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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第219號 上　訴　人 即　被　告　廖鎮東 上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第 2546號中華民國106年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 中地方檢察署106年度偵字第1565號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、廖鎮東自民國（下同）74年11月4日起，任職址設新北市○ ○區○○路○○號0樓今○儀器股份有限公司（下稱今○公司 ），於100年1月1日起擔任今○公司水處理設備部之副總經 理職務，負責拜訪客戶、提供簡報及處理水設備等業務。緣 今○公司與山○環境科技股份有限公司（下稱山○公司，址 設臺中市○區○○○街○○號）於101年間，就臺灣省自來水 公司設在臺南市之潭頂淨水廠沉澱池之排泥設備增設工程規 劃設計案（下稱潭頂刮吸泥機案）進行合作，由今○公司提 供相關之服務，依約山○公司應給付今○公司一定金額之服 務費（即佣金）。詎廖鎮東竟基於意圖為自己不法之利益及 損害今○公司之利益，而違背其擔任副總經理任務，於101 年9月12日，私下與山○公司之實際負責人邱○寬（即契約 之甲方）簽訂刮吸泥機專案合作銷售協議書（下稱銷售協議 書），約定邱○寬授權廖鎮東（即契約之乙方）推廣銷售山 ○公司產製之刮吸泥機，若使山○公司產製之刮吸泥機16部 安裝於潭頂淨水廠沉澱池，每部刮吸泥機設備及安裝工程項 目之基本費用為新臺幣（下同）143萬（稅前金額），則邱 ○寬（按即山○公司，下同）應給付廖鎮東每部8萬元之佣 金，16部共計128萬元，若得標公司向邱○寬訂購之費用低 於上開基本費用，邱○寬如同意承作，應給付廖鎮東每部設 備8萬元之佣金，廖鎮東並應開立該金額之發票予邱○寬。 若得標公司向邱○寬訂購之費用高於上開基本費用，邱○寬 須依如附表所列級距差額之比率給予廖鎮東協助推廣銷售邱 ○寬產品之佣金，廖鎮東並應開立該金額之發票給予邱○寬 ，致今○公司將來無法向山○公司取得之利益。迨廖鎮東於 102年7月1日自今○公司離職。山○公司產製之16部刮吸泥 機順利安裝於上開沉澱池，嗣因邱○寬認上述排泥工程設計 案刮吸泥機之成功，並非廖鎮東所促成，而係臺灣省自來水 公司評估山○公司往年施作良好實績等因素所為之決定，與 廖鎮東無關，遂不願依約支付上開佣金，致因而未生損害於 今○公司之財產或其他利益。廖鎮東遂於105年5月6日委任 胡達仁律師為訴訟代理人，向臺灣臺中地方法院民事庭起訴 邱○寬履行上述協議，請求邱○寬給付上述每部設備8萬元 佣金之訴，邱○寬拒絕給付，且經上述履行協議事件之承審 法官依邱○寬之訴訟代理人曹宗彝律師之聲請，於105年8月 3日發函今○公司，詢問廖鎮東於今○公司之任職情形及相 關佣金約定事項等事，今○公司始知上情，廖鎮東隨即於 105年8月8日具狀撤回上開民事訴訟。 二、案經今○公司訴請臺灣臺中地方檢察署檢官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告廖鎮東（下稱被告）於本院審判中亦均同意作為 證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當 取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證 據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證 據能力。又被告於本院審理時陳稱就證人邱○寬、黃○進於 原審所為證述與真實不符，不同意有證據能力（見本院卷二 第25頁反面），惟證人邱○寬、黃○進既經原審法院合法傳 喚到庭，於審理程序而為證述，不待被告同意即得作為證據 ，至於該證人等所述是否與真實相符，則屬證據證明力之範 疇，與證據能力分屬二事，被告此部分主張容有誤會，附此 敘明。 二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由 一、訊據被告固坦承於上開時期擔任今○公司之副總經理，負責 拜訪客戶、提供簡報及處理水設備等業務；其於101年9月12 日與山○公司之實際負責人邱○寬訂立銷售協議書，推廣銷 售山○公司產製之刮吸泥機，並依銷售結果取得不同金額之 佣金，其嗣於105年5月6日向臺灣臺中地方法院起訴請求邱 ○寬履行上述銷售協議書，請求邱○寬給付佣金，其再具狀 撤回上開民事訴訟等事實不諱。 ㈠惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：告訴人今○公司（下稱告 訴人）告我是因為現任董事長，為了增加對公司的持股百分 比，聯合黃○進對持股百分之一以上的員工，逼迫他們非自 願性退休，出售他們對公司的持股，以增加個人對公司的控 制，我持股超過百分之8，但退休時未出售股份給吳○福， 吳○福基於對公司的掌控權，無視我們對公司的貢獻來提告 。今○公司在我退休隔月，將與山○公司的合約全部出售予 我的配偶為負責人的今○水處理設備有限公司，我退休後繼 續經營這個公司，我提出請求佣金具有正當性，今○公司應 該循正常途徑向山○公司提出主張請求支付佣金，而不是來 告我，以刑事告訴的方式逼迫我出售持股。檢察官起訴前協 調我是否可以把公司的股權出售，他們就可以和解，或是提 供證據比較有利於我，包括上次調解庭，他們的訴求也是要 我出售公司的股權。今○公司每個月都會交案件追蹤表，很 多業務都會跟上級報告，我在公司做業務的時候，我的上級 只有黃○進，所有簽協議書這些都有告訴黃○進。今○公司 所有業務簽約、洽談、協議書都是授權業務主管去簽署，在 我任職28年期間，公司董事長、總經理、董事會從未參與這 些買賣決定。今○公司從以前到現在都是業務去接洽，至於 跟合作夥伴怎麼協議，業務都可以自己決定。之前寶山淨水 廠案子，事後山○公司未支付任何佣金費用給今○公司，這 次怕山○公司又毀約，基於保護今○公司的利益才與山○公 司簽這樣的協議書，是怕這個案子確定公開招標，它拿到案 子或是把產品賣出去之後，不履行給付佣金的義務云云。 ㈡被告於原審委任之辯護人則為被告辯護稱：依黃○進之證述 及今○公司所提供之相關文件，均可證明被告確曾向黃○進 報告潭頂刮吸泥機案之開始及後續進度，且黃○進亦指示被 告須以佣金方式處理，甚至連合作銷售協議書亦繳給黃○進 ，但因黃○進為今○公司之總經理，實際上為告訴人，對被 告有利之證物隱匿故意不提出。被告於101年12月23日寄予 黃○進之電子郵件中亦記載：「與邱大談潭頂吸泥機（給今 日）的單價﹥﹥按照之前之協議」等語，顯見上開銷售協議 書，被告已早向黃○進報告過，否則怎會有「之前之協議」 之記載？黃○進豈能辯稱未知雙方已有協議？何況潭頂刮吸 泥機案非被告一人接洽，亦有今○公司其他同事協助參與， 被告根本無從隱瞞。被告若有背信之故意，何需向黃○進報 告此案，且陸續在案件追蹤表上登載進度？甚至陸續以電子 郵件向黃○進報告進度？今○儀器公司於102年7月23日已將 「與山○環境工程（股）公司合作合約」出售轉讓予今○水 處理設備有限公司，而黃○進正是當時今○儀器公司之授權 簽署代理人。102年7月23日今○公司與今○水處理設備有限 公司簽立合約之際，實際上已將上述銷售協議書交付今○水 處理設備公司，再輾轉由被告取得，黃○進卻辯稱被告未將 簽約情形告知云云，顯與事實不符。被告為告訴人之業務人 員，代表告訴人與山○公司負責人邱○寬洽商業務時，因細 節尚未確定，故暫以自己名義為公司簽約，實為一般商業交 易所常見之模式，當不得以此推論被告係為自己利益而有背 信之犯嫌。山○公司嗣後係自行透過公開招標方式得標，而 於潭頂淨水場裝設刮吸泥機，並非因今○公司或被告為其行 銷而銷售刮吸泥機予其他得標公司，山○公司根本無需給付 佣金給今○公司，換言之，今○公司當然毫無損害，顯與背 信罪之構成要件迥然不符。告訴人於102年7月23日將水處理 設備事業部，包括與山○公司之合作合約，全數以290萬800 0元出售轉讓予今○水處理設備有限公司，故系爭協議書於 102年7月13日已由告訴人讓與予今○水處理設備有限公司， 系爭協議書正本亦由今○公司移交給今○水處理設備有限公 司，而102年7月23日當時山○公司根本尚未得標，甚至尚未 公開招標，是縱使嗣後山○公司應依據系爭協議書給付佣金 ，給付對象亦係今○水處理設備公司，而與告訴人無涉。換 言之，告訴人未因此而受有損害甚明。今○儀器公司負責人 吳○福於本案移送調解時，提出以被告出售今○儀器公司之 股份作為和解條件，且吳○福與黃○進亦曾逼迫同為今○公 司股東兼資深員工之莊文源及江建興出售今○公司股份，足 見吳○福與黃○進提出本案之動機實非良善，所訴亦非真實 ，目的僅係為謀得被告之持股甚明。被告於邱○寬提起民事 訴訟後又撤回，原因係被告原欲傳喚之證人劉○琪，但劉○ 琪向被告表示：倘伊前往法院作證，遭政風單位要求寫報告 而生困擾等語，故被告方撤回該民事訴訟之起訴，並非如告 訴人所述被告恐今○公司知情而東窗事發等語。 ㈢被告於本院復辯稱：原判決未審酌被告於101年9月12日與邱 ○寬簽訂協議書時，尚無法預知將於102年7月1日被迫退休 ，又今○公司業於102年7月23日將所有未完成案件全部出售 予由被告配偶擔任負責人之今○水處理設備有限公司，從而 被告於今○公司與今○水處理設備有限公司締約後繼續經營 追蹤潭頂刮吸泥機案，並於103年2月17日臺灣自來水公司為 招標決標公告確立與邱○寬間之權利義務關係後，才提出民 事訴訟向邱○寬請求支付佣金，並無不合。況邱○寬與黃清 進、郭○杏等今○公司成員均熟識超過十年，且公司同部門 成員亦知悉本案之進行，被告並按時每月以電子郵件呈報進 度給黃○進（同時寄送副本予同部門同仁陳勝隆及廖國延） ，復於101年4月7日之案件追蹤表即已呈報本件潭頂刮吸泥 機案，於2012.12.23之電子郵件中並談及山○給今○儀器之 吸泥機之單價按照之前之協議，被告任職期間當無隱匿圖私 利以損害今○公司利益之意圖及可能性；又本件原應以今○ 水處理設備有限公司名義向邱○寬起訴請求履行協議書內容 ，惟因被告不知法律，且自認今○水處理設備有限公司負責 人不了解本案，故誤以被告名義起訴。證人邱○寬、黃○進 均為本件民事事件利害關係人，證人邱○寬並涉嫌偽證，所 證不足採信等語。 二、經查： ㈠證人邱○寬（即山○公司之實際負責人）於偵查時證述：廖 鎮東因為要跟我請求一個介紹費對我提起民事求償，請求1 件8萬元，共計16件，我沒○○○鎮○○○○○道廖鎮東撤 回起訴的原因，撤回告訴後沒有再跟我請求。（你跟廖鎮東 有介紹費的爭執，你們雙方有無訂立文書契約？）廖鎮東拿 一個草稿給我簽，我認為我不是負責人，不適合簽這個，當 時他用他的名字跟我的名字簽，我認為不能代表山○公司跟 今○，他說這只是草案，他會拿回去開董事會時，讓董事會 同意，以後才會正式跟山○簽，我認為沒什麼問題，就跟他 簽了。（請詢問證人除了本件刮吸泥機以外，以前今○公司 有無跟山○公司合作過？有沒有以個人名義簽約過？證人在 跟廖鎮東簽協議書後，有無要求廖鎮東用公司名義正式簽約 ？有無要求廖鎮東送董事會或請公司出面簽約？就臺南刮吸 泥機案，證人跟自來水公司何時簽約？何時完工？）有合作 過，沒有用個人名義簽約過。廖鎮東跟我說要送董事會後， 才要正式簽約，我沒有問過，後來自來水公司也沒說什麼， 就不了了之，有沒有開董事會我也不知道。簽約時間我不記 得，102或103年招標，工期300天或360天，完工日期我不是 負責這一塊，我還要回去找資料，才能確認回答，我們是透 過公開招標才得標的，也不是因為廖鎮東的關係等語（見他 卷第39頁背面至第40頁背面）；復於原審審理時證述：（當 初為何是以個人的名義，而非以公司名義簽立契約？）因為 我當時都在國外越南，因為這是兄弟公司，我是老大，所以 我們跟今○公司，我弟弟跟他們配合20幾年，也變成好朋友 ，所以針對潭頂這個案子為什麼我去簽，我回來，廖鎮東去 找我說南部有一個自來水廠要做污泥的排泥設備，他說這樣 他去推，我就先跟他簽這個，他在那邊草擬後，我公司的小 姐就幫他打，因為當時我在越南一個月才回來一趟，所以我 那時候也不是山○公司的一份子，什麼都不是，因為我只是 家裡的大哥而已，我當時還不是山○的董事長，我現在是山 ○公司的董事長，當時簽的時候，因為我們以前的公司也知 道，所以上面才寫一個草稿。因為他要去把這個我跟他簽好 以後，回去給他們公司，公司同意後，才會正是他們的董事 長跟我們，因為我剛接不清楚，永坦公司是專業營造業，才 可以標公共工程，而且是環保的事項，不是一般，今○公司 是沒有資格的，他們沒有申請專業營造業…符合這個規定才 可以去承攬工程，山○公司是製造業，所以我搞的都是研發 、製造、銷售，因為我們公司只會做研發，不會行銷，所以 今○公司在賣儀器的時候，順便幫我們行銷，我覺得這個理 所當然OK，因為我也認為跟他簽這個沒有問題，可是我跟他 講我不是法人代表，因為我以前在公部門，我說這個只是一 個草稿，他說對，這個回去會請今○公司決定沒問題後，才 會以公司正式簽，他就帶我們去潭頂那邊介紹…。因為今○ 公司當時推的也是污泥潭偵測儀，也就是配合沉澱池要的， 推他的儀器，可是他去介紹的時候，其實後來，我也不知道 有這個案子，也是他去。…這張寫的只是他個人對我個人， 因為我當時不能代表永坦公司跟山○公司，但是我站在家裡 的老大跟他簽協議書，上面寫的是協議書，不是真正的合約 …。（當初簽這個合約書為什麼要約定佣金給付？是否因為 今○公司開發自來水公司的客戶，所以你們如果承攬這個公 共工程要給付佣金？）應該講明一點，國內的公共工程沒那 麼容易，他是說這是行銷費用，他說他要人去行銷推廣費用 ，包括公家、私人機構，我也當作一般行銷，他有賣我的東 西，因為我們沒有業務員，沒有在外面行銷，以前我們共同 請一個推銷的，可是效果都不好，所以他認為這是行銷費用 ，以我來講，其實我對金錢比較沒有那麼…。（所以跟自來 水公司做簡報是被告以今○公司的名義去做簡報，不是以他 個人名義做簡報？）我去查了，他的簡報都有今○公司廖鎮 東，他去年去告我的時候把今○公司拿掉，只○○○鎮○○ ○○道他的用意是什麼…。（廖鎮東跟你簽這份協議書的時 候，依你剛才所講，他說他還要再拿回去公司經董事會再來 跟你簽正式合約？）是。（這樣說的話，廖鎮東是以公司的 名義跟你洽談這件事？）應該是，他當時是他們公司的副總 ，所以你看底下，如果我給他錢，他要開發票給我公司，後 面他也寫他公司的地址，原來其實打的是今○公司、山○公 司，沒有個人的，後來他說他說先用個人，回去得到同意的 時候再正式，所以他完了就帶我們去，後來我發現這個不對 ，所以他也沒有再找我用公司名稱來公司跟公司簽，所以裡 面內容有要用開立發票，他個人怎麼開立發票給我，所以都 是用公司名義，法人對法人。（你剛才有提到，廖鎮東有去 跟潭頂自來水廠做簡報，他做簡報的時候是以今○公司名義 還是他個人名義？）我沒有說他去做簡報，是他告以後，他 跟法院說他有去做簡報，法院看了以上，上面把今○公司拿 掉，變成他個人的，像他這次簡報只有接洽人廖鎮東，可是 他真正的簡報都會寫今○儀器水處理廖鎮東，可是他裡面做 簡報的內容都是他今○本身代理的吸泥機，不是我的刮吸泥 機。（你說廖鎮東告你的時候，他拿出的簡報是把今○公司 的名稱都拿掉，只把他自己的名字留下來，與你剛才庭呈給 法院的不同？）對，這是廖鎮東提供的，這份簡報在去年告 我的訴訟上提出給法院的。（所以今○公司有任何行銷機會 就會告訴永坦、山○公司來做，他向你們收取是屬於你們行 銷的費用？）對。（你們跟廖鎮東簽協議書用意何在？）其 實講明一點，我弟弟公司都沒有去行銷，對於推廣很不擅長 ，他來講，我當時在越南管理工業區，所以他跟我講國內這 樣的機會，我就去做。（你那時候出面的意思，你認為今○ 儀器公司有提議這樣的商業機會，所以你才在協議方面承諾 願意給他們一部吸泥機8萬元的佣金？）對，他算了以後說 保證多少以上，可是標到最後都不是像講的這麼多。（但是 你們簽了協議書，在你的想法是認為佣金應該是給今○公司 ，並不是給廖鎮東個人？）沒有錯，因為他是今○公司的副 總經理。（算是代表今○儀器公司來跟你們簽這個協議書？ ）對。（正式合約也應該是今○公司跟永坦公司或山○公司 雙方面簽的？）對。（你承諾的佣金也是原本要給今○公司 ？）對。（你跟廖鎮東簽的是行銷的佣金，不是使用機器的 費用？）不是。（所以你們給他一部8萬元是行銷的佣金， 所以跟廖鎮東是否推銷誰的機器就沒有關係？）沒有關係等 語（見原審卷第176頁至第181頁）以觀，足見證人邱○寬之 所以同意與被告簽立上述銷售協議書，迨事成後同意給付被 告每部刮吸泥機8萬元，共計128萬元之佣金等條件，其目的 無非係山○公司不善於行銷、推廣其公司機器等設備，希望 獲得被告之協助，因而簽立上開協議書，且簽約時被告言明 先以個人名義訂立草約，其取得草約將報告告訴人，雙方再 以公司名義正式簽立協議書，證人邱○寬因而同意簽立上開 銷售協議書；且上開銷售協議書若事後以公司名義簽立，則 其契約之權利義務請求權主體即為今○公司與山○公司，而 非被告或證人邱○寬二人；且被告與證人邱○寬合作公司業 務過程未曾以私人名義訂立過契約等節甚明，洵足認定。是 以，被告事後隱瞞未將上開已簽訂含佣金給付內容之銷售協 議報告告訴人知悉，並重新以公司名義簽立正式契約，致使 今○公司喪失可向山○公司請求佣金之機會。而被告自101 年9月12日簽約至105年5月6日委任律師以其私人名義提出上 開銷售協議書為證據，歷時3年有餘，未告知告訴人此事， 即對證人邱○寬提起履行協議之民事訴訟，被告顯有意圖為 自己不法之利益及損害今○公司之利益，而有違背其擔任副 總經理任務之行為，灼然甚明。 ㈡雖證人邱○寬於偵查時證稱：山○公司的設備已經有被採用 的紀錄，後來不是因為廖鎮東的原因促成的，我們在其他的 地方如新竹，也有用了7、8年的實績戶所以設計單位南區處 在評估時，就已經把我們山○納入考量之一，所以廖鎮東帶 我們去的時候，廖鎮東簡報時是推今○的儀器，還有他本身 代理的吸泥機，我們的是刮吸泥機，因為廖鎮東介紹的東西 不是南區處要採用的型式，去簡報不是用我們山○的產品做 簡報，是用他代理的東西做簡報，有將我們公司的照片貼在 上面當實績，我們是刮吸泥機，廖鎮東在簡報中寫吸泥機， 廖鎮東在簡報中是說用我們的刮吸泥機有管子是不好的，要 用他代理的套管式吸泥機，這在他的簡報中都有…所以不必 透過今○去幫我們行銷等語（見他卷第40頁）；及原審審理 時證述：我公司在自來水公司大概已經做20幾年的工程，刮 吸泥機已經在自來水公司被採為適用，在新竹寶山、臺北市 自來水廠都有做過，所以廖鎮東去的時候，因為今○公司當 時推的也是污泥潭偵測儀，也就是配合沉澱池要的，推他的 儀器，可是廖鎮東去介紹的時候…是他們今○公司本身有代 理的吸泥機…因為那個水廠是老舊的自來水廠，只有刮吸泥 機才可以用，所以因為我已經納入自來水廠正式的適用版。 這個工程後來因為是公開招標，我們永坦有專業設備，因為 競標我們都就熟，所以我們得標，所以也是要跟其他公司合 作，要有共同承攬，安裝好以後大概過了2年，他（指廖鎮 東）說什麼詐騙，他是先寫一個存證信函給我，我要付這個 錢給他，這個存證信函我問律師，他說查我的資料這些根本 對他來講根本以公共工程一點功勞都沒有，他只是要行銷他 的東西，他知道告訴我去，自來水廠說我們不必，我們已經 是適用版，所以山○公司後來也沒有跟今○公正式簽合約。 以公告的資格，今○公司沒有資格，要環境工程專業營造業 ，才能投標水公司的公開招標工程等語甚詳（見原審卷第17 6頁反面至第177頁、第177頁反面至第178頁），且於被告對 證人邱○寬提起請求履行協議之民事訴訟事件時，證人邱○ 寬委由律師所提聲請調查證據狀以「原告於系爭協議書簽著 時係任職於今○公司，是詢問今○公司應可知悉原告當時擔 任之職務，以及本件實情是否係原告代表今○公司與山○公 司洽談潭頂淨水場工程刮吸泥機之銷售合作事宜，且系爭協 議書僅係雙方公司商談過程中之草約，而非原告個人與被告 個人間之約定」、「查山○公司擁有生產吸刮式刮泥機設備 之相關專利，故系爭工程之特定施工規範書中明確表示須採 用吸刮式刮泥機設備，該設備僅有山○公司得以製造生產」 等理由，拒絕被告之請求，並請聲請法院向今○公司函詢該 協議書簽立過程等相關問題，經臺灣臺中地方法院民事庭承 審法官於105年8月3日函詢今○公司，被告隨即於同年月8日 具狀撤回上開民事訴訟之起訴，而今○公司於同年月11日函 覆臺灣臺中地方法院民事庭，表示「…2.系爭協議書為原告 廖鎮東以個人名義所為，並非本公司和山○環境科技股份有 限公司所簽立之文件。3.系爭協議書本公司完全不知道，此 案發生期間，該員仍為本公司之副總經理，其私下接受廠商 佣金，致損害本公司之利益，本公司將保留法律追訴權！4. 原告廖鎮東於系爭協議書約定內容之期間，仍在本公司任職 ，尚未退休，且未在102年7月1日離職的公司制式交接清單 及切結書中誠實記載此項案件及金額說明，自無任何人了解 此案及接手此案。5.系爭協議書本公司完全不知情，自然無 法和山○公司再行確認。系爭協議書第一行「初稿」之文字 遭人劃線刪除一事，本公司從未看過此文件，自無法得知是 何人劃線刪除，也非本公司所授意」等節，此有該公司105 年8月11日今○財字第00000000000號函在卷（見臺灣臺中地 方法院105年度訴字第15063號卷第108頁至第109頁），並為 原審調閱臺灣臺中地方法院105年度訴字第15063號請求履行 協議事件卷宗核閱無訛。是以，依上開證人邱○寬事後拒絕 給付佣金之事，則被告私下以其個人名義與證人邱○寬簽立 收取佣金之銷售協議書之行為，其所為是否仍該當於背信罪 構成要件？若該當該罪，其究係既遂或未遂？以下即予詳述 之。 ㈢按背信罪以其結果致生損害於本人之財產或其他利益，為構 成要件之一，故應以本人之財產或利益，已否發生損害，為 區別既遂未遂之標準，如已生損害，即為既遂犯；如尚未生 損害，即為未遂犯，如僅以尚未生損害，遽認不構成背信罪 （包括既遂與未遂），顯屬於法有違（最高法院85年度台上 字第6094號判決要旨參照）。經查，依證人邱○寬前揭所證 述本件潭頂刮吸泥機案，確因山○公司不善於行銷、推廣該 公司之機器等設備，因而與被告簽訂上開協議書，同意事成 後願給付被告每部刮吸泥機8萬元，共計128萬元之佣金等條 件不諱，已詳如前述。另參酌證人黃○進（即今○公司總經 理）於原審審理時證述：（本案有關潭頂工程，今○公司跟 山○公司有無合作關係？）有合作的關係，是我們先知道這 個案子，所以我們的人有去接觸。（今○公司如何向山○公 司取得佣金？）一般正常情況，其實是我們跟它買的成本多 少，我們做的業績多少，這中間當然會賺到差額，但是這個 案件裡面變成有佣金，事實上公司不曉得。（『提示臺中地 方法院檢察署他字第7172號卷第89頁並告以要旨』你們提出 的補充告訴理由狀二第3點「潭頂刮泥機案件因其他前案影 響，利潤很差，所以由永坦出面去做，我們公司拿佣金，上 述三件要求拿佣金的方式，廖副總沒有回應」，這是什麼意 思？）這個表的用途就是我們每個月都要寫這個報告表給董 事長跟監察人，我在開會的時候有問廖鎮東，因為其他案件 影響利潤差，希望由永坦出面，我們公司拿佣金，上述的三 件就是包括住友、永坦、觀音汙水廠乾燥機，還有就是觀音 的模廠，第三個就是山○的合作，因為這三個案子看起來利 潤做起來很差，所以跟廖鎮東講說這三個案件我們公司是不 是用佣金的方式，因為這三個案件都是不同的客戶，山○只 有第三個，第一個、第二個都是不同的公司，因為這三個公 司利潤很差，希望跟人家談說我幫你們做，你們佣金給我們 就好，但是他都沒有回覆，我寫這樣的報告跟董事長報告說 他沒有給我回覆有沒有跟人家講有沒有佣金。（由永坦出面 做是什麼意思）永坦就是山○另外一個公司。（你們公司拿 佣金？）因為這個案子風險太大，我們公司拿佣金就好，不 要跟它買來再賣，因為過去正常的業務型態是我跟這家買， 然後賣給觀音哪個單位，我們賺取中間差額利潤，可能有安 裝，所以案子拿了自己做是虧錢的。（拿佣金的方式怎麼拿 ？）叫住友、永坦即山○或興正加興業他們去做，他們做到 以後，一點佣金給我們。（你們為何可以拿佣金？）因為我 們幫它開發這個案子出來，可是開發案子不一定會賺到錢。 （你們怎麼開發？）我們先把資料帶去給客戶即自來水公司 介紹山○公司的刮吸泥機，請客戶編預算，它覺得功能很好 就會跟我們買，只要山○公司取得這個案子，我們就可以拿 佣金，但是一般都是買賣，要拿佣金需要雙方同意。（這個 協議書裡面的佣金是否你剛才說的山○給你們的佣金？）這 個佣金的講法就是像我剛剛講的，雙方有協議才會寫這個， 不然一般都是買成本來賣等語（見原審卷第165頁反面至第 167頁反面）以觀，足證被告與證人邱○寬就上開潭頂刮吸 泥機案確有佣金之約定，但因彼等以個人名義簽立上開銷售 協議書草約，嗣後未再以今○公司與山○公司之名義重新訂 約完成正式契約，且於上開民事訴訟過程，不僅證人邱○寬 以上開理由拒絕給付佣金，被告亦撤回起訴，而今○公司是 否可依據以上開協議書之條件，向山○公司或證人邱○寬請 求給付佣金？應給付佣金之款項多少？被告所為致生損害告 訴人公司之利益或財產為何？告訴人及檢察官均未提出相關 證據以為證明，法院因而無法認定被告所為確已造成今○公 司之財產或利益任何損失，惟被告既已著手實施以其個人名 義簽立上開銷售協議書及以個人名義對證人邱○寬提起上開 履行協議之民事訴訟，依前揭判決說明意旨被告既顯有意圖 為自己不法之利益及損害今○公司之利益，而有違背其擔任 副總經理任務之行為，被告之行為應成立背信罪應屬無疑， 僅因無法認定被告所為確已造成今○公司之財產或利益任何 損失，因此尚屬背信罪之未遂階段而已。是被告以其本得以 個人名義簽立協議及今○公司財產或利益並無遭受任何損失 ，辯稱無成立背信罪可言云云，即與上開事證及最高法院判 決意旨不符，所辯委無足取。 ㈣又依證人黃○進（即今○公司總經理）於原審審理時所證述 ：（『提示臺中地方法院檢察署他卷第9頁並告以要旨』此 是否為你所稱的案件進度表？）是，時間為101年4月7日我 才知道這件案件。潭頂刮吸泥機，南工處，增設，數量16， 金額3000，聯絡人劉○琪，101年4月7日。（你的意思是臺 中地院有函詢你才知道？）分成兩個，這個案子知道是從 101年4月7日就知道，但是臺中地院通知的時候是通知廖鎮 東有向山○公司提出告訴要山○公司支付佣金，我們才知道 有佣金這件事。（在105年8月臺中地院函詢才知道被告有拿 佣金這件事？）對。（101年4月7日你知悉今○公司跟山○ 公司有合作承攬台水的潭頂工程，你如何知悉這個案子？） 當初廖鎮東寫出來，我們知道有這個案子。（這個合作案， 你們公司有無獲利？）到被告離職的時候，這個案子我們不 知道何時開標動工。（在被告離職之前，你們就這個案子都 沒有去了解進度如何？）他上面有寫進度，但是進度都沒有 到達開標的時間，所以細節也不清楚。（被告離職前你們公 司認為這個工程沒有任何進展？）有進展，但是還沒有到達 開標，開標才會是一個階段，一直沒開標，被告就離開，在 離開的時候他也沒有再交接清單上面註記這個案子裡面有佣 金，他也沒有來公司做交接討論，也沒有講到有佣金這個事 情，到今年如檢察官講的由臺中地院通知我們才知道。（『 提示臺中地方檢察署他字第7172卷第10至11頁並告以要旨』 這份刮吸泥機專案合作銷售協議書你在什麼時候第一次看到 ？）在臺中地院發了一個函來，後面用迴紋針釘了一張這個 。（這個協議書理論上要由今○公司跟山○公司簽訂，不應 該是由個人簽訂？）對。（被告在之前都沒有跟今○公司或 是董事會報告有跟山○公司簽訂潭頂刮吸泥機專案合作銷售 協議書？）沒有，董事會過去的紀錄也都沒有。（剛剛檢察 官有提示一份2013年3月業務會議報告，上面寫到三個案子 ，觀音汙水廠案，住友公司案還有本案，這份文件是誰製作 ？）我製作的。（是在什麼時間、情況之下製作？）我製作 給董事長的報告書。（裡面有記載上述三件要求拿佣金的方 式，廖副總沒有回應，你後續沒有處理？）對，那時候公司 跟他談要離職，最後我們開會問他，他都沒有回覆，這是我 寫的，當時開會大家不是一定說你要怎樣，反正他最後就沒 有回應，這整篇會有這一張我也不知道，是不是當初我提供 的，我也不曉得，這個事情就是他要離職，包括很多事情都 還沒解決，他也沒有來交接，我們到現在還是一團亂，如果 這件事問我要問清楚，就是我在當下一定要問他那些案子， 如果有要做，我們是不是跟對方講我們用佣金就好，今○就 敢去接手，如果不是佣金的，我們就不敢接手，因為後續那 些案子都是包括操作什麼的很多雜事，我們不敢去碰，因為 碰一碰到時候虧錢不曉得會怎樣。（你看協議書，這是你們 公司在跟山○公司合作的時候，你們訂的契約大概也是用這 種方式進行？佣金的收取是否也相同？）不可以用該協議書 的格式，一定是公司跟公司。（假設今○公司與山○公司簽 約，內容是否也可以使用該協議書內容？）內容可以，但是 簽名的這些不行。（你的意思是說廖鎮東用個人的名義跟邱 ○寬簽這份協議書，而依照協議書可以獲取佣金，每台刮泥 機8萬元的佣金，你認為這個就是背信？）對，這有二個部 分，除了剛剛所述外，另一個就是他退休離開後，到今年年 初才再拿這張，剛剛講上面簽章甲乙兩方格式根本不對，雖 然有寫公司地址。（你認為就今○公司的立場上，假設協議 書能夠成立，而債權能夠獲得滿足，依照協議書的佣金債權 應該屬於今○公司，不應該屬於廖鎮東個人？）對等語（見 原審卷第164頁反面至第175頁反面）甚詳。而案件追蹤表固 提及潭頂刮吸泥機案，惟均未敘及佣金事宜，證人黃○進於 被告離職前再次詢問被告是否有無用佣金處理什麼，均未獲 被告答覆等情，並據證人黃○進於本院審理時證述明確（見 本院卷二第6頁反面至第7頁），且觀諸告訴人依原審要求提 出被告自101年至102年間寄予證人黃○進之電子郵件紙本、 案件進度表及相關資料光碟各1份（見原審卷第55頁至第151 頁）等內容，雖被告分別在上述電子郵件內容數次提及潭頂 沉澱池、吸泥機、潭頂等淨水場快濾池改善、刮泥及監控系 統更新改善案（潭頂）、永坦楊義○要吸泥機資料、潭頂淨 水場等內容，然而均未見被告有何明確向告訴人或證人黃○ 進等人報告關於潭頂刮吸泥機案已開標施作，及被告與證人 邱○寬已於101年9月12日簽立前揭可取得佣金之銷售協議書 ，尚待雙方公司簽立正式合約等事實存在，有上開資料可憑 ，被告所辯稱按期向證人黃○進報告排泥工程設計案之進度 云云，即與事實不符，且無足生影響於被告隱匿其業與證人 邱○寬簽訂本件包含佣金之銷售協議書之事實認定。被告於 本院謂第一審證人黃○進隱匿伊按時報告而有偽證情形，伊 業向地檢署提出告訴，聲請本件停止審判（見本院卷一第29 頁反面至第30、31頁、卷二第26頁反面）。惟本件並無刑事 訴訟法第294條至第297條所定被告心神喪失、因病不能到庭 、本件犯罪之成立非以他罪為斷、非以民事法律關係為斷、 被告尚無應受重刑判決之他罪等停止審判事由，其此部分聲 請顯屬無據，難予准許。 ㈤再稽諸被告於102年7月1日自今○公司離職時填寫之退休交 接清單及同年5月20日所簽立之離職切結書，均無上開取得 佣金銷售協議書之相關記載，甚且被告於102年5月7日向今 日公司所提出之案件追蹤表，其中關於潭頂刮吸泥機案，於 備註說明載明「預計五月開標＞＞可能延後」等文字，分別 有上開退休交接清單、案件追蹤表、切結書各1份在卷（見 他卷第27頁至第29頁）可佐。另參酌被告對證人邱○寬提起 履行協議民事訴訟事件，其所檢附之證據（即原證四）即被 告於105年3月28日寄予證人邱○寬之存證信函明確載明：「 有關臺灣自來水公司第六區管理處潭頂淨水場銷售安裝十六 套軌道式吸刮泥機乙案，業經本人親至現場勘察證實本案已 完成，請依照貴我雙方當初協議書內容支付佣金給予本人， 付款支票請郵寄本人寄件地址（詳卷所載；按即被告之戶籍 地址）。本人聯絡電話0000（按詳卷；即被告個人聯絡電話 ）」等內容，亦有存證信函在卷（見上開臺灣臺中地方法院 民事卷第17頁）可參，足證被告為貪圖個人利益，於退休前 利用在職期間為告訴人推廣業務等相關機會，私下以個人名 義與邱○寬簽定上開銷售協議書，約明佣金，被告任職期間 、退休前交辦業務時卻隱瞞告訴人相關人員不言明已簽訂約 明佣金之銷售協議書之事實，更進一步積極謊稱如上述「預 計五月開標＞＞可能延後」等內容，以利其將來以個人名義 收取佣金，直到臺灣臺中地方法院民事庭法官向今○公司函 詢此事，被告方撤回起訴，其所為該當背信未遂罪，昭昭甚 明。被告於本院審理時請求傳喚臺灣自來水公司南區工程處 劉○琪，證明被告係以公司名義至自來水公司介紹產品，且 伊係因劉○琪之請求而於105年8月8日撤回民事訴訟，並非 因害怕事跡敗露而撤回云云（見本院卷一第6、31頁）。惟 證人劉○琪於本院審理時證稱：被告確係以今○公司名義前 往臺灣自來水公司南區工程處做簡報，伊僅係向被告表明不 欲以證人身分至民事事件庭訊作證，並未敘及要求撤告等語 （見本院卷一第227頁）。惟被告以今○公司名義至自來水 公司為產品簡報，與被告向今○公司隱匿其業與山○公司簽 訂可取得佣金之銷售協議書乙節無涉，又證人劉○琪否認有 勸諭被告撤回民事訴訟事件，從而被告此部分主張，亦無從 資為有利被告之認定。 ㈥告訴人於102年7月23日將水處理設備事業部，包括與山○公 司之合作合約，全數以290萬8000元出售轉讓予今○水處理 設備有限公司一節，固有被告所提出之合約書在卷（見原審 卷第27頁至第31頁）可佐。惟查，依證人黃○進上開之證詞 及前揭說明，告訴人及證人黃○進等人均不知被告與證人邱 ○寬曾簽訂被告取得佣金之上述銷售協議書之事實，已詳如 前述，證人黃○進並於本院審理時證稱：在合約上面有寫的 東西就是已經轉給今○水處理設備公司，裡面沒有寫的就是 沒有，沒有在合約裡面寫到的就是沒有等語（見本院卷二第 5頁反面），故業務轉讓內容自不包括上開銷售協議書之佣 金，告訴人變賣上述公司資產時，無法將之列為具有價值之 資產，作價變易，告訴人事後自不會向山○公司請求該佣金 之支付，此觀被告尚且於105年3月28日寄送上述存證書予證 人邱○寬催討佣金，要求證人邱○寬須「支付佣金給予本人 ，付款支票請郵寄本人寄件地址」益明，故被告所辯顯係卸 責之詞，不足採信。被告於本院審理時聲請傳喚曾明華、林 坤毅、陳興龍以證明102年7月23日今○公司與今○水處理設 備有限公司簽訂之買賣合約，已將今○公司所有之庫存、代 理、產品，包含未成熟之案件全數出售予今○水處理設備有 限公司乙節（見本院卷二第24頁）。惟被告此部分聲請調查 之待證事項均為102年7月23日移轉後之後續處理進度，與被 告於101年9月12日仍在職期間，私下以個人名義與證人邱○ 寬簽訂可取得佣金之銷售協議書卻未向公司陳報之背信行為 無涉，本院認無傳喚必要。至於吳○福、黃○進是否以被告 涉及背信罪，要求被告出售今○公司之股份，作為和解條件 ，核與本案之認定犯罪事實及適用法律無涉，兩者不容混淆 ，被告尚不得倒果為因，以此作為脫罪之藉口。 ㈦被告聲請傳喚郭○杏，因郭○杏與邱○寬夫婦很熟，可證明 被告無蓄意隱瞞簽訂銷售協議書以圖私利（見本院卷一第36 頁），惟郭○杏與邱○寬夫婦是否熟識，與被告是否蓄意隱 瞞簽訂銷售協議書以圖私利無涉，證人郭○杏並於本院審理 時證稱公司員工不得以個人名義與廠商訂立合約，伊不知被 告有與邱○寬訂立銷售協議書等情（見本院卷二第23頁）， 證人郭○杏所證，亦無足資為有利被告之認定。 ㈧被告另聲請傳喚今○公司之前董事長陳永森、洪水添二人到 庭，以資證明告訴人之所有業務均授權業務主管簽署，而公 司董事長、總經理、董事等人從未參與買賣決定、洽談，被 告從未意圖或基於為自己不法利益而損害今○公司之利益云 云（見本院卷一第6頁、第230頁反面）。惟查，本案之重點 係在於被告在職期間利用職務上之機會，以個人名義與證人 邱○寬簽署上述取得佣金銷售協議書，事後不僅未陳報予告 訴人相關主管知情、未記載於案件追蹤表、未重新以雙方公 司之名義簽署契約、於離職前亦未記載於退休交接清單或離 職切結書，而隱匿已簽訂可取得佣金之銷售協議書之事實， 被告甚且事隔良久再以個人名義向證人邱○寬請求向其個人 支付上述佣金，而告訴人卻無人知情，縱令前揭證人陳永森 、洪水添等人到庭證實被告所主張上開情節為真實，亦無法 以之作為有利於被告認定之憑據，故本院認無傳喚該二人到 庭調查詰問之必要，附此敘明。 ㈨此外，並有101年3月12日被告郵件通知【主旨：山○（永坦 ）刮吸泥機】（見他卷第8頁）、101年4月7日被告提報之案 件追蹤表（見他卷第9頁）、被告與邱○寬101年9月12日簽 立銷售協議書影本（見他卷第10頁至第11頁）、臺灣臺中地 方法院105年8月3日中院麟民優105素1503字第1050089420號 函（見他卷第12頁至第13頁）、證人黃○進102年4月9日電 子郵件影本（見他卷第33頁）、永坦企業有限公司公司登記 資料查詢（見他卷第34頁至第36頁）、今○公司第七屆第一 次、第二次公司董事會會議紀錄影本各1份（見他卷第53頁 至第55頁）、被告提報之案件追蹤表（101年4月7日至102年 5 月7日）（見他卷第66頁至第76頁、第78頁）、電子郵件 【主旨：RE:130520,水處理部門與原廠聯繫中案件】（見他 卷第77頁、第79頁至第80頁）、合約書影本（見他卷第81頁 至第85頁）、今○公司102年3月業務會議報告影本（見他卷 第86頁至第93頁）、今○儀器股份有限公司之公司及分公司 基本資料查詢（見原審卷第37頁）、被告製作「沉澱池吸泥 機」簡報各1份在卷（見原審卷第184頁至第194頁）可參。 三、綜上所述，被告及其原審辯護人前開辯解，核與事證不符， 不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法 論科。 参、論罪科刑：。 一、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪 。被告未造成今○公司受有損害，仍屬未遂階段，惟公訴人 未見及此，就此部分仍依背信既遂罪予以起訴，雖尚有未洽 ，惟既遂、未遂間本係行為階段程度之不同，應無就此變更 起訴法條之必要，但經法院審理時告知被告、辯護人及檢察 官上開罪名，附此敘明。被告已著手於背信行為之實施，惟 尚未發生損害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。 二、原審以被告罪証明確，適用刑法第342條第1項、第2項、第 25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1之1條等規定 ，並審酌被告曾犯公平交易法案件，經臺灣臺中地方法院於 85年1月24日以84年度上易字第2670號判處有期徒刑5月，及 因違反政府採購法案件，經臺灣臺中地方法院於97年7月2日 以96年度訴字第4426號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月 ，均已執行完畢（不構成累犯）等前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，被告素行不佳，其為圖謀私人 利益，不顧告訴人公司之權益，竟私下與山○公司之實際負 責人邱○寬訂立上述銷售協議書，事後未重新以今○公司、 山○公司之名義訂立正式合約，且於今○公司任職期間隱藏 此事不提，迨其退休後，再以上開協議書為證據，起訴證人 邱○寬請求給付上開佣金，心態可議，事後未與告訴人和解 ，求得原諒，自始至終否認犯行，難認其具有悔意，被告自 承受有臺灣○業技術學院○工系畢業之教育程度，任職於告 訴人工作多年（見原審卷第210頁），本案尚屬背信未遂階 段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算 標準。經核原審之認事用法，並無違誤，量刑亦已依刑法第 57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子，顧及比例原則與平 等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適，應予維持。被 告上訴意旨仍執前詞，否認犯行指摘原判決不當，其所辯與 指摘之詞均無可採，已如前述；而原審既已審酌被告各項量 刑因子而為適當量刑，並無失之偏重情形，故被告另以其前 係因下屬郭○杏、白萬富之疏失致違反公平交易法及政府採 購法，其生活嚴謹自律、孝順長上，資助、提攜後進、親友 ，熱心公益，非素行不佳之人，請求如成立犯罪能從輕量刑 云云，亦難憑採，是被告之上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松 法 官 唐 中 興 法 官 林 ○ 龍 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳 伊 婷 中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下 罰金。 前項之未遂犯罰之。