等法院以99年 度上訴字2330號判決駁回上訴而確定，於99年11月12日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 五、至本件同案被告劉騰隆、劉三寶於檢察官訊問中自白犯罪， 且因後來泰谷公司未發行ECB，本身實際上並無犯罪所得， 業經渠等供述明確（見102他125號卷第322至324頁、第364 至365頁），且泰谷公司股價於分析期間呈現跌幅狀態，證 人曾建浩亦證稱交易泰谷公司股票最後虧損91萬元等語（見 原審卷二第12頁反面），足認本案並無犯罪所得。同案被告 劉騰隆、劉三寶固經原審依前開證券交易法第171條第5項之 規定減輕其刑，惟被告黃川睿、鍾瑋驛部分，因渠等始終否 認通謀買賣有價證券犯行，而與此項法定減輕事由之要件不 合，故無此減輕規定之適用。又刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時 ，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照 ）。且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。至 於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，及犯後坦○犯 罪，與被害人和解等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由。本案被告等通謀為相對委託之 操縱股價行為，影響泰谷公司股價下跌，並造成數十名投資 人權益受損，而委由財團法人證券投資人及期貨交易人保護 中心對本案被告及同案被告4人提起民事損害賠償訴訟（104 年度附民字第218號），渠等犯罪情節難認有何情堪憫恕， 而有情輕法重之情狀，亦無適用刑法第59條酌予減輕其刑之 餘地。均附此敘明。 六、原審對被告黃川睿、鍾瑋驛論罪科刑，固非無見，惟按檢察 官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因 其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法 院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如 僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬已受 請求之事項未予判決之違背法令。則於起訴意旨認為具有實 質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部 分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，自應於判決內 說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由。又起訴書係檢察 官依其法定職權所製作之公文書，原則上，法院並無逕行更 正之權。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記 載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不 影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉 諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記 載之全部犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記 載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予減縮檢察官起訴事實 之範圍後加以判決，否則，即有漏判之違誤，足以構成撤銷 之原因。故本件原審就後敘之「不另為無罪諭知」部分，原 審均僅於判決理由中說明「容有誤會」，而未為「不另為無 罪諭知」，揆諸前揭說明，依法即有不合。故被告黃川睿、 鍾瑋驛否認犯行固無足取，其上訴請求撤銷改判無罪為無理 由，均已詳述於前，但原判決既有此不當之處，仍屬無可維 持，應將被告黃川睿、鍾瑋驛二人之部分予以撤銷改判。爰 審酌被告黃川睿、鍾瑋驛之素行、所為通謀買賣證券犯罪所 生之危害，並衡量被告黃川睿、鍾瑋驛之犯罪動機、參與犯 罪之程度及尚無不法犯罪所得，暨犯後均未能坦○犯行之犯 後態度，兼衡其二人之教育程度、家庭及經濟狀況等一切情 狀（詳見原審卷二第194頁、本院更審卷二第131頁)，而分 別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。 肆、不另為無罪諭知部分 一、本件起訴書記載：「嗣敬豐公司、鼎耕公司、晨富公司、福 鴻公司、不知情之蔡○恩、林○娟、曾莊○蘭、彭○妹、林 ○如、何○美、蔡○真、蘇○貞、曾建浩、林○利、林○茵 及匯豐銀行託管之第一金和昇證券有限公司投資專戶等16名 投資人之證券帳戶，於100年4月12日至5月26日之期間內， 共買進1萬2052仟股，賣出1萬7564仟股……」，有卷附之起 訴書可考（見原審卷一第4頁反面），且檢察官函請財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）分析泰谷公 司股票交易情形之集團證券帳戶共列上開16個帳戶（見偵字 20809號卷第117頁），惟依同案被告劉騰隆、劉三寶及證人 曾建浩所述（見原審卷一第204頁、原審卷二第16頁），匯 豐銀行託管之第一金和昇證券有限公司投資專戶均與渠等無 涉，非渠等用以本案買賣泰谷公司股票使用之證券帳戶，且 依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心104年2月2日證櫃視 字第104001846號函檢附之該帳戶開戶資料所示（見外放資 料卷一），並無本案被告等或證人曾建浩委託以該帳戶進行 買賣交易之情形，是公訴意旨謂匯豐銀行託管之第一金和昇 證券有限公司投資專戶亦為本案被告等所掌控使用之證券帳 戶，於分析期間用以進出買賣泰谷公司股票，容有誤會，惟 公訴意旨認此部分與有罪部分為實質上一罪，爰不另為無罪 諭知。 二、公訴意旨另以被告等係犯證券交易法第155條第2項準用第1 項第4款之意圖壓低櫃檯買賣市場某種有價證券之交易價格 ，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以 低價賣出，而有影響市場價格或市秩序之虞，而犯同法第 171條第1項第1款之罪嫌等語。惟按證券交易法第155條第1 項第4款之規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得 有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格， 自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低 價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情 發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或 壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低 價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171條之罪。又所 謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平 均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並 不以「連續以漲停價買入」為必要（最高法院92年度台上字 第1690號判決意旨參照）。換言之，證券交易法第155條第1 項第4款所規範之「連續交易」行為，自必以連續高價買入 或低價賣出特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價 證券之交易價格為要件。經查，證人曾建浩於原審審理時證 稱：決定買進泰谷公司股票的價位、時間點是鍾瑋驛決定的 ，我會告訴他有多少資金，他自己決定掛什麼價位、多少張 ；賣出泰谷公司股票的大方向是鍾瑋驛決定的，是我看盤賣 出的，有高價就慢慢賣，鍾瑋驛只是跟我講擇高賣；尾盤鍾 瑋驛都掛滿多檔，當天收完盤我會紀錄成交的價位等語（見 原審卷二第8頁、第13頁反面至第14頁）；證人劉三寶於原 審審理時證稱：我中間有一筆是委託呂芳耀買一些泰谷公司 股票回來，黃川睿、鍾瑋驛他們只是跟我說可以買回來一些 ，沒有跟我講數量等語（見原審卷二第160頁反面），足徵 證人曾建浩、劉三寶仍有權決定賣出或買入泰谷公司股票之 張數及價位，且證人曾建浩所使用之前揭證券帳戶，於分析 期間非單純買入泰谷公司股票，同時亦有賣出泰谷公司股票 之情形，有投資人單一股票交易明細表附卷為憑（見102他 125號卷第336至339頁），同案被告劉騰隆所掌控使用之鼎 耕、晨富公司之證券帳戶，於100年4月18日亦有買入數量不 少之泰谷公司股票，有鼎耕、晨富公司買入及相對應成交買 賣明細在卷可參（見102他125號卷第160頁、第162至163頁 ），又所為交易多於尾盤交易，而非於盤中連續以高價買入 或低價買出之交易模式。雖被告鍾瑋驛、黃川睿與同案被告 劉騰隆、劉三寶四人主觀上有意圖壓低泰谷公司有價證券之 交易價格，業如前述，然渠等客觀上買賣泰谷公司股票之行 為，尚難認已該當對該有價證券連續以高價買入或以低價賣 出之要件，自無法認定被告鍾瑋驛、黃川睿有違反此規定。 公訴人認被告鍾瑋驛、黃川睿上開犯行尚違反證券交易法第 155條第2項準用第1項第4款之意圖壓低櫃買交易市場某種有 價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連 續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序 之虞之規定，難認有據，惟公訴意旨認此部分與有罪部分有 裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。 陸、被告黃川睿經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第299條第 1項前段，證券交易法第155條第1項第3款、第2項、第171條第1 項第1款、第5項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如 主文。 本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 10 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松 法 官 林 宜 民 法 官 林 榮 龍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 伊 婷 中 華 民 國 107 年 10 月 24 日 附錄論罪科刑法條： （證券交易法第155條） 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損 害，應負賠償責任。 第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。 （證券交易法第171條） 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下 罰金。 有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬 元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕其刑至二分之一。 犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、 第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處 罰。 第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公 司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。