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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第118號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃信義 輔　佐　人　蔡美惠 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易 字第832號中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署105年度偵字第21512、23093號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告黃信義與某姓名不詳之成年人共同基於 與不特定之賭客賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營 利聚眾賭博之集合犯意聯絡，於民國105年5月5日起至同年9 月7日為警查獲止，利用其位在臺中市○○區○○路0段000 號2樓、臺中市○○區○○路○○○巷○○號之處所，提供作為公 眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」賭博，聚集 不特定賭客簽選號碼賭博財物。其賭法係不特定賭客以不詳 方法向被告簽注，被告再將簽注單以00-00000000號（下稱 Ａ電話）、00-00000000號市內電話（下稱Ｂ電話）傳真至0 0-00000000號、00-00000000號市內電話予前揭身分不詳之 上游組頭；並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合 彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為「二星」、「三星 」等玩法，每注賭金新臺幣（下同）100元，賭客由1至49等 號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開 獎號碼後，若簽中「二星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任 意2組號碼相符；三星、四星之涵義依此類推）、「三星」 、「四星」，可分別獲得57倍、570倍、7500倍之彩金，若 未簽中號碼，所簽注之賭金均歸被告及前揭身分不詳之上游 組頭所有，而以此方式牟利。嗣經警調閱00-00000000號市 內電話通聯及傳真紀錄，發覺被告傳真之簽單6張；後於105 年9月7日16時40分許，至臺中市○○區○○路○○○巷○○號執 行搜索，扣得黃信義所有，供賭博所用之六合彩手冊1本、 簽單4張，進而查獲上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項 前段之在公眾得出入之場所賭博財物，及同法第268條前段 之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博等 罪嫌。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條、第 301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據， 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號著有判例可資參照）。又刑事訴訟 法第154條第1項「無罪推定原則」之主要內涵，無非要求負 責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之 辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法 律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務（最高法院 102年度台上字第3128號判決意旨參照）；且依刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例 意旨參照）。 三、本件公訴意旨認被告黃信義涉有刑法第266條第1項前段之在 公眾得出入之場所賭博財物，及同法第268條前段之意圖營 利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，係 以臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、扣案簽單4張、Ａ電話申請人資料、00-00000000號電話 通聯紀錄、Ｂ電話申請人資料、00-00000000號電話通聯紀 錄、傳真簽單影本6張等證據，認依通聯紀錄及傳真簽單影 本記載顯示：被告使用上開市內電話與00-00000000號、00 -00000000號電話於開獎日均有密切之通聯及傳真紀錄，且 傳真之簽賭號碼單僅105年5月5日一日即多達100多組，顯與 一般單純下注者之下注情形不符等為其論罪依據。訊據被告 固坦承有以Ａ電話傳真號碼至00-00000000號電話簽賭六合 彩，又Ｂ電話係伊所申請之事實不諱，惟堅決否認有與姓名 不詳之人共同與不特定賭客賭博財物、意圖營利供給賭博場 所或意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：伊於105年5月至9月 間係自己簽六合彩賭博，Ａ電話係伊工廠業務所用，伊在六 合彩開獎日晚上會用以傳真給陳秀美簽六合彩，扣案簽注單 4張係伊下注簽賭六合彩使用，伊媳婦即輔佐人蔡美惠因作 生意向陳秀美借錢，且伊與陳秀美有數十年交情，陳秀美稱 要以她哥哥的地方作聚會場所，需要辦電話聯絡，伊才與陳 秀美一起去申辦Ｂ電話給陳秀美使用等語。經查： ㈠、Ａ電話係被告之家族企業海原科技有限公司設於臺中市○○ 區○○路○○○巷○○號之電話，被告有於105年9月1日、4日、6 日使用Ａ電話傳真六合彩簽注單至00-00000000號電話，嗣 經警於105年9月7日16時40分許，持法院核發之搜索票在上 開地點搜索扣得六合彩手冊1本、六合彩簽單4張；又Ｂ電話 為被告於104年5月27日申請使用，帳寄地址及申裝地址均為 臺中市○○區○○路0段000號2樓，Ｂ電話有於105年5月5日 傳真多張六合彩簽單至00-00000000號電話等事實，業據被 告坦承不諱（見原審卷第44～45頁），並有原審法院105年 聲搜字第1784號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、Ａ電話查詢資料、00-00000000 號電話通聯紀錄各1份（見105偵23093號卷《下稱偵卷㈡》 第16～18、33、34頁）、Ｂ電話查詢資料、00-00000000號 電話之通聯紀錄各1份、六合彩簽單6張、海原科技有限公司 名片1張、臺中市政府警察局霧峰分局警員游哲豪職務報告1 份在卷可稽（見105偵21512號卷《下稱偵卷㈠》第12～16、 17～22、32、33頁），及扣案六合彩簽注單4張、六合彩手 冊1本可佐，固堪認定。 ㈡、惟Ｂ電話實際上係由被告之友人陳秀美經營六合彩使用之情 ，業據證人陳秀美於原審審理時證稱：我與被告認識18年， 被告有開公司，公司負責事務的是他媳婦蔡美惠，主要是蔡 美惠向我借錢，105年5月到7月間，我有以被告名義申請電 話，105年間我有經營六合彩，我想說被告年紀比較大，如 果賭博的話應該比較沒有罪，我向被告借用的電話是00-000 00000號，臺中市○○區○○路0段000號2樓是我娘家，我在 這個地址經營六合彩，00-00000000號、00-00000000號電話 我都沒有印象，電話我現在都忘記了，我有接受被告下注， 時間也是那2、3個月之間，有時在被告公司就是臺中市○○ 區○○路○○○巷○○號工廠泡茶，被告就直接跟我下注，偵卷 ㈠第17至22頁的簽單我知道，全部都是我的簽單，是我傳真 出去的，有時候覺得自己沒能力吃那麼多的話，就會傳給朋 友，不是被告的簽單，簽單上的字是之前在我那邊工作的1 個小姐寫的，筆跡不同應該是人家傳來的，簽單上有的寫「 清」，有的寫「珠」，應該是下注的人的名字，我們同時期 包括寫的人、跟我下注的，我們一群人5、6個人全部被抓了 ，一起被罰，被抓的時間為105年7月20日，105年7月20日以 後我就沒再做了，我不知道被告有無接受別人的簽單，我確 定被告沒有使用Ｂ電話，是我用他的名字而已，用到105年7 月20日被查獲等語綦詳（見原審卷第61～67頁）；而證人陳 秀美於105年間確曾因經營六合彩，犯意圖營利聚眾賭博罪 ，經台中地院以105年度豐簡字第449號判決判處有期徒刑4 月確定，亦有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可參（見原審卷第102、114～117頁）；再參以證人 陳秀美於婚前確曾設籍於「臺中縣○○鄉○○路○段○○○號」 其父陳添華之戶內乙情，有其全戶戶籍資料（完整姓名）查 詢結果、全戶簿冊影像資料查詢結果各1份可稽（見原審卷 第78～81頁），可見證人陳秀美證稱Ｂ電話之申裝地址係其 娘家，係其要求被告申辦後供其經營六合彩使用等情，確屬 有據。 ㈢、證人即輔佐人蔡美惠於原審審理時亦證稱：我知道被告晚上 會在工廠用傳真機，Ａ電話是白天我們公司用的傳真電話， 我知道他晚上會用傳真，我也曾聽他打電話，被告曾問我傳 真怎麼用，我知道他是向陳秀美簽的，沒有人向被告簽六合 彩，我確定被告只是自己簽的，我可以認得被告的筆跡，偵 卷㈡第20至21頁的4張簽單是被告的筆跡，偵卷㈠第17至22 頁的簽單不是被告的筆跡等語明確（見原審卷第67～69頁） ，核與證人陳秀美所證尚屬相符。且經核對扣案六合彩簽注 單4張（見偵卷㈡第20～21頁），及卷附105年5月5日之六合 彩簽單6張（見偵卷㈠第17～22頁），扣案之六合彩簽注單4 張筆跡相仿，且其上所載內容最末均有簽署「黄」字樣；10 5年5月5日之六合彩簽單6張則筆跡各異，每張簽注單所載日 期旁均記載「清」、「六合」等字，惟均無簽署「黄」字樣 。稽上可見證人陳秀美證稱上開105年5月5日之六合彩簽注 單6張係其經營六合彩傳真下注之簽單，而非被告之簽單等 語，應堪採信。 ㈣、至被告於105年8月9日接受警詢時雖坦承伊有以Ｂ電話傳真 至00-00000000號電話簽注六合彩，惟被告於法院審理時辯 稱伊有重聽，伊當時對電話號碼聽不清楚，電話號碼講錯了 ，伊只知伊有簽六合彩，沒有注意電話號碼，伊並未向00-0 0000000號電話簽賭等語（見原審卷第30、90、110～111頁 ）。而經原審當庭勘驗被告於105年8月9日接受警詢時之錄 影影像，被告於接受詢問之過程中，並未曾自行提及其所傳 真簽注之上手電話號碼，僅於經警詢以是否傳真至00-00000 000號電話時，答稱：「有啦」、「對啊」等語，此有原審 勘驗筆錄可參（見原審卷第107～110頁）；參以被告當時已 高齡77歲，其聽力、記憶力難免退化，因而在未清楚確認警 方所詢內容之情況下，隨口附合警方之問題，確有可能，是 被告辯稱伊有重聽，於警詢時因未注意所詢之電話號碼而回 答錯誤等語，非無可採，尚難以此遽為被告不利之認定。 ㈤、綜上所述，公訴人所持論據僅足以證明被告曾使用Ａ電話於 105年9月間傳真六合彩簽注單至00-00000000號電話簽賭六 合彩，又Ｂ電話係被告所申請，並有遭利用作為簽賭六合彩 使用之情形。惟被告否認Ｂ電話係伊所使用，且證人陳秀美 於原審審理時具結證稱Ｂ電話之申裝地址臺中市○○區○○ 路0段000號2樓為其娘家，Ｂ電話實際上係其經營六合彩使 用等語明確，核與其他事證相符，證人陳秀美所證應堪採信 ，Ｂ電話實際上既非被告所使用，公訴意旨以Ｂ電話於105 年5月5日單日之簽賭號碼多達100多組，而推論被告有經營 六合彩賭博之情形，即有未洽；另關於公訴意旨指稱被告有 提供臺中市○○區○○路○○○巷○○號處所作為公眾得出入之 賭博場所，接受不特定賭客以不詳方法向其簽注六合彩部分 ，並無任何證據可資佐證。此外，復無其他積極證據足資證 明被告有與真實姓名不詳之人共同與不特定賭客賭博財物、 意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博之情形，尚難認 被告有公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭法律規定及判例意 旨，本案既不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原 則，原審因而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。 四、上訴駁回部分： ㈠、檢察官不服原判決提起上訴意旨略以： ⒈被告明知證人陳美秀係六合彩組頭，並曾向其簽賭，卻仍提 供市話00-00000000號電話予證人陳美秀使用，證人陳美秀 並將之作為傳真六合彩簽單所用，足認被告與證人蔡美秀顯 係刑法賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之 共犯。 ⒉證人蔡美秀於105年度偵字第18708號案件偵訊中陳稱：係與 賭客對賭，賭客若未簽中六合彩號碼，所簽注之賭金均歸證 人陳秀美所有等語。然於本案審理中又證稱：是伊傳真出去 的；對00-00000000、00-00000000號電話沒有印象等語，則 證人陳美秀上開證述是否可信，顯非無疑。 ⒊傳真電話00-00000000號申請人為邱世斌、00-00000000號申 請人賴坤海，其等涉嫌賭博案件均經本署分別以106年度偵 緝字第1239號、105年度偵字第21360號案件偵結，足徵被告 以04-所00000000號市內電話傳真之對象並非證人陳秀美。 且證人陳秀美證稱：於105年7月被抓之後，就沒有再做了等 語，然觀諸卷附之六合彩傳真簽單，傳真時間為105年9月1 、4、6日，亦可證被告辯稱：是向證人陳美秀簽賭云云，顯 不足採。 ⒋綜上，被告使用上開市話與00-00000000號、00-00000000號 於開獎日均有密切通聯及傳真紀錄，且傳真之簽賭號碼單僅 105年5月5日一日即多達100多組，顯與一般單純下注者之注 情形不符，證明被告涉有上開共同賭博、意圖營利供給賭博 場所及意圖營利聚眾賭博犯行之事實。本件原審認事用法既 有誤，爰上訴請求撤銷原判決等語。 ㈡、經查： ⒈本案之Ｂ電話雖係被告於104年5月27日名義申請，然係證人 陳秀美以被告名義所申辦，該電話之帳寄地址及申裝地址均 為陳秀美娘家之臺中市○○區○○路0段000號2樓，並為陳 秀美使用作為傳真六合彩簽單所用，業據證人陳秀美供證明 確，Ｂ電話實際上既非被告所使用，稽此，尚難認被告與證 人陳秀美之經營六合彩賭博有犯意聯絡或行為分擔。 ⒉證人陳秀美對於傳真電話00-00000000號、00-00000000號雖 稱無印象云云，且該2支電話之申辦人並非陳秀美，然本案 查扣之簽注單6張係賭客向陳秀美簽賭六合彩，由陳秀美以 Ｂ電話傳真予上開電話其中之00-00000000號電話乙情，有 Ｂ電話查詢資料、00-00000000號電話通聯紀錄、六合彩簽 單6張可憑，而證人陳秀美於105年間確曾因經營六合彩，犯 意圖營利聚眾賭博罪，經法院判處有期徒刑4月確定，亦有 判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，是 該2支電話申辦人雖非陳秀美，亦與陳秀美確曾以該電話供 作傳真六合彩簽單使用之事實認定不生影響。 ⒊再被告前即曾以Ａ電話向證人陳秀美簽注六合彩賭博之事實 ，業證人陳秀美於原審審理中坦承：....我有接受被告下注 ，....，有時在被告公司就是臺中市○○區○○路○○○巷○○ 號工廠泡茶，被告就直接跟我下注，....，有時候覺得自己 沒能力吃那麼多的話，就會傳給朋友等語在卷，證人即輔佐 人蔡美惠亦證稱：我知道被告晚上會在工廠用傳真機，Ａ電 話是白天我們公司用的傳真電話，我知道他晚上會用傳真， 我也曾聽他打電話，被告曾問我傳真怎麼用，我知道他是向 陳秀美簽的，沒有人向被告簽六合彩，我確定被告只是自己 簽的等語明確（見原審卷第67～69頁），而本件扣案傳真時 間為105年9月1、4、6日之4張簽賭單，被告辯稱係向陳秀美 所簽乙情，觀諸該簽賭單4張均為被告書載，其上並均簽有 被告姓氏之「黃」字，並無其他賭客相關之註記或記載，且 同係由被告以Ａ電話所傳真，則該4張簽賭單係被告循前方 式續向陳秀美簽賭乙事非無可能，雖證人陳秀美供證：於10 5年7月被抓之後，就沒有再做了云云，而與被告此部分所辯 不符，惟毋論該4張簽賭單究係被告向何人所簽賭，僅憑該4 張簽注單，亦無從執作認定被告有經營六合彩賭博之論據。 至被告使用Ａ電話是否確向不詳組頭下注簽賭六合彩之行為 ，與本案公訴意旨所指不特定賭客以不詳方法向被告簽注賭 博財物之犯罪事實並不相同，並非本案之起訴範圍，應由檢 察官另行依法處理，併予敘明。 ⒋綜上，上訴指摘諸情仍非能證明被告有經營六合彩賭博之犯 行，此外，檢察官於本院審理中並未提出其他新事證以供調 查，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官 謝岳錦到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 14 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 林 欽 章 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 107 年 3 月 14 日