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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第926號 上　訴　人 即　被　告　周駿凱 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第 1678號中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中 地方檢察署105年度偵緝字第372號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、周駿凱【其被訴如起訴書犯罪事實欄一、（一）所示詐欺取 財犯行部分，業經原審法院改以刑事簡易判決處刑，而以 107年度簡字第324號處刑有期徒刑5月（得易科罰金）確定 在案】前曾於民國102年5月9日，因偽造文書案件，由臺灣 臺中地方法院以101年度易字第2836號判處有期徒刑1年，減 為有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於102年9月2日易 科罰金執行完畢。其於102年8月間，經由不知情之洪瑞種獲 悉偉邦營造股份有限公司（以下簡稱偉邦公司）甫標得「中 央警察大學充實警察應用體技教學設施新建工程」（以下簡 稱警大工程），需對外尋求協力廠商及工程人員配合施工， 復經由洪瑞種介紹認識不知情之鄭許宗，而知悉偉邦公司僅 應允洪瑞種、鄭許宗所介紹之廠商進場先行施作警大工程之 假設工程（即組合屋、圍籬及鋼軌等），其雖向洪瑞種、鄭 許宗表示其欲參與該假設工程之施作，並願議價承攬上開警 大工程之結構、裝修工程（即鋼筋、模板之小包商），惟實 際上並未就警大工程本身簽訂承攬契約，且其因經濟能力不 佳，所經營之錦捷營造股份有限公司（以下簡稱錦捷公司） 已申請自102年3月1日起至103年2月28日止暫停營業，實無 能力提供偉邦公司所要求簽約需備之相關文件【含協力廠商 應備齊證明文件（如401表等）、協力廠商承攬金額及分包 項目、履約保證及人員組織表（含工地主任、品管等作業人 員）之基本資料及相關證明文件】，竟基於詐欺取財之為自 己不法所有意圖之單一接續犯意，明知其未與偉邦公司簽立 任何工程契約，及縱使承包警大工程亦無法翻倍獲利，猶自 102年8、9月間（起訴書誤為102年11月間）起，向已成年之 楊德鑫、郭燕民（郭燕民於案發後之106年8月29日因死亡而 為除戶登記）2人佯稱：其已承包到警大工程，欠缺工程前 置款，如投資該工程新臺幣（下同）300萬元，當可獲利300 萬元，共返還600萬元云云，致郭燕民、楊德鑫信以為真， 誤認其確已簽約承包警大工程，因而陷於錯誤，遂應允投資 ，且先由楊德鑫出名訂立內容簡要之合作同意書1份，及由 楊德鑫當場交付第1期投資款現金100萬元予周駿凱，而周駿 凱於102年10月14日偉邦公司就警大工程與協力廠商第1次會 議時，即因未能提供開偉邦公司要求之簽約相關證明文件， 經偉邦公司分別限期於102年10月17日及同年月21日前提送 後仍未提送，經偉邦公司迭催未果，後於102年11月7日警大 工程第6次週會工地週進度及品管協調會議時，復限期催促 提送，然期限屆至後，周駿凱均未備齊簽約之相關文件，經 偉邦公司斷然拒絕再與以鄭許宗為代表之協力廠商（含周駿 凱）洽談分包警大工程事宜，並另覓其他協力廠商辦理發包 （偉邦公司於102年12月30日與施作組合屋之翰祐有限公司 等廠商〈不包含未參與組合屋施作之周駿凱〉進行之結算會 議）。周駿凱於自前開102年11月7日警大工程第6次會議後 （起訴書誤為102年10月14日會議後），明知其不惟未承包 到警大工程、甚且已喪失議價承包警大工程之資格，無從向 偉邦公司請款，猶接續向郭燕民、楊德鑫2人佯稱：其承包 警大工程，如工程可順利進行，自102年11月20日起至103年 7月20日止，9個月內可依工程進度向上包商請領分期工程款 ，必先按月攤還投資款云云，並於102年11月18日帶同郭燕 民等前至警大工程施工現場查看，致楊德鑫、郭燕民信以為 真，誤認其有繼續承攬施作警大工程，因而陷於錯誤，乃由 楊德鑫出名於同月份與周駿凱重新簽立合作同意書（其上記 載投資600萬元，實係投資300萬元，獲利300萬元），並由 郭燕民於102年11月22日將第2期投資款100萬元匯入周駿凱 指定之其不知情之母親周林淑桃申設之合作金庫銀行忠明南 路分行0000000000000號帳戶內。嗣於102年11月底，楊德鑫 、郭燕民因周駿凱始終無法提出其與偉邦公司之合作契約， 而拒絕再給付第3期投資款，自此周駿凱即音訊全無，拒接 電話，經楊德鑫自行前往警大工程施工現場尋找周駿凱未果 ，及撥打電話詢問偉邦公司人員後，得知周駿凱並非偉邦公 司之下包廠商，始知受騙。 二、案經楊德鑫、郭燕民訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、證據能力方面： 按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告周駿凱 （下稱被告）於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第43 頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢 察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 101至113頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是 前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力 。 二、訊據被告固坦認伊於102年8月間，經由洪瑞種獲悉偉邦公司 甫標得警大工程，需對外尋求協力廠商及工程人員配合施工 ，復經由洪瑞種介紹認識不知情之鄭許宗，而知悉偉邦公司 僅應允洪瑞種、鄭許宗所介紹之廠商進場先行施作警大工程 之假設工程（即組合屋、圍籬及鋼軌等），其雖向洪瑞種、 鄭許宗表示其欲參與該假設工程之施作，並願議價承攬上開 警大工程之結構、裝修工程（即鋼筋、模板之小包商），惟 實際上並未與偉邦公司簽立警大工程承攬契約，且伊有於10 2年8月間及同年11月22日，共取得告訴人楊德鑫、郭燕民分 別交付或匯款各100萬元（合計200萬元）等情不諱，然矢口 否認有何詐欺取財之犯行，被告之辯解及上訴意旨略以：（ 一）被告係自102年8月間起向經營錢莊之告訴人楊德鑫、郭 燕民借款300萬元，後來只拿到200萬元，原本是約定好102 年11月份要開始還第1期款，伊答應告訴人等只要有錢進來 其就會還錢，不一定是從警大工程中獲得，這無關警大工程 之獲利或結案，前開200萬元並非告訴人等投資之款項。被 告係於102年8月中、下旬向告訴人楊德鑫借款，被告於聊天 中提及有警大工程在洽談中，告訴人楊德鑫後來提出1份出 借300萬元、還款600萬元之合作同意書，但雙方簽立後，告 訴人楊德鑫又反悔，認為他對工程完全不瞭解，且警大工程 尚在洽談中而未確定，所以只願以借貸方式借被告100萬元 ，並依還款時間計算利息，且將合作同意書作廢，改開立面 額為加計利息之本票，不料告訴人楊德鑫還留有合作同意書 影本，而事後造假陳稱該合作同意書係於102年11月所簽立 ，此由告訴人等一直無法提出合作同意書之正本，及其所載 還款始期102年11月20日係在告訴人郭燕民於同年月22日匯 款100萬元予被告之前即可得知。其後告訴人郭燕民於102年 11月22日匯款100萬元予被告，亦為借貸之款項。而被告於 偵查及原審曾稱告訴人等為「投資」，然此係因偵查內容所 問均以雙方簽立合作同意書為基礎提問，被告所回答之「投 資」之相關語句，仍應依事實行為內容判定，尚不能以應對 之表面語句，即認被告同意為投資行為，且就投資行為而言 ，投資方應對投資標的有基本瞭解，惟本案告訴人等未要求 瞭解任何事項，被告亦未告知告訴人等任何包含工程金額、 獲利、期限等資訊或交付工程文件資料，而使投資方接收錯 誤訊息，致因錯誤判斷而進行投資行為，告訴人等亦未擔負 任何投資上之風險，由此可見係屬借貸而非投資。（二）又 被告於與告訴人等洽談借貸之過程，均係以個人名義，未使 用錦捷公司，於參與警大工程之假設工程期間，依和洪瑞種 簽立之承攬協議書可知，有工地主任賴俊雄等人同時進場， 相關廠商多由監工謝榮興發包，結算會議亦由其代表出席， 至偉邦公司於102年10月14日之會議要求交付之工地主任及 勞團證照等資料，被告在進場時即交付予洪瑞種、鄭許宗轉 交偉邦公司，被告係於施作假設工程約3、4個月，一直到10 2年12月中旬，才被通知至偉邦公司協議，並經告知僅能承 攬1小項分包之工程，洪瑞種、鄭許宗與偉邦公司高層因佣 金談不而表示不願意，因被告是經洪瑞種轉介承攬，所以也 只能被迫於同年12月底結算離場，被告喪失承包工程資料， 應是在102年12月30日後，非原判決認定之102年11月7日， 並未有何詐欺之行為云云。 三、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）被告如犯罪事實欄一所示先後以其承包警大工程急需工程 前置款，投資300萬元，可獲利300萬元，及工程如順利進 行，9個月內可依工程進度向上包商請領分期工程款，必 先按月攤還投資款等語，邀集告訴人等投資警大工程，向 告訴人等接續詐得200萬元投資款等犯罪事實，業據證人 即告訴人楊德鑫於原審及本院審理時指訴綦詳（見原審卷 一第143至155頁、本院卷第71頁反面至第80頁反面、第11 0至113頁），且有刑事告訴狀後附之合作同意書、新光銀 行匯款申請書、警大工程之內政部營建署工程契約封面（ 以上均為影本）、被告之母親周林淑桃申設之合作金庫商 業銀行忠明南路分行0000000000000號帳戶之開戶資料及 交易明細、偉邦公司103年1月27日偉警大(103)字第10301 2701號函、被告之錦捷公司名片影本（見偵卷第26、27、 29、45至47、49、50頁）、偉邦公司105年4月13日偉（警 大）字第105041301號函及其所附之偉邦公司102年10月14 日會議記錄（警大工程與協力廠商第1次會議）、偉邦公 司102年12月30日警察大學結算會議紀錄（見偵緝卷第29 至31頁）、警大工程（建築、水電工程）第1次至第11次 週會工地週進度及品質檢討會議簽到單、102年11月7日警 大工程第6次週會工地週進度及品管協調會議紀錄（見原 審卷一第94至104、123頁）在卷可稽，足認證人即告訴人 楊德鑫前開指證並非虛妄而為可信。 （二）被告雖辯稱告訴人楊德鑫、郭燕民先後交付及匯交各100 萬元，均為借款，而非投資款云云。然查： 1、被告於105年11月24日偵查中已供明：「（問：你於102年 11月19日邀告訴人投資600萬元...有何意見？）我跟他們 從頭到尾約定的只有300萬的『投資』」、「（問：〈提 示你與告訴人的投資合作書〉上面是寫『投資』600萬， 有何意見？）沒有意見，但是他們是說『投資』300萬， 紅利300萬。」」（見偵緝卷第138頁）；復於原審106年6 月12日準備程序時供稱：「起訴書犯罪事實一（二）的部 分，關於100萬元是『投資』款」（見原審卷一第54頁反 面）；又於原審107年1月30日審理時供述：「我們約定是 『投資』300萬元」、「（問：實際上楊德鑫答應要『投 資』300萬元，之前9月份的時候先給你100萬元現金，11 月22日再給你100萬元匯款，還有100萬元的投資款沒有給 你？）對。」（見原審卷一第153、154頁反面），可見被 告上開歷次供述，業已一致坦認告訴人楊德鑫、郭燕民先 後交付予被告之現金100萬元及匯款100萬元，均為「投資 」款甚明，核與證人即告訴人楊德鑫上開於原審及本院審 理具結證稱係「投資」等語相合，足為可信；且依上開被 告於偵查中之供述情狀，檢察官係以開放式之問法詢問被 告「有何意見」，被告於本院以其上開供詞係因偵查內容 所問係以雙方簽立合作同意書為基礎提問，其乃回答與事 實行為不同之「投資」云云，並無可採。 2、又參以被告於本院審理時，於證人楊德鑫證述被告曾陪同 查看警大工程一節（見本院卷第78頁）後，經本院命為對 質時亦同為坦認伊有於102年11月18日陪同告訴人等去看 警大工程現場等語（見本院卷第78頁反面，被告其後經本 院質以倘若為借款，何以要去看工程一情時，始改為空言 翻異而稱前開在警大工程現場見面的目的是約好要去拿另 一筆錢云云〈見本院卷第78頁反面〉，已無可採），足認 被告確有以伊已承攬到偉邦公司之警大工程為由佯邀告訴 人楊德鑫、郭燕民投資，否則當無陪同查看其所稱警大工 程現場之理，被告以伊未告知告訴人等不實投資訊息，告 訴人等亦未要求瞭解投資事項（實則告訴人確曾經由被告 陪同而前至警大工程現場查看，以瞭解被告所述投資內容 ，詳如前述）等情，據以辯稱未詐欺告訴人楊德鑫、郭燕 民云云，並無可信。 3、再依告訴人楊德鑫、郭燕民於偵查中提出告訴之刑事告訴 狀後附合作同意書影本所示內容，已載明「本人周駿凱茲 因包攬中央警官大學戰技體能館，欠缺工程前置款，經由 友人鄭志男先生介紹認識楊德鑫先生，經本人誠邀獲得楊 先生首懇『投資』...且本人並同意自102年11月20日起至 103年7月20日止，9個月內依工程向上包商請領數期工程 款，必先按月攤還楊德鑫先生所『投資』...后待工程完 全結束時再依『投資』金額比例分配所獲利潤」等語，而 就警大工程完工後利潤如何分配有所約定，顯為投資，並 非單純借款，至為明確，被告辯稱前開告訴人楊德鑫、郭 燕民交付之款項係借款，而與警大工程無關云云，亦非可 採。雖被告復辯稱卷附102年11月份之合作同意書影本（ 見偵卷第26頁）之正本，係告訴人楊德鑫於102年8月間提 出該份出借300萬元、還款600萬元之合作同意書，但雙方 簽立後，告訴人楊德鑫又反悔，認為他對工程完全不瞭解 ，且警大工程尚在洽談中而未確定，所以只願以借貸方式 借被告100萬元，並依還款時間計算利息，且將合作同意 書作廢，改開立面額為加計利息之本票，不料告訴人楊德 鑫還留有合作同意書影本，而事後造假陳稱該合作同意書 係於102年11月所簽立，此由告訴人等一直無法提出合作 同意書之正本，及其所載還款始期102年11月20日係在告 訴人郭燕民於同年月22日匯款100萬元予被告之前即可得 知云云。而雖被告與證人即告訴人楊德鑫於原審及本院對 此各執一詞，且前開卷附合作同意書影本所示之見證人即 告訴人郭燕民已死亡，另一見證人鄭志男之戶籍因行政設 籍於戶政機關，且經本院依該合作同意書上所載地址以證 人身分傳訊未到，並經告訴人楊德鑫於原審陳明鄭志男另 案在日本服刑中（見原審卷一第84頁反面），而未能於本 院審理予以傳訊調查有關該合作同意書之簽立情形；惟被 告於偵查中經通緝到案後之105年3月8日首次偵訊時已供 稱：「（問：〈提示102年11月簽的合作同意書〉你為何 在與告訴人簽立的合作同意書內稱你包攬了中央警官大學 的工程？）當時我簽此同意書時，我們人員已進廠了，已 墊了買設備的費用」等語（見偵緝卷第19頁反面），被告 於偵訊時對於偵查檢察官所提示且明確告以簽訂時間為10 2年11月之合作同意書影本時，並未對於前開簽立時間為 102年11月間有所爭執或予以否認；又被告於102年8、9月 間邀同告訴人楊德鑫、郭燕民投資後，雖曾先由告訴人楊 德鑫出名與被告簽立1份內容較為簡要之合作同意書，並 由告訴人楊德鑫先行交付現金100萬元予被告，惟其後於 告訴人郭燕民於102年11月22日匯款100萬元前之同1月份 ，則再由告訴人楊德鑫出名與被告另簽訂1份合作同意書 （該合作同意書影本，見偵卷第26頁），因前開合作同意 書2份之正本均由告訴人郭燕民保管，告訴人郭燕民於案 發後已過世，故無法尋得前開合作同意書2份之正本等情 ，業據證人即告訴人楊德鑫於本院審理時證述說明（見本 院卷第110頁反面至第111頁反面）；再被告於告訴人郭燕 民於102年11月22日匯款100萬元之前，與告訴人楊德鑫於 102年11月間簽訂合作同意書時，告訴人楊德鑫既已曾於 同年8、9月間交付現金100萬元，則前開卷附合作同意書 所載開始攤還投資款之時間即102年11月20日，較之告訴 人郭燕民於102年11月22日匯款100萬元之時間為早，核與 常情並不相違。從而，被告既自承曾簽立上開合作同意書 ，且於首次偵訊對於簽訂日期為102年11月間未有爭執或 否認，被告其後空言改以前詞辯稱卷附合作同意書係於10 2年8月所簽，102年11月間未再另簽訂合作同意書，卷附 合作同意書影本係告訴人等造假提出云云，已無可信。至 被告於本院審理時又曾以證人即告訴人楊德鑫於原審陳稱 ：「（問：曾義彩於11月26日有匯款20萬元到被告母親的 帳戶內，是否知道那20萬元是做何用？）那時剛好我父親 過世，被告要再跟我拿錢的時候，因為我父喪在受靈，被 告轉而去跟曾義彩借款週轉」等語，據以辯稱告訴人楊德 鑫既在守靈，應無法與伊訂立合作同意書云云，惟因告訴 人楊德鑫父喪之守靈期間，客觀上並非無法抽身與被告訂 立合作同意書而分身處理投資事宜，被告此部分所辯，亦 乏所據而未可採信。再退步而言，縱認被告所稱卷附合作 同意書係其於102年8月間所簽訂一節為真，則依前開合作 同意書所載被告因包攬警大工程而邀告訴人楊德鑫「投資 」之旨，則反而益可佐認證人即告訴人楊德鑫前開於原審 及本院所指被告確係自102年8、9月間即邀其與告訴人郭 燕民「投資」一情為真，並無可為被告有利之認定，被告 前開所辯，亦不足為被告否認詐欺取財犯行之有利事證。 （三）再被告雖又辯稱：於伊參與警大工程之假設工程期間，依 和洪瑞種簽立之承攬協議書可知，有工地主任賴俊雄等人 同時進場，相關廠商多由監工謝榮興發包，結算會議亦由 其代表出席，至偉邦公司於102年10月14日之會議要求交 付之工地主任及勞團證照等資料，被告在進場時即交付予 洪瑞種、鄭許宗轉交偉邦公司，被告係於施作假設工程約 3、4個月，一直到102年12月中旬，才被通知至偉邦公司 協議，並經告知僅能承攬1小項分包之工程，洪瑞種、鄭 許宗與偉邦公司高層因佣金談不而表示不願意，因被告是 經洪瑞種轉介承攬，所以也只能被迫於同年12月底結算離 場，被告喪失承包工程資料，應是在102年12月30日後， 非原判決認定之102年11月7日，並未有何詐欺之行為云云 。然查： 1、證人即偉邦公司工務部協理蔡銘坤於105年5月3日偵查中 具結證稱：「（問：偉邦營造公司承攬中央警察大學之工 程，該工程有發包給周駿凱？）沒有...周駿凱跟鄭許宗 是一夥的...（問：偉邦營造公司是否有讓周駿凱、鄭許 宗施作警大工地之工務所（即組合屋）？）...他們還未 簽約，他們有認識的廠商在作工務所的組合屋，我們公司 是直接跟該廠商簽約，這不是周駿凱、鄭許宗作的，是他 們介紹來的廠商作的，這個廠商跟公司有簽約，簽約內容 是工務所（假設工程，以後會拆除），並沒有包含警大內 之施作工程」等語（見偵緝卷第97頁正、反面)；於原審 107年1月30日審理時證稱:「因為我們營造廠本身就是要 找協力廠商跟工程人員...譬如鋼筋、模板、混凝土都要 有一些小包來做，協力廠商來做...（問：是否記得當時 被告周駿凱用哪家公司的名義跟偉邦公司接觸？）一直沒 有拿出來，我們也請被告報價，一直沒有報...（問：當 初被告周駿凱和鄭許宗來向偉邦公司接洽，說想要承接警 大工程的哪一部分？）剛開始是一個假設工程，絕對不會 談到後面，所謂假設工程就是圍籬、組合屋、打鋼軌... 因為剛開始沒有談得那麼清楚，可能就說前面的假設工程 先做做看...（問：你的意思是說，當初一開始被告周駿 凱跟鄭許宗去找你們的時候，只是談到前面的組合屋、軌 道、圍籬這種假設工程，做好之後，再看實際上工項裡面 有哪一些他們有辦法去做的，再交給他們去做？）對，也 要報價合理...基本上因為都還沒有報價、簽合約，基本 上被告也不應該要進場，因為協力廠商不可能沒有談好就 進場，因為他們說要先進來看看，我們當然樂觀其成，你 進來看我順便觀察看你能力夠不夠。（問：在此之前，偉 邦公司和被告周駿凱、鄭許宗之間有無任何契約上的關係 ？）完全沒有...連報價都沒報價怎麼簽約...我知道圍籬 、組合屋有做好，到後來我們有請這些廠商到公司做清算 ...（問：...最後偉邦公司有跟當初被告等人找來的假設 工程的廠商做結算動作，並且由偉邦公司支付款項？）對 ，錢確實是偉邦公司付的。（問：你剛才說的這些圍籬、 軌道及組合屋的假設工程的金額，大約是多少錢？）大概 幾十萬元...（問：...10、11月被告還會有參與什麼樣的 部分？）就是開會...當時被告介紹賴俊雄是要來偉邦公 司當工地主任的，後來工地主任的證照也都沒有拿出來， 所以一直沒有辦法申報...要承攬的這些廠商要有公司證 照、履約保證、工地的管理人員，這些東西都要齊，報價 也要齊...才會簽約，都一直做不到...（問：你的意思是 說，當時被告及鄭許宗連他們公司的公司證明及一些基本 的文件，都拿不出來？）對...（問：你有無印象被告跟 鄭許宗這邊，當初有無跟你提到想分包項目中的哪個部分 ？）他們的意圖應該是想做鋼筋、模板工程...這部分因 為前面假設工程都已經做成這樣子，哪有可能去讓他做後 面的東西...感覺他們公司不是很正常，所以我們不敢冒 這種險...（問：是否9、10月之前他們就已經進場施作假 設工程？）有可能，應該是...假設工程就是一個圍籬、 一個組合屋...完成兩項，就是圍籬跟組合屋而已，軌道 還沒好，軌道沒那麼快...（問：被告周駿凱跟鄭許宗所 做的部分，是到102年12月30日做清算？）我所謂清算， 是他找進來的協力廠商有來做清算，對於被告他們，我們 沒有做任何清算。（問：對於被告周駿凱、鄭許宗介紹進 來的協力廠商，你是102年12月30日全部做最後的清算？ ）對。」等語（見原審卷一第155至163頁反面）。 2、證人鄭許宗於105年5月19日偵查中證稱：「（問：你是否 認識周駿凱？）見過幾次，也不算認識。當時是經由一個 朋友介紹要承包偉邦營造之警大工程，經協調，因周駿凱 無法取得專業證照及專任人員之聘任，超過採購時間相當 久，所以營造廠終止採購之意願。（問：當時你在偉邦營 造之警大工程是何角色？）當時是我想要去承包結構、裝 修工程部分，後來周駿凱透過我朋友找我說他想要承包此 案，所以我一直協助周駿凱作這個工作之爭取。（問：當 時有無爭到此工程？）因專業人員聘任及證照無法取得， 超過時間很久，營造廠不讓我們承包，所以放棄...（問 ：介紹你跟周駿凱認識的朋友是誰？）一位姓洪的洪先生 。（問：〈提示偉邦公司102年10月14日會議紀錄〉偉邦 是否要求應在10月17日提出所需資料？）這次開會是偉邦 公司要我們提出證照及專業人員聘任，要求我們在時限內 要完成，當時已在很後面，時間已超過，又再開會，會議 紀錄記載都很確定。（問：10月17日前資料有無送到？） 一直無法提供這些資料是這個工程無法取得原因...（問 ：102年12月30日又開了一個結算會議，這次要作何事？ ）這次會議我記得我沒去，這個就是先作的工務所的組合 屋廠商，他們有作協議，由偉邦公司來付款給這些廠商。 （問：廠商內為何沒有周駿凱？）因這不是周駿凱作的， 這些人都不是周駿凱的人...到10月底到11月初時間，偉 邦公司認為我們無法完成此工程，所以他們另外尋求其他 方式去辦。偉邦公司有很清楚跟我們講明...有講明說他 們公司要自己先接手後，跟我們清算完畢後，請我們離開 。（問：你稱偉邦公司明確說要自己接手時間點是在10月 底到11月初？）應是這個時間點...（問：本來周駿凱進 來是要負責何部份？）結構裝修都是他負責。（問：就你 所知，周駿凱有無資力去承接此工程？）此事我也很納悶 ，一般是在議價跟工作機會取得較困難，相關證照及專業 人員應是較容易，但沒想到居然是在相關證照專業人員這 邊出了問題」等語（見偵緝卷第116至117頁反面）。 3、是依證人蔡銘坤、鄭許宗前開證述內容參互以觀，可知10 2年12月30日之結算會議，是針對組合屋廠商（非被告） 做結算，而前開假設工程之組合屋並非被告所施作，則被 告自與該次結算會議無關。又被告所稱與其一同進場之工 地主任賴俊雄，實僅係被告介紹予偉邦公司，並由偉邦公 司支薪之人，此除據證人蔡銘坤於原審證述明確（見原審 卷一第159頁反面至第160頁）外，並經證人賴俊雄於偵訊 時亦同為證稱：其薪水係直接跟偉邦公司請領等語（見偵 緝卷第162頁反面）相符，且證人賴俊雄於偵查中亦證稱 ：「（問：就你所知，周駿凱有無跟偉邦公司營造簽約承 攬這個工程？）據我所知...後來沒有簽成，後來就退場 了...資金也不夠，沒到位」等語（見偵緝卷第162頁反面 ），再觀之卷附警大工程（建築、水電工程）第1次至第 11次週會工地週進度及品質檢討會議簽到單（見原審卷一 第94至104頁）所示，被告僅有參與102年10月31日第5次 及102年11月7日第6次週會工地週進度及品管協調會議2次 會議，且自參加第6次週會工地週進度及品管協調會議開 會之後，即無再參加開會，而該第6次會議紀錄（見原審 卷一第123頁）中仍載明限期催促提送施工預定進度表及 網圖、工地負責人及相關人員、假設工程計畫次版等相關 文件，足見被告迄102年11月7日第6次會議仍無法備齊承 攬議價警大工程所需之相關文件，再參以證人蔡銘坤證稱 ：「被告後來到11、12月就沒來了」、證人鄭許宗證稱： 「到10月底到11月初時間，偉邦公司認為我們無法完成此 工程...偉邦公司...請我們離開」等語，足認被告自102 年11月7日起已遭偉邦公司拒絕議價，被迫離開警大工程 工地。被告辯稱伊有將相關證明文件交予洪瑞種、鄭許宗 轉交偉邦公司，且因洪瑞種、鄭許宗與偉邦公司高層佣金 談不攏，伊才被迫於102年12月份離場云云，顯均不足採 信。 （四）另被告於邀同告訴人楊德鑫、郭燕民投資時，確有向告訴 人等陳明將以被告所經營之錦捷公司向偉邦公司承包警大 工程，且被告稱伊向偉邦公司包到之工程為警大工程本身 ，而非指假設工程等情，業據證人即告訴人楊德鑫於本院 審理時證述屬實（見本院第71頁反面至第73頁、第112頁 正、反面），參以偉邦公司於偵查中以103年1月27日偉警 大（103）字第103012701號函附之被告向偉邦公司提出之 名片，確為載有偉邦公司名稱及其設址之名片（見偵卷第 50頁），足認證人即告訴人楊德鑫此部分證述係屬可信； 被告於105年5月3日偵查中先稱：「（問：警大工務所組 合屋，跟偉邦簽約之廠商之〈註：應為『是』字之誤〉誰 ？）我不知道是用哪一家簽」（見偵緝卷第102頁），其 後於本院始改為辯稱：伊未告知告訴人等係以錦捷公司承 包，實際上係要以與伊合作之易融有限公司承包云云，並 無可採。又參以被告於105年3月8日偵查中供稱：「（問 ：你從告訴人處取得的資金用在何事項？）用在現場，花 了80到100萬。（問：...剩下的款項...花用到何處？） 因作其他用途，我那時應還有作其他民間工程」（見偵緝 卷第19頁反面）、於原審106年7月25日訊問時供稱:「我 那時剛要借款的時候是經濟能力不好，因為我剛好知悉有 本案警大的工程要接洽，我很清楚如果有順利接下警大的 工程，我會有能力可以還款，如果沒有接下警大的工程的 話，就沒有能力還款，後來我也沒有順利承接警大的工程 」等語（見原審卷一第63頁反面），被告已自承於案發期 間經濟不佳，且有將向告訴人楊德鑫、郭燕民取得之款項 用於與本案無關之其他民間工程，而被告所經營之錦捷公 司申請自102年3月1日起至103年2月28日止暫停營業（後 於104年底業經臺中市政府廢止該公司登記在案），有錦 捷公司變更登記表、財政部中區國稅局民權稽徵所函附卷 可稽（見原審卷二第2、5頁），而證人即偉邦公司之謝錫 山於原審107年4月17日審理時，不惟明確結證被告還沒有 包到工程（見原審卷二第66頁反面），同時亦證稱：「（ 問：你們的小包獲利大約多少？）結構體，一般混泥土或 模板能夠抓個10%算是不錯的利潤。」等語（見原審卷二 第68頁反面），則被告於邀集告訴人等投資警大工程時， 其經濟能力已然欠佳，且所經營之錦捷公司申請停業中， 早已無力備齊議價承攬之相關文件，被告既尚未與偉邦公 司簽約承攬承包警大工程、甚且其後已喪失訂約資格，卻 先後向告訴人楊德鑫、郭燕民佯稱已包到工程本身、可以 後續取得之工程款攤還投資款及分配獲利，更無法明確交 代本案投資款之開銷流向，堪認被告顯係佯以投資警大工 程為名目，明知其並未承攬警大工程，及縱使承包警大工 程至多僅得10%的利潤，無法翻倍獲利，猶向告訴人等假 稱其已承包警大工程，如出資上開工程300萬元，可得300 萬元之利潤，到期可給付告訴人等600萬元等情，假藉上 開工程可以高額獲利為名目訛詐告訴人等，以達其邀約告 訴人等投資而騙取投資款之目的，則被告辯稱其並無詐欺 告訴人等之犯意及行為云云，並無可採。 （五）基上所述，本件事證明確，被告前開詐欺取財犯行洵足認 定。 四、法律適用方面： （一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規定 ，業於103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行 ，修正前刑法第339條規定：「（第1項）意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 （第2項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得 之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之。」（上開 罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定， 其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑 法第339條則規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2 項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者， 亦同。（第3項）前2項之未遂犯罰之。」，經比較新、舊 法之結果，修正後刑法第339條之規定並未較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用被告行為 時即修正前刑法第339條第1項之規定。 （二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。其先後2次同時詐騙告訴人楊德鑫、郭燕民之詐欺取財 犯行，就同一被害人而言，各係基於一個行為決意分別所 為，持續侵害同一財產法益，其各次行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以包括一 罪。又其以一行為同時詐騙告訴人楊德鑫、郭燕民2人， 乃一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一情節較重之詐欺取財罪處斷（本院認被告 對告訴人楊德鑫、郭燕民2人詐欺所得款項合計200萬元， 依告訴人楊德鑫、郭燕民2人之內部關係，固均各遭詐欺 100萬元，惟告訴人楊德鑫、郭燕民對外係推由告訴人楊 德鑫出名與被告訂立合作同意書，此據證人即告訴人楊德 鑫於本院審理時證述在卷〈見本院卷第111頁、第75頁反 面〉，並有前開合作同意書1份〈見偵卷第26頁〉在卷可 稽，因告訴人楊德鑫既為出名簽訂合作同意書之人，故本 院認被告所為對告訴人楊德鑫、郭燕民2人所犯詐欺取財 之2罪，應以對告訴人楊德鑫所為詐欺取財犯行之情節較 重，附此敘明）。 （三）公訴人起訴書雖未敘及被告於102年8、9月間佯邀告訴人 楊德鑫、郭燕民投資，而由告訴人楊德鑫出名與其簽立合 作同意書，並由告訴人楊德鑫交付現金100萬元之詐欺取 財行為，然此部分與起訴書所載被告其後於102年11月間 詐得由告訴人郭燕民匯款100萬元之詐欺取財犯行間，具 有上開接續犯或想像競合犯之一罪關係而為起訴效力所及 ，本院自應併予審理。 （四）按「寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲 為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終 止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前 後，既未逾五年，仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之 違法。」，有最高法院89年度台上字第392號刑事判決意 旨可資參酌。查被告前曾於102年5月9日，因偽造文書案 件，由臺灣臺中地方法院以101年度易字第2836號判處有 期徒刑1年，減為有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已 於102年9月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可考，被告本案自102年8、9月間起至 同年11月間止之接續詐欺取財行為，既橫跨上開前案有期 徒刑執行完畢之前後，且最後犯罪時間仍在上揭前案有期 徒刑執行完畢之5年內，自屬累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。 五、原審法院認被告前開接續詐欺取財犯行之事證明確，乃審酌 被告曾有上開構成累犯事由前科紀錄之素行（有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可參），其假藉已承包警大工程 可以高額獲利為名目，向告訴人楊德鑫、郭燕民詐借現款， 行為可議，迄今尚未賠償，且仍矢口否認詐欺犯行之犯罪後 態度，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀 ，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段 、第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第47條第1項、第 55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 第1項等規定，判處被告「周駿凱犯詐欺取財罪，累犯，處 有期徒刑壹年。」，且說明：被告行為後，刑法關於沒收之 規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起生 效施行，依修正後刑法第2條第2項以及刑法施行法第10條之 3第2項之規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定， 是被告向告訴人楊德鑫、郭燕民2人詐得之200萬元投資款， 即為未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額等情，並就被告另被訴涉嫌詐騙告訴 人郭燕民、楊德鑫於102年11月26日匯款20萬元至被告指定 之周林淑桃合作金庫銀行忠明南路分行帳戶之修正前刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，不另為無罪之諭知，核原 判決之認事、用法並無不當【至原判決於其犯罪事實欄中， 已就如本判決理由欄四、（三）所述應予併為審理之部分， 予以併為審理判決，惟原判決於其理由欄中漏未敘明應予併 審之旨之部分，因不影響於判決之本旨，尚不構成應予撤銷 之事由，由本院逕予補充，附此陳明】，量刑亦稱妥適，至 原判決之沒收部分，本院衡酌被告上訴本院後，仍未賠付前 開詐欺所得共計200萬元，此分據被告及證人即告訴人楊德 鑫於本院陳明（見本院卷第43頁反面、第76頁、第110頁反 面），且原判決對被告上開犯罪所得宣告沒收，亦無刑法第 38條之2第2項所定不宜宣告沒收或追徵其價額之情，故認亦 屬適當。被告上訴意旨執前詞否認有上揭接續詐欺取財犯行 ，依本判決理由欄三所示各項事證及論述、說明，均為無理 由，應予駁回。 六、應不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另略以：被告（其被訴詐騙告訴人郭燕民於102 年11月22日匯款100萬元之部分，業經本院為有罪之認定 ，詳如前述）以鄭許宗為代表之協力廠商（含被告）與偉 邦公司洽談合作承攬部分工項之過程，鄭許宗一方長達數 月之久均遲遲無法提出偉邦公司要求之專業人員聘任及證 明文件，偉邦公司遂於102年10月14日下最後通牒，由偉 邦公司工務所主管蔡銘坤協理邀集協力廠商被告、鄭許宗 等人開會，會中明確要求被告、鄭許宗等人應於102年10 月17日提出協力廠商證明文件（含401報表）等資料，再 應於102年10月21日提送含工地主任、品管、安衛及其他 作業人員共7人之人員組織表基本資料及相關證明文件等 資料。然於102年10月17日及同年月21日期限屆至後，被 告、鄭許宗均未能提出資料給偉邦公司，至此偉邦公司及 被告、鄭許宗均明知雙方已終止洽談合作之事，偉邦公司 除派人進駐工務所外，復自行另覓協力廠商，且自102年 10月14日會議後，被告、鄭許宗與偉邦公司亦未再有聯繫 。詎被告於102年11月15日後，明知其並非警大工程之下 包廠商，亦無從向上包廠商請款之情形下，竟基於為自己 不法之意圖，先向告訴人郭燕民佯稱會處理退票之事，再 誆稱如工程可順利進行，即可向承攬廠商取得下包之分期 工程款，而邀約告訴人郭燕民、楊德鑫2人投資警大工程 ，復為取信告訴人郭燕民、楊德鑫2人，被告於102年11月 18日，帶同告訴人郭燕民前往中央警察大學施工現場查看 ，致告訴人郭燕民、楊德鑫2人誤信被告為警大工程下包 廠商，又係承攬政府公共工程，而應允投資600萬元，進 而於翌日（19）日，與被告簽立合作同意書1紙，復於102 年11月26日匯款20萬元至被告指定之周林淑桃合作金庫銀 行忠明南路分行帳戶內。嗣於102年11月底，告訴人郭燕 民、楊德鑫因被告始終無法提出與警大工程得標廠商偉邦 公司、巨人公司合作之契約，而拒絕再給付第3期投資款 ，自此被告即音訊全無，拒接電話。告訴人楊德鑫遂自行 前往警大施工現場尋找被告未果，告訴人楊德鑫再撥打電 話詢問偉邦公司人員，得知被告並非下包廠商，始知受騙 ，因認被告此部分另涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺 取財罪嫌。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，證人 即告訴人楊德鑫於原審審理時結證稱：「（問：曾義彩於 11月26日有匯款20萬元到被告母親的帳戶內，是否知道那 20萬元是做何用？）那時剛好我父親過世，被告要再跟我 拿錢的時候，因為我父喪在受靈，被告轉而去跟曾義彩借 款週轉，說等老闆付清，錢拿出來，再處理給曾義彩... （問：所以這是另外被告跟曾義彩的借款？）對，這筆錢 我不知道。（問：但是曾義彩的這筆借款後來還是轉到你 這邊來？）沒有轉到我這邊來，單純是他們的借款，26日 這20萬元跟我沒關係」等語（見原審卷一第153頁正、反 面），顯見102年11月26日匯款20萬元至被告指定之周林 淑桃合作金庫銀行忠明南路分行帳戶內之匯款人，並非告 訴人等，而係與本案投資無關之曾義彩，該筆20萬元匯款 係被告另行向曾義彩所商借，而非向告訴人楊德鑫、郭燕 民2人詐欺所得，尚難認被告亦有此部分詐欺取財之犯行 ，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官起訴書意旨認被告此 部分被訴之詐欺取財罪嫌，與前開經本院判決有罪之詐欺 取財犯行間，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林煒容提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪 法 官 劉 敏 芳 法 官 李 雅 俐 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 紀 美 鈺 中 華 民 國 107 年 11 月 29 日