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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第934號 上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　周世偉 選任辯護人　李國豪律師 被　　　告　凃乾鴻 選任辯護人　陳柏涵律師 　　　　　　邱奕賢律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易 字第416號中華民國107年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方檢察署105年度偵字第13879號、第22524號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告周世偉為迪科思軟體股份有限公司（下 稱迪科思公司）之負責人，被告凃乾鴻為迪科思公司職員， 渠2 人明知事實上並無意為告訴人彭羽華開發「鬥地主」賭 博軟體程式設計，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺犯意 聯絡，於民國103年 7、8月間，經由林宥丞結識告訴人彭羽 華後，共同向告訴人彭羽華鼓吹遊說出資投資「鬥地主」賭 博軟體程式設計開發，並佯稱約半年內可以完成，俟賭博程 式開發完成，客人自然上門，並自動進帳，獲利各半均分， 施用詐術致告訴人彭羽華陷於錯誤，決意投資，並於103年1 0月7日下午2、3時許，由林宥丞陪同前往臺中市○○區○○ 路0段000號4樓之1原迪科思公司辦公室，將本人之物現金新 臺幣（下同）90萬元，交付與被告周世偉。迨至1 年過後， 因告訴人彭羽華一再向被告凃乾鴻詢問進度，經被告凃乾鴻 以各種理由推托，告訴人彭羽華始悉受騙。而認被告周世偉 、凃乾鴻均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存 在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第 4986號判例可供參照）。且依刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院著有92年臺上字第 128號判例足資參照）。 三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度臺上字第2980號判決參照）。本件被告被訴上開罪嫌， 經本院認定犯罪不能證明而為無罪之諭知，依前開說明，爰 不於理由內論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。 四、公訴意旨認被告周世偉、凃乾鴻上開涉犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪嫌，無非係以：㈠告訴人彭羽華之指訴、㈡證 人林宥丞之證述、㈢證人楊茂松之證述、㈣告訴人彭羽華提 出之錄音光碟譯文資為論據。訊據被告周世偉、凃乾鴻均堅 決否認有詐欺取財之犯行，皆辯稱：告訴人彭羽華並無投資 或委託我們設計「鬥地主」賭博軟體程式，只有林宥丞曾經 委託我們幫他設計USB遠端分享軟體，林宥丞固於103年10月 7 日曾與告訴人彭羽華一起到迪科思公司，並由林宥丞交付 被告周世偉90萬元，此係我們幫林宥丞設計 USB遠端分享軟 體之費用，未來由林宥丞之公司負責推廣與客服，而迪科思 公司負責技術方面之維護；該套 USB遠端分享軟體每套預定 月租15萬元，扣除租賃主機與維護費用成本共3 萬元，剩餘 12萬元則由林宥丞與迪科思公司均分。因該 USB遠端分享軟 體在103年11月初已具基本功能，即由林宥丞之第1位客戶楊 茂松自103年11月初開始租用主機架設網站，並將USB遠端分 享軟體之測試版建置於網站上，供楊茂松實質測試使用，幾 經依楊茂松之需求完成測試並由被告周世偉向大陸開發工程 師取得該USB遠端分享軟體之原始碼。是楊茂松於103年11月 、12月、104年1月、3月各交付15萬元給被告2人者為其使用 USB遠端分享軟體租金，與林宥丞所委託開發該USB遠端分享 軟體之費用90萬元純屬二事。其後，因楊茂松稱每月15萬元 之租金成本太高，又稱其公司經營不善。欲結束營業，而當 時林宥丞幾經常往返於台灣與菲律賓間處理其私事，根本無 心於 USB軟體業務之推廣，跟先前預期會有很多客戶使用落 差極大，所以被告涂乾鴻與林宥丞商討決定結束這項合作案 ，故被告周世偉才將「USB 遠端分享軟體」的原始碼交付給 林宥丞，而告訴人所提供光碟中，被告涂乾鴻與林宥丞之表 弟Brain關於程式碼等對話，即是處理交接該「USB遠端分享 軟體」事宜之對話，根本無告訴人彭羽華交付90萬元投資或 委託開發「鬥地主」賭博軟體程式設計情事等語。 五、經查： ㈠被告周世偉為迪科思公司之負責人、被告凃乾鴻為迪科思公 司之職員之情，業據被告周世偉於偵查中陳明在卷（見 105 年度他字第3707號卷【下稱②卷】第38頁），並有迪科思公 司之公司登記資料查詢（見105年度偵字第22524號卷【下稱 ⑤卷】第10頁）在卷可稽。依證人林宥丞於原審審理時證稱 ：我於102 年認識告訴人彭羽華，我和彭羽華住在文心路同 一棟大樓，她住20樓、我住13樓，算鄰居、朋友，我想和彭 羽華交往，但我在菲律賓有配偶，我追求不到彭羽華，我於 102年或103年5、6月間有介紹彭羽華認識被告2 人等語（見 原審卷二第17頁及反面）。而告訴人彭羽華於原審證稱：我 於102 年認識林宥丞，林宥丞有拿票過來向我周轉金錢，借 款時，會出來吃個飯，就越來越熟，感覺還蠻熱絡的，我的 工作室和林宥丞住處係同一棟大樓，林宥丞於103年9月間介 紹我和被告2 人認識等語（見原審卷二第36頁反面至37頁反 面）。足認證人林宥丞與告訴人彭羽華關係非淺。 ㈡證人彭羽華（見②卷第41頁、原審卷二第27至28頁反面）、 證人林宥丞（見②卷第85頁反面、原審卷二第4頁反面至第5 頁、第9 頁）於偵查、原審審理時固均證稱：告訴人彭羽華 有委託被告2人寫「鬥地主」賭博軟體程式，並於103年10月 7日交付被告周世偉90萬元等語。然查： ⒈依證人彭羽華於原審審理時證稱：林宥丞介紹我第一次見到 被告2人是在西屯路上之海產餐廳，當時有被告2人、林宥丞 和我，就我們4 個人，當天聊天過程中就有談到投資賭博軟 體程式的事，當時我坐下來，我們在吃還是等上菜，那時候 被告2 人和林宥丞就開始在講賭博軟體程式的事，是被告凃 乾鴻邀我投資，第二天林宥丞帶我去參觀被告2 人位在崇德 路上之公司等語（見原審卷二第38至40頁）；然依證人林宥 丞於原審審理時證稱：告訴人彭羽華、我和被告2 人討論賭 博軟體程式，最先係在被告之辦公室說，到樓下餐廳吃飯時 又有再說程式的內容，從樓上到樓下都有討論，第一次提及 時我和告訴人彭羽華都在場，在此之前告訴人彭羽華與被告 2 人早就認識，當天因我要過去找被告，證人彭羽華本來就 在我車上，就順便陪我過去，係被告凃乾鴻提到要開發賭博 遊戲，當時我、彭羽華、被告凃乾鴻共 3個人或還有被告周 世偉共4個人在場等語（見原審卷二第7、19、20頁）。可知 ，就被告凃乾鴻何時、何地邀告訴人彭羽華投資賭博軟體程 式，係告訴人彭羽華第一次與被告2 人見面時，或係已認識 一段時間之後？地點係在西屯路上之海產餐廳或被告2 人之 公司？證人彭羽華、林宥丞所述均有不同，已非無疑。 ⒉告訴人彭羽華於105年 1月6日警詢時固稱：「…我於103年9 月中旬（正確日期不詳）14時許，至臺中市○○區○○路○ 段000號4樓（公司名稱不詳），將我欲投資的現金新臺幣90 萬元整交付給周世偉，…」等語（見①警卷第6頁）；於105 年 3月20日警詢時固稱：「103年10月7日我朋友至國泰世華 商業銀行帳號000000000000，提領出要還我的新臺幣90萬元 給我，我就拿著這一筆錢到周世偉所開設迪科思軟體股份有 限公司（臺中市○○區○○路0 段000號4樓）內交給周世偉 。」等語（見①警卷第8頁）。然查： ⑴告訴人彭羽華於警詢所稱之國泰世華商業銀行帳號00000000 0000號帳戶，係林宥丞在國泰世華商業銀行所開設之帳戶， 且林宥丞向裕融公司貸款，經裕融公司於103年9月30日轉帳 1,196,500 元入林宥丞上開國泰世華銀行帳戶後，林宥丞於 103年10月7日提款90萬元之情，業據證人林宥丞於原審審理 時證述明確（見原審卷二第8頁反面至第9頁、第14至15頁） ，復有林宥丞上開國泰世華銀行帳戶之交易明細（見①警卷 第10頁反面）、國泰世華商業銀行中台中分行於106年3月28 日以國世中台中字第1060000026號函送林宥丞上開國泰世華 銀行帳戶之開戶基本資料、交易明細（見原審卷一第54至57 頁）在卷可稽。 ⑵證人林宥丞於原審審理時固證稱：我於103年 8、9月間向告 訴人彭羽華借款100萬元，於103年10月7日將該100萬元一次 還給彭羽華，我向彭羽華借款之前，有向彭羽華表示，車貸 貸款下來再還你，我貸款就是要還彭羽華，於103年10月7日 提款90萬元即係交付彭羽華用以返還前揭借款，因我身上還 有錢，我當天拿100 萬元還給告訴人彭羽華等語（見原審卷 二第14至15頁）。且證人彭羽華於原審審理時固證稱：林宥 丞於103年9月間向我借100 萬元，他說他車子貸款還沒有下 來，我交付被告周世偉的90萬元，係證人林宥丞還我的錢等 語（見原審卷二第27頁反面、第35頁反面至36頁、第45頁） 。然證人林宥丞倘確有向告訴人彭羽華借款100 萬元，且稱 其向裕融公司辦理車貸即用以返還彭羽華前揭借款，則何以 裕融公司於103年9月30日轉帳 1,196,500元入林宥丞上開國 泰世華銀行帳戶後，林宥丞未旋即還款該100 萬元予彭羽華 ？況100 萬元之數額非微，林宥丞為何不以轉帳、匯款等方 式返還彭羽華，反於貸得款項7 天後，始以提領90萬元現金 再加上身上所剩之前領出之現金合計100 萬元方式交付告訴 人彭羽華，實屬可疑。是林宥丞於103年10月7日提款90萬元 後，究係返還彭羽華，因彭羽華投資「鬥地主」賭博軟體程 式而交付90萬元與被告周世偉？抑係因林宥丞委託被告2 人 設計 USB遠端遠端分享軟體程式而將該90萬元交付與被告周 世偉，亦屬有疑。 ㈢又查：證人彭羽華於原審審理時證稱：被告2 人完全沒有交 付「鬥地主」賭博軟體程式給我，亦無測試或呈現給我看等 語（見原審卷二第33、36、46頁），復證稱：我不知道林宥 丞有委託被告2人設計USB遠端分享軟體程式，林宥丞並無請 我幫他向被告2人聯絡USB遠端分享軟體程式之事等語（見原 審卷二第35、46頁）。而證人林宥丞於原審審理時且證稱： 我有拿到被告2人交付之USB遠端分享軟體程式，但不能用， 我完全沒有請告訴人彭羽華與被告2人聯絡USB遠端分享軟體 程式，我綽號叫「四哥」，被告2 人談到「四哥」就是指我 等語（見原審卷二第5、25頁）。然： ⒈經原審勘驗告訴人彭羽華所提出其與被告凃乾鴻通話之錄音 檔案「涂Vanser_0000-00-00_19-54-52」之勘驗結果如下： 「彭羽華（以下簡稱彭）：喂，凃的喔？ 凃乾鴻（以下簡稱凃）：嘿，是。 彭：那個，我要問你喔。 凃：嘿。 彭：那個世偉你到底有沒有跟他講？他傳來的程式根本沒辦 法用，到底現在情形是怎樣？一年多了耶，應該有一年 了吧，一年多了，你看投資下去到現在已經一年多了， 不能用，你有沒有跟世偉說，你們到底有沒有討論？ 凃：有啊，都嘛跟你們線上的那個什麼人、那個什麼表弟討 論啊。 彭：到底能不能用，到現在都不能用耶。 凃：有啦，都有在寫啦，你等我一下。（00：01：10至00： 01：16無交談）測試到後面也是有可以的啊，到後面就 有，喂？ 彭：有，我有在聽。 凃：我有跟阿四解釋過，上次也有跟你解釋過。 彭：不能用啦，那時候不是有跟你們說你們測試的根本不能 用，你不是說世偉一下子跑中國，一下子跑香港哪裡的 ，你這樣跟我說，你還記得嗎？ 凃：不是啦，你不是有再買機器，後來有回來，回來後就馬 上跟你表弟在弄，弄好後你表弟也是說OK啊，結果他一 直沒有叫阿四的妹婿去測試嘛，再來測試的時候才說不 行，發現的時候你想已經那麼久的時間，銀行那邊也都 改變了，我們自己測試過也是不能用，除非再叫人家寫 了。 彭：你現在的意思是說那個誰的表弟也有測試過。沒有啦， 你都說得很長，我現在只要問現在到底，因為你們中間 過程都不能用，這個我也不內行，這你也知道，完全都 不會，都是聽你們在講，問題是現在，我只知道現在還 是不能用，那到底是？ 凃：現在不能用的問題就是銀行那邊又改了，因為銀行U 盾 換新版本了，又改過了。 彭：好好好，這樣我了解了。 凃：如果不能用那我們只好看銀行怎麼改，我們再來處理， 因為那時候。 彭：你講，我在聽。 凃：我們替你發包出去給人家寫，你說叫世偉自己改他也沒 辦法改，他也是要找原本寫的人去改。 彭：沒啦，你現在的意思就是說投資這90萬元的錢都沒有了 ，反正你現在意思就是大家都推不知道就是了，好了， 這樣我了解了，我知道了」（見原審卷一第152頁）。 而被告凃乾鴻於原審審理時稱：上開談話中所提到的「阿四 」，係指林宥丞，所提到的「阿四」的妹婿，係指楊茂松等 語（見原審卷一第152頁）。 ⒉原審另勘驗被告周世偉、凃乾鴻所提出被告周世偉與證人林 宥丞通話之錄音檔案「for_4_check」之勘驗結果如下：「 周世偉（以下簡稱周）：那個時候你要叫我做的時候，你說 趕快喔，點鈔機快拿來喔，你們做起來就有了。問題是 這是一個工具，前提是也是要有客戶要用啊，是不是？ 林宥丞（以下簡稱林）：都有問，可是都不了了之。 周：我要跟你說的是，你現在拿的這個Ukey，我們現在再確 認一遍，我怕你又忘記，到時候別說有什麼誤會，簡單 說這支吸 U，以後如果要做什麼有的沒的，這裡面有兩 個我給你的那個 USB，你給我的Ukey裡面，我幫你放兩 個科目的資料，科目的前臺而已喔，就是說那個易貸中 國與興豐證券，其實不只前臺而已，還有我寫的程式嘛 ，才有辦法跟後台對接嘛，才有辦法去下載吸 U的程式 嘛，再來就是你那支吸U，你吸U的程式就是說，其實寫 好都編好了，有四個科目，有四個介面嘛，但是前提就 是說，你要什麼logo，你的網址在哪裡，這兩項編進來 就可以了，我說明檔寫在裡面，所以你要找的工程師一 定要這兩項都會喔，他如果不會，說你的資料被我覆蓋 ，我說不用覆蓋，我現在先跟你說清楚，再確認一遍。 你這支Ukey裝著，你這支Ukey我就有辦法做吸 U了，對 不對？他自己後臺要怎麼接是他的事情，我資料庫也有 給他了嘛，我要說的前提是這樣，要是有誤會就糟糕了 。 林：這樣啊。 周：這樣你聽懂了吧。 林：有啦。」（見原審卷一第153頁）。 ⒊由上開錄音內容可知： ⑴依告訴人彭羽華上開與被告凃乾鴻通話時，向被告凃乾鴻表 示：「那個世偉你到底有沒有跟他講？他傳來的程式根本沒 辦法用，到底現在情形是怎樣？」、「不能用啦，那時候不 是有跟你們說你們測試的根本不能用」等語，可知告訴人彭 羽華確有因被告2 人所傳送程式之使用、測試乙事與被告凃 乾鴻通話聯繫，則告訴人彭羽華所稱其並無幫林宥丞與被告 2人聯絡USB遠端分享軟體程式等語，核與其上開與被告凃乾 鴻通話內容顯不相符，自有蹊蹺。雖證人彭羽華於原審審理 時證稱：「我就順著他的講說，你既然你有交給誰，那為什 麼不能用」、「我順著他的話講，他說他有傳程式。」等語 （見原審卷二第36頁），然觀之上開告訴人彭羽華與被告凃 乾鴻之通話內容，證人彭羽華係於通話之初自行先提起「那 個世偉你到底有沒有跟他講？他傳來的程式根本，沒辦法用 ，到底現在情形是怎樣？」等語，則告訴人彭羽華上開與被 告凃乾鴻通話內容，如非林宥丞委託被告2人設計之USB遠端 分享軟體程式，究係聯絡何事，並非無疑。然依告訴人彭羽 華始終承稱被告2 人不曾交付之「鬥地主」賭博軟體程式以 觀，其明顯非指被告2 人所不曾交付之「鬥地主」賭博軟體 程式甚明，詎告訴人彭羽華乃持該檔案「涂Vanser_0000-00 -00_19-54-52」之與被告凃乾鴻通話之錄音做為其曾交付90 萬元供為製作「鬥地主」賭博軟體程式之依據，不免自曝其 短。 ⑵又被告凃乾鴻與告訴人彭羽華上開通話中，向證人彭羽華所 解釋「我有跟阿四解釋過，上次也有跟你解釋過。」、「再 來測試的時候才說不行，發現的時候你想已經那麼久的時間 ，銀行那邊也都改變了，我們自己測試過也是不能用，除非 再叫人家寫了。」、「現在不能用的問題就是銀行那邊又改 了，因為銀行U 盾換新版本了，又改過了。」、「如果不能 用那我們只好看銀行怎麼改，我們再來處理，因為那時候。 」等語，核與被告周世偉與林宥丞通話時說明之「我要跟你 說的是，你現在拿的這個Ukey，…簡單說這支吸 U，以後如 果要做什麼有的沒的，這裡面有兩個我給你的那個 USB，你 給我的Ukey裡面，我幫你放兩個科目的資料，科目的前臺而 已喔，就是說那個易貸中國與興豐證券，其實不只前臺而已 ，還有我寫的程式嘛，才有辦法跟後台對接嘛，才有辦法去 下載吸U的程式嘛，…」等語，均提及被告2人所設計交付之 程式，倘要使用，會涉及金融機構之電腦程式等情，告訴人 彭羽華既稱被告2 人並無交付「鬥地主」賭博軟體程式，則 其倘非幫林宥丞向被告2人聯繫林宥丞委託被告2人設計之US B 遠端分享軟體程式事宜，何以與被告凃乾鴻有上開對話內 容，酌以告訴人彭羽華與被告凃乾鴻上開對話內容，均未提 及「鬥地主」或賭博軟體之相關內容，是告訴人彭羽華所提 出其與被告凃乾鴻之上開通話內容，並不足以佐證其有委託 被告2人設計「鬥地主」賭博軟體程式；反而坐實被告2人所 辯稱只有林宥丞委託被告2人設計之USB遠端分享軟體程式， 並無告訴人彭羽華委託被告2 人設計「鬥地主」賭博軟體程 式屬實。 ㈣而林宥丞確有委託被告2人設計USB遠端分享軟體程式，之情 ，業據證人林宥丞於偵查（見②卷第83頁）、原審審理時（ 見原審卷二第5 頁）證述在卷。證人林宥丞雖同時證稱其委 託被告2人設計USB遠端分享軟體程式之費用為60萬元，與告 訴人彭羽華交付之90萬元係不同之款項，且該60萬元是委託 妹婿楊茂松分期付款的，因之前幾個月我都在國外，楊茂松 認識被告2人，是我叫楊茂松來被告2人的公司，介紹他們認 識的，楊茂松除了幫我交付60萬元外，與被告2 人沒有其他 關係或往來等語（見原審卷二第 9、10、25、26頁）。然查 ： ⒈證人彭羽華於原審審理時證稱：我和被告2 人談好投資90萬 元時，他們說大約半年的時間會開發出來，後來沒有開發出 來、我是打電話催被告凃乾鴻，沒有直接請林宥丞幫我處理 ，我是約1 年後才向林宥丞反應，因為中間一直找不到林宥 丞，林宥丞沒有問，我亦無向他說等語（見原審卷二第45、 47頁）。然證人林宥丞於原審審理時則證稱：我在告訴人彭 羽華投資之後半年，約104年4月間委託被告2人設計USB遠端 分享軟體程式，當時證人彭羽華投資之「鬥地主」賭博軟體 程式還沒有開發出來，最先我有聯絡被告凃乾鴻，因為我常 常出國，我將被告凃乾鴻之電話告知告訴人彭羽華去聯絡， 告訴人彭羽華有跟我說還沒好等語（見原審卷二第23頁反面 至24頁）。則證人彭羽華、林宥丞就所稱告訴人彭羽華委託 被告2人開發「鬥地主」賭博軟體程式，被告2人沒有開發出 來乙事，究係證人彭羽華、林宥丞何人先聯絡催促被告凃乾 鴻？所述已有不同。況依證人林宥丞上開所述，其既已明知 告訴人彭羽華投資被告2 人90萬元之「鬥地主」賭博軟體程 式，事隔半年仍未開發完成，則林宥丞何以又花費60萬元委 請被告2人開發USB遠端分享軟體程式，亦有可疑。 ⒉又證人楊茂松於原審審理時證稱：我和我太太結婚快10年了 ，林宥丞係我太太的哥哥，我們一般沒有在講什麼話，因為 他是我太太的哥哥，不是我親哥哥，我當時知道林宥丞住在 臺北，經常出國。我不認識被告2人，亦無被告2人之聯絡方 式，林宥丞沒有介紹被告2 人與我認識，只有林宥丞委託我 拿錢給綽號「美國仔」之被告凃乾鴻，被告凃乾鴻沒有和我 聯絡，是林宥丞聯絡好，跟我講大概的時間我拿過去的，在 崇德路、北平路那邊，第一次林宥丞剛好載我岳母下來找我 太太，那時候是順道問我的，我幫他送第一次之後，後面他 就拿下來給我叫我再幫他送，林宥丞是拿現金到我位○○○ 區○○街家裡委託我，他都是月初左右晚上拿過來給我，向 我表示大概是月中拿過去，我第一次拿錢給被告凃乾鴻之前 ，沒有見過被告凃乾鴻或周世偉，我第一次到現場時，進去 時，我只看到一位，我就問他是不是叫做「美國仔」，他說 對，我就跟他講是「四哥」叫我拿東西過來，他就說他知道 ，然後我就拿給他跟他講請你跟林宥丞聯絡，我就走了，我 沒有在那裡等他跟林宥丞聯絡，我不清楚他有無跟林宥丞聯 絡，我當時不知「美國仔」的真實姓名，我總共拿去過4 次 ，每次現金15萬元，4次共60萬元，時間分別為103年11月、 12月、104年1月、3月，都在月中，有3次是交給被告凃乾鴻 ，另外一次是交給被告凃乾鴻的同事，我不知道名字，我交 給他們的時候，我是跟他們說到時候你跟林宥丞聯絡一下說 你有收到他委託我拿過來的款項，由他們直接去聯絡，我交 給他之後我問確定沒事我就走了，4 次都沒有讓他們簽收， 我不知道林宥丞為何要交錢給對方等語（見原審卷二第77至 87頁）。佐以被告2人亦承認證人楊茂松確於103年11月、12 月、104年 1月、3月各交付15萬元無誤觀之，證人林宥丞委 託被告2 人設計USB遠端分享軟體程式顯然是在103年11月之 前，更足以證明證人林宥丞上開於原審所證稱其係在告訴人 彭羽華投資之後半年，約104年4月間始委託被告2人設計USB 遠端分享軟體程式並非實在。 ⒊再查，證人林宥丞、楊茂松就證述林宥丞是否有介紹楊茂松 與被告2 人認識，所述已有不同。且依證人楊茂松所證述， 林宥丞係從臺北拿現金至臺中委託其轉交給被告2 人，則以 證人楊茂松自陳其與林宥丞一般沒有在講什麼話之交情，林 宥丞既已來到臺中，何不直接將款項交付給被告2 人，卻委 託楊茂松轉交，亦有可疑。況楊茂松倘與被告2 人素不相識 ，僅係受林宥丞委託交付款項給被告2 人，則每次現金15萬 元之金額非微，楊茂松僅於第一次詢問收款人之外號是否「 美國仔」，並無要求收款人簽收，亦無當場與林宥丞聯絡確 認，即每次交付現金15萬元給對方，顯有悖常情。則證人楊 茂松交付被告2人4次各15萬元之款項，究係何款項，亦非無 疑。 ㈤從而，被告周世偉、凃乾鴻辯稱係爭90萬元是林宥丞於 103 年10月7日委託設計USB遠端分享軟體所交付之款項，因該套 USB遠端分享軟體在103年11月初已具基本功能，即由林宥丞 之第1位客戶楊茂松自103年11月初開始租用主機架設網站， 並將 USB遠端分享軟體之測試版建置於網站上，供楊茂松實 質測試使用，是楊茂松於103年11月、12月、104年1月、3月 各交付15萬元給被告2人者為其使用USB遠端分享軟體租金， 該15萬元扣除租賃主機與維護費用成本共3 萬元，剩餘12萬 元則由林宥丞與迪科思公司均分，與林宥丞所委託開發該US B 遠端分享軟體之費用90萬元純屬二事等情，並非無據。反 觀告訴人彭羽華雖稱該90萬元是伊委請被告周世偉、凃乾鴻 開發遊戲軟體，於105年1月6日、3月20日警詢中卻未能說出 所委請開發遊戲軟體之名稱，至105年6月28日偵查中仍稱： 「（你委託周世偉開發何軟體？）賭博加鬥主，軟體名稱我 不清楚」（見②卷第41頁），顯僅存觀望心態，並未用心投 入，何況90萬元並非小額，伊自承與被告周世偉、凃乾鴻並 非熟識，苟係伊本人出面委託，並親手交付係爭90萬元給被 告周世偉，豈有不知所委請開發遊戲軟體之名稱，且未要求 書立收據之理？再者，此遊戲軟體苟真有利可圖，身為介紹 人之林宥丞竟未參加，反而在此遊戲軟體毫無進展之情形下 ，另委請被告周世偉、凃乾鴻開發設計 USB遠端分享軟體程 式，均有違常理。是被告周世偉、凃乾鴻辯稱係爭90萬元是 林宥丞於103年10月7日委託設計 USB遠端分享軟體所交付之 款項，並非告訴人彭羽華委託開發「鬥地主」賭博軟體程式 設計之款項，應屬可採。 六、綜上所述，告訴人彭羽華、證人林宥丞所為之證詞既有可疑 ，此外，尚乏積極之證據證明告訴人彭羽華確有委託被告周 世偉、凃乾鴻開發「鬥地主」賭博軟體程式而交付90萬元， 檢察官指述被告周世偉、凃乾鴻涉犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本 院無從形成被告周世偉、凃乾鴻有罪之確信，本院復查無其 他積極之證據，足資證明被告周世偉、凃乾鴻有檢察官起訴 所指詐欺取財之犯行。揆諸前開法條及判例意旨之說明，原 判決依法諭知被告周世偉、凃乾鴻均無罪之判決，並無不合 。檢察官上訴意旨未採認證人楊茂松於原審審理時證稱：林 宥丞係我太太的哥哥，我們一般沒有在講什麼話，因為他是 我太太的哥哥，不是我親哥哥等證詞，僅憑證人林宥丞、楊 茂松有親戚關係，而逕認林宥丞不可能分紅，並讓被告抽成 ；且被告周世偉確因房東涉賭而搬離該臺中市○○區○○路 0段000號4樓之1原迪科思公司辦公室，有臺灣臺中地方檢察 署檢察官104 年度偵字第4781、7753、7758號不起訴處分書 為憑（見②卷第13至14頁），檢察官上訴意旨仍認被告等有 意搬家造成人去樓空，並執陳詞臆測被告等有犯本件犯行而 指摘原判決不當，自無可取，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官洪佳業提起上訴，檢察官 謝岳錦到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通 法 官 葉 明 松 法 官 王 增 瑜 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 詹 雅 婷 中 華 民 國 107 年 11 月 22 日