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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 107年度上易字第33號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蔡大森 選任辯護人　林春榮律師 被　　　告　蔡黃雪蘭 上　一　人 選任辯護人　蔡壽男律師 上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院10 5年度易字第1373號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第15923號），提起 上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署以107年度偵字第1044號移 送併案審理，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡大森共同犯背信罪，共伍罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金 ，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；各減為有期徒刑叁 月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應 執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元 折算壹日。 蔡黃雪蘭共同犯背信罪，共伍罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰 金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；各減為有期徒刑 貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰 元折算壹日。 犯罪事實 一、蔡大森與蔡黃雪蘭為夫妻，蔡丁生與張月琴為夫妻，又蔡大 森與蔡丁生、蔡煥桂、蔡大元、蔡泗龍、蔡瑞鳳、蔡玲瓏及 蔡淑芬等8人（後6人以下簡稱為蔡煥桂等6人）為兄弟姐妹 。緣蔡大森、蔡丁生及蔡煥桂等6人之父親蔡謀江生前購置 龐大不動產，除以本人名義登記外，有大量不動產以親友之 名義登記。蔡謀江於民國75年1月10日死亡後，全體繼承人 包括配偶蔡陳春、蔡大森、蔡丁生及蔡煥桂等6人、蔡謀江 生前同居人陳貴子（二房）及其子女、同居人陳金圓（三房 ）及其子女，於76年2、3月間協議分割遺產，扣除陳貴子（ 二房）及其子女、陳金圓（三房）及其子女所取得之財產， 其餘蔡謀江遺產均由蔡陳春、蔡大森、蔡丁生及蔡煥桂等6 人共9人按其應繼分共有，並協議決定暫不分配上述繼承取 得之共有財產，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記（借名登 記），並協議由長子即蔡大森負責管理前述繼承之共有財產 。86年間，因蔡大元要求分配財產，經蔡大森、蔡丁生及蔡 陳春、蔡泗龍、蔡煥桂共6人另行協議，並經蔡瑞鳳、蔡玲 瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等 3人名下之不動產歸其所有及其等3人另取得現金新臺幣（下 同）1500萬元外，其餘之共有財產（下稱系爭共有財產）， 則由蔡大森、蔡丁生及蔡陳春、蔡大元、蔡泗龍、蔡煥桂等 6人共有，且6人協議由共有財產管理人蔡大森主導估算作價 後，由蔡大森指示蔡泗龍書寫計算書，估算系爭共有財產價 值並計算其餘額後，蔡大森、蔡丁生及蔡陳春、蔡大元、蔡 泗龍、蔡煥桂等6人訂立協議書（下稱系爭協議書），約定 系爭共有財產共分92股，蔡大森可得35股、蔡丁生可得12股 、蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂分別可得10股，另蔡大元可得15 股，其15股價值折現為1億9000萬元，扣除蔡大元於分家前 已先取得之8000萬元，蔡大元可再取得現金1億1000萬元， 由蔡大森陸續自系爭共有財產中給付1億1000萬元予蔡大元 後，蔡大元則依約應將原共有之權利（15/92股）讓與蔡大 森、蔡丁生及蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂。嗣因蔡陳春於95年 8月15日死亡後，其於系爭共有財產之權利即10/92，由其子 女即蔡大森、蔡丁生、蔡煥桂、蔡大元、蔡泗龍、蔡瑞鳳、 蔡玲瓏及蔡淑芬等8人共同繼承，協議每人享有蔡陳春於系 爭共有財產權利之1/8。又蔡大森、蔡黃雪蘭與其子蔡朝啟 、蔡甲辰於95年4月10日設立址設臺中市○區○○路○○○號3 樓之森大投資股份有限公司（下稱森大公司），由蔡大森擔 任負責人、蔡黃雪蘭擔任監察人，再於95年4月17日以森大 公司、蔡黃雪蘭、其子蔡朝啟、蔡甲辰、蔡永豐等人之名義 設立址設臺中市○區○○路○○○號3樓之摩樺建設開發股份有 限公司（以下簡稱摩樺公司），由蔡大森以森大公司之法人 股東代表人擔任摩樺公司之董事長、蔡黃雪蘭擔任監察人， 詎蔡大森受蔡丁生及蔡煥桂等6人之委任管理系爭共有財產 ，竟基於與蔡黃雪蘭共同意圖為摩樺公司不法之利益及使公 務員登載不實之犯意聯絡，對上揭受託負責管理之系爭共有 財產為下列違背其任務之犯行，致生損害於蔡丁生及蔡煥桂 等6人之財產： （一）蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（97年6月13日重劃後 為臺中市○○區○○段○○○○○○○○號），係蔡謀江於70年 9月24日購入借名登記在蔡黃雪蘭（持分權利範圍各為4/ 10）、高林阿珠（持分權利範圍各為3/10）、蔡秀葉（持 分權利範圍各為3/10），於86年蔡大元分產時，載明於86 年土地清冊編號34、40、37、38號，為其所管理蔡丁生及 其他共有人之共有財產。然蔡大森與蔡黃雪蘭明知與摩樺 公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不實之犯意聯 絡，於93年6月9日，未經蔡丁生及其他共有人同意，將所 管理上開西屯段674地號等4筆土地借名登記於高林阿珠名 下部分（持分權利範圍各為3/10），擅自移轉登記予蔡大 森名下（被告2人此部分所涉使公務員登載不實罪嫌，業 經檢察官不起訴處分），再於95年4月26日，虛偽以買賣 為原因，將上開西屯段674地號等4筆土地借名登記予蔡大 森名下之持分權利範圍3/10部分，移轉登記予摩樺公司， 並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事 項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，足生損害於 蔡丁生及其他共有人及地政機關對於土地管理之正確性（ 蔡大森、蔡黃雪蘭2人涉嫌侵占上開土地借名登記在蔡黃 雪蘭名下之持分權利範圍各4/10部分，業經檢察官不起訴 處分）。 （二）蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○○區○○段503、503 -1、505、505-1、505-2、505-3、505-4地號等7筆土地（ 於97年6月13日重劃後為臺中市○○區○○段○○○○號）， 係蔡謀江生前與其他第三人共同出資購入，於蔡謀江逝世 後，於83年間借名登記在蔡大森名下（持分權利範圍各為 4479/10000），於86年蔡大元分產時，載明於86年土地清 冊編號106、107、108、109、110、111、112號，為所管 理蔡丁生與其他共有人之共有財產。然蔡大森與蔡黃雪蘭 明知與摩樺公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不 實之犯意聯絡，未經蔡丁生及其他共有人同意，於95年4 月26日，虛偽以買賣為原因，將上述西屯段503地號等7筆 土地原借名登記在蔡大森名下之持分權利範圍4479/10000 部分，均移轉登記予摩樺公司，並使承辦之地政機關人員 將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管 之土地登記謄本上，足生損害於蔡丁生及其他共有人及地 政機關對於土地管理之正確性。 （三）蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○區○○段○○○○○○號 土地，於76年間以共有財產收入購入，借名登記在林壽卿 名下，於86年蔡大元分產時，載明於86年土地清冊編號 104號，係屬蔡丁生及其他共有人之共有財產。然蔡大森 與蔡黃雪蘭明知與摩樺公司間無買賣之真意，竟基於使公 務員登載不實之犯意聯絡，未經蔡丁生及其他共有人同意 ，於95年5月2日，虛偽以買賣為原因，將上述文正段34 -32地號土地，移轉登記予摩樺公司，並使承辦之地政機 關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上 所掌管之土地登記謄本上，足生損害於蔡丁生及其他共有 人及地政機關對於土地管理之正確性。 （四）蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○區○○段○○○○○○號 土地，及其上993建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○ 路○○○巷○號），於75年間以共有財產收入向法院所標購， 借名登記在蔡大森名下，於86年蔡大元分產時，載明於86 年土地清冊編號33號，為所管理蔡丁生及其他共有人之共 有財產。然蔡大森與蔡黃雪蘭明知與摩樺公司間無買賣之 真意，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，未經蔡丁生 及其他共有人同意，於95年8月1日，虛偽以買賣為原因， 將上述借名登記在蔡大森名下之文正段30-37地號土地， 移轉登記予摩樺公司，並使承辦之地政機關人員將上開以 買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登 記謄本上，足生損害於蔡丁生及其他共有人及地政機關對 於土地管理之正確性。 （五）蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市西屯區惠來厝1615-1地 號土地（持分權利範圍35/100），係蔡謀江生前所購入， 並於83年間借名登記在蔡大森名下，於86年蔡大元分產時 ，載明於86年土地清冊編號114號，為蔡大森所管理蔡丁 生及其他共有人之共有財產。蔡大森與蔡黃雪蘭明知與摩 樺公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不實之犯意 聯絡，未經蔡丁生及其他共有人同意，於95年8月2日，虛 偽以買賣為原因，將上述惠來厝段1615-1地號土地登記在 蔡大森名下（權利範圍35/100）部分，移轉登記予摩樺公 司，並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登 記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，足生損 害於蔡丁生及其他共有人及地政機關對於土地管理之正確 性（蔡朝啟、蔡甲辰涉犯偽造文書罪嫌部分，業經檢察官 以103年度偵字第21021號不起訴處分確定）。 二、案經蔡丁生（其經宣告禁治產，由配偶張月琴擔任監護人） 、張月琴告訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事 庭會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據，經檢察 官、被告蔡大森、蔡黃雪蘭及其2人之選任辯護人於本院準 備程序時，均表示對該證據之證據能力沒有意見，同意作為 證據（見本院卷第74至80頁，辯護人主張無證據能力者，本 院並未列入），又本院審酌上開供述證據作成時之情況，證 據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與 待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟 法第159條之5第1項之規定，有證據能力。 二、本案之告訴合法： （一）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於六個月內為之；又犯罪之被害人，得為告訴；被害 人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第233 條、第232條、第237條第1項分別定有明文。又按於直系 血親、配偶或同財共居親屬之間，犯竊盜罪章之罪者，得 免除其刑；前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親 之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論，刑法第324條定 有明文。另依同法第343條規定，前揭規定於同法第342條 之背信罪準用之。本案告訴人蔡丁生與被告蔡大森間為兄 弟關係一節，為被告2人與告訴人均不爭執之事項，並有 蔡謀江、蔡陳春繼承系統表1份在卷可憑（見證據資料編 號十五卷第35頁），是其2人間為二親等血親，告訴人蔡 丁生與被告蔡黃雪蘭，及告訴人張月琴與被告2人均為二 親等姻親，依前揭刑法第343條準用同法第324條之規定， 就被告2人所犯背信罪須告訴乃論，且依刑事訴訟法第232 條及第237條第1項之規定，告訴人蔡丁生、張月琴之告訴 應自知悉犯人之時起，6個月內為之。 （二）本案告訴人蔡丁生（其經宣告禁治產，由配偶張月琴擔任 監護人）、張月琴就如犯罪事實所載之情節，係於100年7 月6日委由律師具狀，分別向臺灣臺中地方法院檢察署、 法務部調查局中部機動工作站提出告訴（該站於同年月7 日收文，有該告訴狀及附件可稽）等情，有刑事告訴狀及 調查局收文章在卷可參（見104年度偵字第15923號卷第15 至40頁、調查局卷第1頁）。而告訴人2人係因被告蔡大森 於99年間對告訴人蔡丁生以及蔡煥桂等6人，提出請求清 償分擔額之民事訴訟，由臺灣臺中地方法院以99年度重訴 字181號民事事件審理，於訴訟期間告訴人蔡丁生、蔡煥 桂等6人，對被告蔡大森提起報告財產管理事項之反訴， 隨著訴訟資料之逐漸揭露，本案告訴人張月琴於100年6月 間向律師詢問，始知悉被告2人涉犯背信等罪等情，據告 訴人張月琴於104年8月27日偵查中陳述明白（見104年度 偵字第15923號卷第45頁），並有上開民事判決書1份可稽 （見104年度交查字第703號卷三第3至47頁），再衡之告 訴人2人係於100年4月26日、同年月29日、同年6月29日、 同年7月5日閱覽列印上開土地之登記簿謄本（見調查局卷 第483、499、450、504、505、537、538、542、557頁） ，亦可證明告訴人張月琴之上開陳述為採，足認本案業經 告訴人2人合法告訴。 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告蔡大森、蔡黃雪蘭2人固不否認本案犯罪事實欄一 （一）至（五）所載之土地，確有於上開時間，以買賣為原 因而送請地政事務所辦理移轉登記等事實，但均堅決否認有 何使公務員登載不實之犯行。被告蔡大森辯稱：犯罪事實欄 一（一）至（五）所載各次不動產買賣都是真的買賣，其中 犯罪事實欄一（一）所載土地是我的，是我向高林阿珠買持 分3/10，後來我賣給摩樺公司；犯罪事實欄一（二）部分所 載569地號土地當初買入開始就是我的，不是借名登記；犯 罪事實欄一（三）部分所載文正段34之32土地，是我當初借 我堂弟林壽卿名義登記，我直接以林壽卿的名義移轉給摩樺 公司，買賣關係成立在林壽卿跟摩樺公司之間，但錢是我收 的；犯罪事實欄一（四）部分所載文正段34之37地號土地及 其上建物，這是我以自有資金向法院標得，不是借名登記， 後來我賣給摩樺公司，土地建物賣了約6百多萬元；犯罪事 實欄一（五）部分所載西屯區惠來厝1615-1地號土地，並不 是借名登記，當初是我跟別人合資購買，移轉登記給摩樺公 司也是真的買賣，當初我買的時候一坪買約8萬元，後來我 賣持份，這是真的買賣，我有收到錢，土地也有移轉給摩樺 公司，因為我是摩樺公司董事長，為了利益迴避，所以由監 察人蔡黃雪蘭代表摩樺公司云云。被告蔡黃雪蘭則辯稱：我 是摩樺公司監察人，犯罪事實欄一（一）至（五）所載各次 不動產買賣都是真的買賣，這些土地都是蔡大森個人的財產 ，摩樺公司是真的有付錢買賣，不是假買賣云云。惟查： （一）關於被告2人與告訴人蔡丁生，及蔡煥桂、蔡泗龍、蔡大 元、蔡陳春（95年8月15日死亡）、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡 淑芬等人就本案上開不動產是否享有分別共有權利之財產 ？被告與告訴人等間就本案犯罪事實欄一（一）至（五） 所載不動產是否有委任管理及借名登記之法律關係存在？ 經查明如下： １、被告蔡大森與告訴人蔡丁生，及蔡煥桂、蔡泗龍、蔡大元 、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人為兄弟姊妹關係，其等之 父親蔡謀江生前所購置之財產，除以其本人名義登記外， 另有大量之不動產以親友之名義登記。蔡謀江於75年1月 10日死亡後，全體繼承人共有15位，針對蔡謀江上開實質 上之龐大遺產，於76年2、3月間，以透過母親蔡陳春等人 協議之方式，達成分割遺產之協議，二、三房子女共6人 並於76年2、3月間，簽立聲明書據予大房蔡陳春及子女蔡 大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡大元、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲 瓏、蔡淑芬等9人，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生夫妻名 義之全部遺產，由蔡陳春女士等九人補償給付於立收據人 等之動產及不動產」。亦即，蔡謀江之15位全體繼承人， 於76年2、3月間，已協議分割遺產，由二房蔡貝琪等3人 及三房蔡祐吉等3人取得上開聲明書所載之動產及不動產 ，其餘蔡謀江遺產由大房蔡陳春及子女等9人取得，公同 共有關係歸於消滅。而當時由大房蔡陳春及子女共9人按 其應繼分比例應取得分別共有之財產部分，因當時蔡陳春 、被告蔡大森及告訴人等共9人，均協議約定（決定）暫 不分配共有財產，仍保持由其9人共有，並協議由長子即 被告蔡大森負責管理上開共有財產，僅辦理形式上之遺產 繼承分割登記。嗣該9人之共有財產，於86年間，因蔡大 元要求分產，蔡陳春、被告蔡大森與蔡大元、蔡丁生、蔡 泗龍、蔡煥桂另協議，並經3名蔡陳春女兒蔡瑞鳳、蔡玲 瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產歸 女兒3人所有，及其三人另各取得現金1千5百萬元外，其 餘部分均屬蔡陳春、被告蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥 桂、蔡大元等6人取得並共有之財產。嗣再由其6人協議， 以系爭共有財產之管理人即被告蔡大森主導估算作價，指 示蔡泗龍書寫計算書，估算上開共有財產折現為15億元， 共分為92股，長子即被告蔡大森應持有股份加計其管理系 爭共有財產之報酬合計為35股（其中5股由被告蔡大森指 定分配給其子蔡朝啟）、次子蔡大元持有15股、參子蔡丁 生持有12股、蔡陳春及蔡泗龍、蔡煥桂各持有10股，並計 算確定蔡大元所有之15股財產等於現金1億9千萬元，扣除 前已取得之8千萬元，再由擔任財產管理人之被告蔡大森 ，陸續自系爭共有財產支付1億1千萬元予蔡大元，蔡大元 將其應得部分之動產、不動產、有價證券、營利事業及其 他一切資產權利（15/92股）讓與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗 龍、蔡煥桂及蔡大森等人承受。是以，至此，在蔡大元分 家後，蔡家之共有財產由被告蔡大森與蔡丁生、蔡泗龍、 蔡煥桂及彼等母親蔡陳春等5人享有共有權利，且該5人共 有持分之比例（因5人均承受蔡大元15股權利，全部股數 92股-15股=77股），變更為蔡大森35/77股、蔡丁生12/77 股、蔡泗龍10/77、蔡煥桂10/77股及蔡陳春10/77股。嗣 至95年8月間，蔡陳春死亡後，蔡陳春之遺產即其擁有之 共有財產權利（10/77股），復由其子女即被告蔡大森及 蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡 淑芬等共同繼承，並由全體同意按應繼分比例取得蔡陳春 之遺產（含系爭共有財產上之權利）每人各1/8（即10/77 股權利之1/8）；而本案犯罪事實欄一（一）至（五）所 載土地，原乃為蔡陳春及被告蔡大森等8名子女上開協議 約定為共有財產（保有共有權利財產）中之土地等事實， 經據被告蔡大森與告訴人蔡丁生及關係人蔡煥桂、蔡泗龍 、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人，於臺灣臺中地 方法院99年度重訴字第181號、本院101年度重上字第3號 之請求清償分擔額等事件中，提出二、三房子女共6人簽 立之聲明書2份、86年3月間之計算書、86年3月21日之協 議書及被告提出之遺產分割協議書，及上開民事判決書各 1份可稽（見104年度交查字第703號卷三第3至89頁）。綜 上，足認本案犯罪事實欄一（一）至（五）所載不動產， 係告訴人蔡丁生、其母蔡陳春與蔡煥桂等6人與被告蔡大 森享有分別共有權利之財產，及由被告蔡大森任共有財產 之管理人之事實。 ２、被告蔡大森雖否認上開事實。然查： ⑴觀諸被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡 大元於86年3月21日簽訂之協議書內容：立協議書人蔡陳 春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲方） 、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方 同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：雙方確認雙 方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利 事業及其他一切資產，乙方應得之部分其淨值為壹億玖仟 萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖 仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參 條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款捌仟萬元，甲方尚 應連帶給付乙方壹億壹仟萬元整，其付款方法如左：１、 86年6月21日給付貳仟柒佰伍拾萬元。２、86年9月21日給 付貳仟柒佰伍拾萬元。３、86年12月21日給付貳仟柒佰伍 拾萬元。４、87年3月21日給付貳仟柒佰伍拾萬元。第肆 條：乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產， 包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲 方或其指定人，所需稅費由甲方負擔等語（見調查局卷第 41至43頁）。上開協議書之真正，為雙方所不爭執。而由 上開協議書約定條款第壹條載明「雙方確認雙方所『共有 』之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及 其他一切資產」，足見被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡 泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3月21日簽訂協議書時，渠 等確實有包括動產、不動產、有價證券、營利事業及其他 一切資產所組成之共有財產無訛。 ⑵簽立上開協議書時，用以計算蔡大元分配財產淨值之清冊 ，係指「不動產評估報告總覽及其附表（一）、（二）之 土地清冊」（見調查局卷第34至39頁）。而此土地清冊， 係蔡大元於臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號蔡瑞 鳳與被告蔡大森間請求清償債務事件（下稱前案清償債務 訴訟）所提出，其之真正，並為被告於該案訴訟中所承認 〔說明如下：蔡大森於該案清償債務民事訴訟第一審法院 審理中，提出97年2月20日答辯（五）狀，自認：「…觀 之證人蔡大元提出之『不動產評估報告總覽』（即86年3 月21日協議書計算公產之清冊）…該等土地均作為86年3 月21日協議書，計算分配財產淨值之標的至明…」，又於 97年2月25日提出答辯（六）狀並檢附系爭土地清冊（包 含「不動產評估報告總覽」及其附表（一）、（二））， 且於該答辯（六）狀自認：「…蔡大元於臺灣臺中地方法 院96年易字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8 日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』（包括附表（ 一）、（二）），乃系爭協議書計算公產之完整清冊…」 （見上開民事第一審卷原告之原證9.10）〕。而本案犯罪 事實欄一（一）所載土地，即是列於上開清冊之附表（一 ）編號34、37、38、40之土地；犯罪事實欄一（二）所載 土地，正是列於上開清冊之附表（二）編號106至112之土 地；犯罪事實欄一（三）所載土地，正是列於上開清冊之 附表（二）編號104之土地；犯罪事實欄一（四）所載土 地，即是列於上開清冊之附表（一）編號33號之土地；犯 罪事實欄一（五）所載土地，正是列於上開清冊之附表（ 二）編號114號之土地。又該附表上更載明：「實際所有 權人」為「蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、 蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬」9人，「信託登記名 義人」為登記之名義人，亦足見該大房9人確有共有財產 約定。則本案之上開不動產，係屬雙方兩造約定共有之財 產，應非子虛。 ⑶依蔡泗龍書寫之上開計算書，其內容為：「１、現有動產 、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正 ，扣除銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費 等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億 肆仟伍佰萬。２、個人持分部分：全數共92份（股）蔡陳 春：10股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股 、蔡泗龍：10股、蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5股、蔡瑞鳳 ：1500萬元、蔡玲瓏：1500萬元、蔡淑芬：1500萬元。３ 、蔡大元之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分3個月乙期 ，共計4期付清，及美國SHERWOOD.RD.NO：2325，房屋及 土地所有權。」（見調查局卷第40頁）。上開計算書之真 正，為被告蔡大森於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字 第181號事件所是認（見104年度交查字第703號卷三第3至 47頁）。而觀該計算書之計算方式及內容，已顯示將當時 現有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均認為係被 告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元之 共有財產為之計算。是此亦足以證明被告蔡大森確有與上 開等人約定共有財產之事實。 ⑷上開臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事判決亦 認定：「反訴上訴人（指蔡大森）在本訴起訴時即引用系 爭協議書及本院96年度重訴字第100號民事判決理由謂『 蔡大森為兩造之父蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產） 之管理人，該公產所有人為蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡 丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人』」等語。 ⑸從而，參諸以上各情以觀，堪信蔡謀江死亡後，所遺留之 財產，有關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有 財產，仍保持由其9人共有，並協議由長子即被告蔡大森 負責管理，至86年間，因蔡大元要求分產，再由被告蔡大 森、告訴人蔡丁生及蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、 蔡淑芬協議共有，並由被告蔡大森負責管理之事實，應屬 確定。 ３、被告2人雖辯稱：犯罪事實欄一（一）至（五）所載土地 都是被告蔡大森購買之土地，屬於其個人的財產云云。惟 依86年3月21日簽訂之協議書、不動產評估報告總覽及其 附表（一）、（二）之土地清冊，及蔡泗龍書寫之計算書 ，均足以顯示被告蔡大森有將上開犯罪事實欄一（一）至 （五）所載不動產，列為其與告訴人蔡丁生、其母蔡陳春 與蔡煥桂等6人享有分別共有權利之財產，及由被告蔡大 森任共有財產之管理人之事實，有如前述。倘如上開土地 真由被告蔡大森所購買，衡諸一般社會常情，被告蔡大森 自無將之列為共有財產一部分之理，當應於為上開協議時 ，主張為其所出資購買而將之排除，但被告蔡大森卻將之 列為共有財產之一部分，顯然其亦明白上開不動產屬於共 有財產。至於犯罪事實一（三）、（四）之土地，其取得 之時間雖然是在其父親蔡謀江75年1月10日死亡之後一節 ，有該地號之臺中市土地登記簿2份存卷可按（見調查局 卷第534至542頁），但其既於86年3月21日就蔡謀江大房 繼承人之不動產為總清理評估時，對上開財產為大房繼承 人共有財產一節，不為反對之意思表示，則可認為所有繼 承人均認定上開土地為共有財產。本案在上開事據已明， 檢察官舉證已足以使本院產生無合理懷疑之確信心證，則 被告提出抗辯或反證，自應舉出相關事證或提出調查方法 ，以利本院調查審理，惟被告蔡大森並未提出相當事證， 供本院調查其有出資購買上開土地之證據，自難然被告蔡 大森之上開辯解為可採。 （二）被告蔡大森、蔡黃雪蘭與其子蔡朝啟、蔡甲辰於95年4月 10日設立森大公司，由被告蔡大森擔任負責人、被告蔡黃 雪蘭擔任監察人，再於95年4月17日以森大公司、被告蔡 黃雪蘭、其子蔡朝啟、蔡甲辰、蔡永豐等人之名義設立摩 樺公司，由被告蔡大森以森大公司之法人股東代表人擔任 摩樺公司之董事長、被告蔡黃雪蘭擔任監察人，及對犯罪 事實欄一（一）至（五）所載各筆不動產所有權之客觀移 轉登記情形，被告2人均不爭執，此部分並有臺中市○○ 區○○段○○○號、臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○號4筆土地、同市○○區○○段503、503-1 、505、505-1、505-2、505-3、505-4地號等7筆土地、同 市○區○○段○○○○○○號、同市○區○○段○○○○○○號、同 市西屯區惠來厝1615-1地號土地之土地登記簿、土地登記 第二類謄本各1份（見調查局卷第397至452頁、第455至 459頁、第462至471頁、第478至516頁、第534至557頁） ，及財政部中區國稅局大智稽徵所及臺中分局函附95年度 至103年度摩樺公司營利事業所得稅結算申報書（損益及 稅額計算表）、資產負債表、營業成本明細表等資料（見 104年度交查字第703號卷二第2至81頁）附卷可證。 （三）上開事實既已確認，則被告蔡大森與蔡黃雪蘭是否虛偽以 買賣為原因，將犯罪事實欄所載之不動產移轉登記予摩樺 公司，使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登 記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，則為本 案另應予審究之爭點： １、臺灣臺中地方法院102年度重訴260號請求塗銷所有權移轉 登記等民事事件，當事人為原告蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂 、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬，被告為蔡大森、摩 樺公司、林壽卿及高林阿珠，該判決書主文諭知：「確認 被告蔡大森與被告摩樺建設開發股份有限公司間，及被告 蔡大森與被告高林阿珠間，就如附表1編號1、2所示之土 地應有部分各十分之三所為之買賣債權關係及所有權移轉 登記（登記字號如附表1地政事務所收件字號欄所載）之 物權關係均不存在。被告摩樺建設開發股份有限公司及被 告蔡大森應將如附表1編號1、2所示之土地應有部分各十 分之三，經由臺中市中興地政事務所以買賣為原因之所有 權移轉登記（登記字號如附表1地政事務所收件字號欄所 載）予以塗銷，回復登記為被告高林阿珠所有。確認被告 蔡大森與被告摩樺建設開發股份有限公司間，就附表2編 號1所示之土地所有權應有部分全部、及附表2編號2所示 之土地所有權應有部分100分之35所為之買賣債權關係及 所有權移轉登記（登記字號如附表2地政事務所收件字號 欄所載）之物權關係均不存在。被告摩樺建設開發股份有 限公司應將附表2編號1所示之土地應有部分全部，及附表 2編號2所示之土地所有權應有部分100分之35經由臺中市 中興地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記（登記字 號如附表2地政事務所收件字號欄所載）予以塗銷，回復 登記為被告蔡大森所有。確認被告林壽卿與被告摩樺建設 開發股份有限公司間，就附表3所示之土地所有權應有部 分全部所為之買賣債權關係及所有權移轉登記（登記字號 如附表3地政事務所收件字號欄所載）之物權關係均不存 在。被告摩樺建設開發股份有限公司應將附表3所示之土 地應有部分全部，經由臺中市中興地政事務所以買賣為原 因之所有權移轉登記（登記字號如附表3地政事務所收件 字號欄所載）予以塗銷，回復登記為被告林壽卿所有。… 」，並於判決理由中敘明摩樺公司所提出相關土地買賣所 有權移轉契約書、取款及存款憑條等影本，均不足資為有 利於被告蔡大森等人之認定，並認定相關土地之買賣債權 行為、物權行為均屬虛偽無效，應予塗銷（見原審卷一第 181至197頁）。該訴訟事件後經上開當事人提起上訴，經 本院以104年度重上字第153號審理，審理結果亦認為上開 如犯罪事實欄所示之5次買賣交易，顯與通常交易情形有 異，買賣雙方並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示， 故以買賣為原因之所有權移轉登記均應予塗銷，回復登記 為原登記之所有人等情，有該份判決書附卷可憑（見104 年度交查字第703號卷一第294至309頁）。 ２、按刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法 院，應自行調查證據，以為事實之判斷，故民事判決確認 之事實，苟與其直接審認之結果不同，自不妨為相異之認 定，固經最高法院著有28年上字第35號、30年上字第3686 號刑事判例要旨可參。然同院亦著有31年上字第457號刑 事判例要旨：刑事案件之審判，固不受民事判決確認事實 之拘束，得為相異之認定，但刑事法院調查證據之結果， 如與民事判決之認定意見相同，自得仍為同一之認定等語 ，可資依循。本院經審理之結果認為： ⑴一般城市土地市價與土地登記謄本之公告現值落差甚大， 市價遠高於公告現值，此為我國社會土地買賣之常態，亦 為眾所周知之事，然依被告蔡大森於上開民事訴訟所稱摩 樺公司購地之總價金共5934萬1700元，與公告現值計算結 果差異不大，可認摩樺公司所購買系爭共有財產之價額， 係以公告現值計算，顯與上開土地買賣常態相違。 ⑵摩樺公司於95年4月成立時登記資本額僅2500萬元，何能 在短短數月間連續購買超過資本額2倍以上之5934萬1700 元土地？已令人生疑。且摩樺公司於上開民事事件中以書 狀自承：其僅僅支付其中之3370萬元等語，是其尚積欠高 達2564萬1700元之買賣價款未付。衡諸土地買賣常情，產 權過戶完畢與買賣價金之全額支付，有對價關係而應同時 完成，否則買賣必生糾葛，然出賣人蔡大森、林壽卿既然 早在95年間將名下土地過戶予買受人摩樺公司所有，卻能 容許後者積欠鉅額之價款逾8年仍未支付完畢，而竟不予 催討或主張解除契約回復原狀，實悖於一般交易常情。 ⑶參諸卷附摩樺公司之設立登記資料，摩樺公司以經營不動 產買賣為業，然犯罪事實欄一（四）所示之土地及其上建 物，自取得後至上開第二審民事判決時，均供案外人白雪 大舞廳充為廁所使用，足認該土地及建物始終由白雪大舞 廳使用而未點交與摩樺公司，摩樺公司花費大筆金額購地 ，卻未點交，更未有任何建築計畫，甚且供他人營業場所 作為廁所之用，顯與其之所營事業相違，亦可認上開系爭 共有財產之買賣均屬虛偽不實。 ⑷摩樺公司身為建設公司，承購多筆價值高昂之土地，竟僅 能提出土地所有權移轉契約（俗稱公契），而無如一般土 地交易之契約書（俗稱私契），就買賣價金之支付時期、 方式、稅費負擔等買賣條件詳為約定，顯有違我國土地買 賣交易之常情。如犯罪事實欄一（三）所示之土地，案外 人林壽卿為登記人頭，其聽命於被告蔡大森將該筆土地移 轉登記予被告蔡大森控制操作之摩樺公司，難認之間存有 真實買賣交易。 ⑸依摩樺公司所提出之購地資金證明文件12份，以及本院依 被告蔡黃雪蘭之辯護人聲請，向三信商業銀行查詢該行存 摺類存款取款憑條2張，其交易紀錄係屬實在等情，有該 行107年1月31日三信銀管字第10700424號函在卷可按（見 本院卷第117頁），此固能證明摩樺公司有匯入資金至被 告蔡大森、案外人林壽卿帳戶之事實，惟其不足以證明其 匯入之原因關係為買賣關係；又參諸被告摩樺公司各期款 支付情形，僅有零星數字，未按公契約定時間付款，該等 款項之匯入不足證明為買賣價金之支付，是難以憑此為被 告2人有利之認定。 ⑹綜上，被告蔡大森與蔡黃雪蘭就犯罪事實一（一）至（五 ）所示系爭共有財產，以虛偽不實之買賣為因，將之移轉 登記予摩樺公司，使承辦之地政機關人員將上開以買賣為 由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本 上，核與刑法第214條之構成要件相當。 （四）綜上所述，被告2人否認背信、使公務員登載不實犯行， 均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人 犯行，堪予認定。 三、論罪科刑： （一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。本案被告蔡大森、蔡黃雪蘭犯罪後， 刑法第342條背信罪，於103年6月18日經總統公布修正， 提高單科或併科罰金至50萬元以下，比較修正前後之規定 ，該修正後之法律，並無較有利於行為人，應適用修正前 之規定。是核被告蔡大森、蔡黃雪蘭所為，就犯罪事實欄 所示5次犯行，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪 ，及第214條之使公務員登載不實文書罪。 （二）被告蔡大森、蔡黃雪蘭就上開5次犯行，彼此間具犯意聯 絡及行為分擔，被告蔡黃雪蘭雖非受告訴人蔡丁生、其母 蔡陳春與蔡煥桂等6人委任管理系爭共有財產之人，然因 其與被告蔡大森共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項 規定，仍以共犯論，但得減輕其刑。 （三）被告2人上開5次犯行，均以使公務員登載不實之手段，達 成背信之目的，且行為之主要部分重疊，係一行為觸犯背 信與使公務員登載不實二罪，皆應依想像競合犯之規定， 從重各論以背信罪。 （四）公訴意旨就被告蔡大森、蔡黃雪蘭上開5次犯行，僅認其2 人涉犯刑法第214條之使公務登載不實罪，然因背信與使 公務員登載不實間有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起 訴效力所及，本院自得併予審究。又移送併案審理部分（ 即107年度偵字第1044號），與本案起訴部分係為相同事 實，依審判不可分原則，本院自得併予審究。 四、原判決撤銷改判： （一）原審法院未詳予調查，誤認被告蔡大森、蔡黃雪蘭並無使 公務員登載不實之犯行，而分別就被告2人被訴使公務員 登載不實部分為無罪判決，尚有違誤。檢察官上訴意旨執 此指摘原審法院對被告為無罪之判決不當，即有理由，應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告蔡大森、蔡黃雪蘭 處理家族遺產紛爭，受任管理共有財產，未秉誠信原則， 為個人私利，擅將系爭共有財產變更登記為個人所有，侵 害其他共有人之財產利益，民事訴訟部分事後經法院判決 敗訴確定，仍執意抗拒承認犯行，態度難認良好，及被告 2人之前案素行、生活狀況、智識程度，與被害人之關係 、犯罪所生危害非小等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑。又被告蔡大森、蔡黃雪蘭所犯上開背信犯行 ，其犯罪時間係在96年4月24日以前，應依中華民國九十 六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑。是依同條 例第7條規定，宣告其減得之刑，並均諭知易科罰金之折 算標準，且就被告2人均定其應執行之刑，及均易科罰金 之折算標準（被告蔡大森於94年4月26日之背信犯行後， 刑法第41條第1項規定易科罰金之折算標準，經總統公布 修正自95年7月1日起提高為以新臺幣1千元、2千元或3千 元折算壹日，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有 利於被告，應適用該修正前規定，諭知易科罰金之折算標 準。至其定執行刑後，逾有期徒刑6月，則以98年12月30 日經總統公布修正之同條第8項，較有利於被告，應適用 該修正後之規定，亦諭知易科罰金之折算標準）。 （二）被告2人如犯罪事實欄所示之5次買賣交易，顯與通常交易 情形有異，買賣雙方並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思 表示，經本院以104年度重上字第153號民事事件審理判決 以買賣為原因之所有權移轉登記均應予塗銷，回復登記為 原登記之所有人等情，有如前述。此部分被告2人之犯罪 所得，既經上開民事判決回復登記為原登記之所有人，則 參酌刑法第38條之1第5項規範意旨，不予宣告沒收，併予 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第1項、第214條、第41條第1項、第8項 、第55條、第51條第5款，95年7月1日修正前刑法第41條第1項， 103年6月18日公布修正前刑法第342條第1項，廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第2條，刑法施行法第1之1條，中華民國九十六條罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。 本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官 劉翼謀到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 刑事第十庭 審判長法 官 法 官 法 官 以上正本證明與原本無異。 被告依刑事訴訟法第376條第1項規定，得上訴。如不服本判決應 於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由 者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當 事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 附錄本判決論罪科刑法條 103年6月18日公布修正前刑法第342條： 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害 本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財 產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第214條： 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百 元以下罰金。 被告依刑事訴訟法第376條第1項規定，得上訴。如不服本判決應 於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由 者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。