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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1057號 上　訴　人 即　被　告　楊奕青 選任辯護人　江昱勳律師 上　訴　人 即　被　告　鄭明華 選任辯護人　鐘為盛律師 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴 字第1203號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方檢察署104年度偵字第19510號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、楊奕青分別與鄭明華、林紋賢（業經原審法院判處應執行有 期徒刑3年6月確定）係朋友關係。林紋賢於民國104年7月20 日左右，加入真實姓名年籍不詳綽號「寶哥」成年男子（下 稱「寶哥」)所屬詐欺集團，由林紋賢負責持偽造之銀聯卡 至金融機構自動櫃員機試卡，確認可正常提款後提領詐欺贓 款之工作（俗稱「車手」），該集團並交付如附表一編號4 、5之黑色Infocus手機予林紋賢，作為領款時聯絡之工作手 機；「寶哥」並指示集團內真實姓名年籍不詳之某成年男子 ，於同年8月4日上午9時前某時，將如附件一所示之偽造銀 聯卡計168張（即附表一編號2之扣案物）交付林紋賢，並由 詐欺集團之其他不詳成年成員，向大陸地區姓名、年籍不詳 之成年民眾至少一名施用詐術，致該民眾陷於錯誤而匯款至 該詐欺集團掌控之附件一所示偽造銀聯卡帳戶後，由綽號「 姐仔」成年女子（下稱「姐仔」）以所持用手機內之Kakao Talk通訊軟體（其代號為「a1」）與林紋賢持用之附表一編 號5手機內同一通訊軟體（林紋賢代號為「a2」）聯絡，先 指示林紋賢在臺南市新營地區領款，林紋賢即與當時持用附 表一編號4手機（於Kakao Talk之代號為「a3」）之集團內 另名不詳成年成員，自104年8月4日上午9時43分許起至15時 23分許止，在附件二所示臺南市新營區各自動櫃員機，分別 持附件二所示之偽造銀聯卡插入自動櫃員機並輸入密碼操作 接續提領款項，而提領款項共185次，共計新臺幣（下同） 298萬元（起訴書誤為186次、300萬元）。隨後，綽號「姐 仔」女子指示林紋賢往北轉至嘉義地區提領贓款，楊奕青乃 與林紋賢、綽號「寶哥」、集團內真實姓名年籍不詳綽號「 姐仔」成年女子（下稱「姐仔」）及其等所屬詐欺集團其他 成年正犯共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺 取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之單一接 續犯意聯絡，由林紋賢聯絡楊奕青駕駛車牌號碼000-0000號 自小客車至臺南市新營火車站附近便利商店搭載之，見面後 並將上開附表一編號4手機（代號為「a3」）交付楊奕青持 用。楊奕青即與林紋賢於104年8月4日15時44分許，經國道 一號高速公路新營－嘉義系統，趨車北上嘉義地區，兩人並 自同日16時9分許起至17時57分許止，在附件三所示嘉義地 區各自動櫃員機，分別持附件三所示偽造銀聯卡插入自動櫃 員機並輸入密碼操作接續提領款項，而行使偽造之金融卡， 以此不正方法由自動付款設備提領款項共69次，提領不法款 項合計103萬5000元（起訴書誤為81萬5000元）。其間，綽 號「姐仔」女子復指示林紋賢往北至臺中地區接續提領贓款 ，楊奕青乃聯絡同有上開三人以上共同犯詐欺取財、行使偽 造金融卡及非法由自動付款設備取財犯意聯絡之鄭明華共同 前往臺中地區領贓款，迨至同日17時57分後某時，楊奕青在 鄭明華住處附近接到鄭明華後，即由楊奕青駕駛上開自小客 車搭載林紋賢、鄭明華一同前往臺中市○○區○○路2段附 近，由林紋賢、楊奕青下車領款，鄭明華則負責在車上把風 、監看，林紋賢、楊奕青自同日19時36分許起至53分許止， 在附件四所示自動櫃員機，分別持附件四所示偽造銀聯卡插 入自動櫃員機並輸入密碼操作接續提領款項，而行使偽造之 金融卡，以此不正方法由自動付款設備提領款項共42次（起 訴書誤為46次)，提領不法款項合計67萬6000元。因林紋賢 等人行為有異，陳鈞傑、林俊凱等員警於同日19時58分許據 報至林紋賢最後領款之臺中市○○區○○路0段000號台新國 際商業銀行逢甲分行處理時，發現林紋賢進入上開自小客車 ，經盤查該自小客車，發現車內副駕駛座下方散落現鈔，乃 當場在駕駛座即楊奕青座位下方扣得已整理之款項175萬元 （均為千元鈔票，部分款項業於不詳時間交給該集團指定之 人），於副駕駛座即林紋賢座位下扣得未經整理之提領款項 52萬2000元（合計2,272,000元，即如附表一編號1所示現金 )，於中央扶手處、副駕駛處扣得偽造金融卡166張，並扣得 如附表一編號3-5及附表二所示之ATM交易明細表、手機等物 。迨至同日21時40分許，民眾尤敏達並在臺中市○○區○○ 路0段000號「田季發爺燒肉」逢甲店前其所使用之機車前方 置物籃內，發現林紋賢下車領款時所持用之鄭明華黑色短夾 皮包1個（內有偽造金融卡2張、鄭明華身分證、健保卡、小 型車駕照、金融卡等證件)，始查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已 當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有 何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適 當，自均有證據能力。 二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。 三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告楊奕青於 審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，被告楊奕青所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本 件判決之基礎。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告楊奕青（下稱被告楊奕青 ）於原審及本院審理中均坦承不諱；另上訴人即被告鄭明華 （下稱被告鄭明華）固不否認被告楊奕青有於104年8月4日 下午5點多至其住處附近接其上車，而後由被告楊奕青駕駛 上開自小客車搭載被告林紋賢、鄭明華前往臺中市○○區○ ○路二段附近，被告林紋賢並有下車領款，嗣為警盤查後扣 得上開如附表一、二物品等事實，惟矢口否認有參與上開持 偽造金融卡，在臺中地區提領贓款之詐欺等犯行，辯稱：案 發當時我擔任仲介，因臺中朋友很多，只是單純要來這邊喝 酒；當天是楊奕青打電話給我說要來臺中這邊吃飯、喝酒， 約5點在我嘉義住家旁邊跟他們兩人碰面，當天跟他們碰面 的時候已經喝醉了，上車後就睡覺，林紋賢有說他要去領錢 ，但是領什麼錢我不知道，扣案金融卡怎麼來的我也不知道 云云。經查： ㈠同案被告林紋賢於上開時間加入「寶哥」所屬詐欺集團擔任 車手，由集團人員交付附表一編號4、5之黑色Infocus手機 作為工作手機，「寶哥」並指示集團內某成年男子，於104 年8月4日上午9時前某時，交付偽造之銀聯卡予同案被告林 紋賢，其後，同案被告林紋賢持用附表一編號5手機（所使 用Kakao Talk通訊軟體代號為「a2」），依集團內「姐仔」 女子（所使用Kakao Talk通訊軟體代號為「a1」）指示，於 同年8月4日上午9時43分許起至15時23分許止，與集團內另 名成員（持用附表一編號4手機，Kakao Talk通訊軟體代號 為「a3」)共同在附件二所示之臺南市新營區各自動櫃員機 ，分別持附件二所示之偽造銀聯卡提領贓款185次，共計298 萬元；同案被告林紋賢為接續至嘉義地區領取贓款，聯絡有 犯意聯絡之被告楊奕青駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至 臺南市新營火車站便利商店搭載之前往嘉義地區，自同日16 時9分許起至17時57分許止，在附件三所示嘉義地區各自動 櫃員機，持附件三所示偽造銀聯卡提領贓款共69次，合計10 3萬5000元；而後，被告楊奕青至被告鄭明華住處附近搭載 鄭明華，被告楊奕青、鄭明華與林紋賢即自嘉義出發前往臺 中市○○區○○路2段附近，自同日19時36分許起至53分許 止，在附件四所示之自動櫃員機，持附件四所示偽造銀聯卡 提領贓款共42次，合計67萬6000元，嗣為員警陳鈞傑、林俊 凱等人於同日19時58分許盤查後，當場於上開自小客車內扣 得附表一、二所示之物等事實，為被告楊奕青所不爭執，並 經同案被告林紋賢供述明確（見原審卷一第85-86頁、原審 卷二第8-9頁），核其2人就此部分事實之供述互核相符，並 有卷附臺中市政府警察局第六分局西屯派出所104年8月5日 職務報告、受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索 、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案偽造金融卡明細表、搜 索現場暨扣案物照片11張、扣案ATM交易明細表61張、車輛 詳細資料報表（000-0000號自用小客車）、財團法人聯合信 用卡處理中心104年8月19日聯卡風管字1第000000000000號 函暨所附送辨別卡片168張，經以刷卡設備讀取其磁條資料 及內含錄製之資料附表、自動提款機監視器拍攝畫面翻拍照 片18張、臺中市政府警察局第六分局104年9月14日中市警六 分偵字第1040048557號函暨所附勘察報告、臺灣銀行股份有 限公司105年2月3日銀營運乙字第10550016131號函、台新國 際商業銀行105年2月15日台新作文字第10502886號函、財金 資訊股份有限公司105年3月22日銓訊業字第000000000000函 、臺南地區提款交易明細表、ATM位置地圖、嘉義地區提款 交易明細表、ATM位置地圖、臺中地區提款交易明細表、ATM 位置地圖、扣案偽造銀聯卡交易明細表（見警卷第2、14-15 、16-17、19-22、33-34、35-52、62；偵卷第64至第65頁背 面、66-68、70-99、123-124、126、130-146、147-155、15 6-160、161至第226頁背面）、遠通電收股份有限公司106年 3月21日函文暨所附車輛通行明細、原審107年3月5日勘驗搜 索自小客車現場錄影光碟之勘驗筆錄（見原審卷一第56-61 、279-286頁）及附表一編號4、5手機翻拍照片卷宗可稽， 且有扣案如附表一、二所示之物可資佐證。又扣案之偽造銀 聯卡經送指紋鑑定，其上確有被告楊奕青之指紋等事實，亦 有內政部警政署刑事警察局104年8月31日刑紋字第10400791 65號鑑定書在卷可稽（偵卷第116-118頁)。綜上，足認被告 楊奕青上開自白均與事實相符，堪予採信。再公訴意旨雖以 被告楊奕青與林紋賢在嘉義地區之提款次數確為69次，然其 總金額應為103萬5000元，公訴意旨此部分記載為81萬5000 元有誤，併予敘明。 ㈡被告楊奕青於原審雖一度辯稱其並未有提領款項之行為云云 ；然被告楊奕青坦承自其參與本件犯行後，扣案附表一編號 4之手機係由其持用，而被告楊奕青係於104年8月4日15時44 分許，經國道一號高速公路新營－嘉義系統，載同案被告林 紋賢北上嘉義地區等情，有上開遠通電收股份有限公司提供 之車輛通行明細可參（見原審卷一第61頁背面)，則其至遲 於上開時間，即已參與本案犯行，堪可認定。再參諸上開手 機內之Kakao Talk通訊軟體（代號a3)，與被告林紋賢持用 之附表一編號5手機（代號a2)有如下對話：「(16:13)a3：8 餘額不足 a2：門口 差多少」、「(16:38)a3：6~ 19好 都好了」「(16:39)a3：我們在合庫等你」、「(1 6:51)a3 ：我去及酒國買煙」、「(19:44)a3：一堆人在排」等語（ 手機翻拍卷宗第3-10至3-11頁)，依時間判斷，上開對話應 為被告楊奕青與同案被告林紋賢間之對話，復經原審提示上 開對話內容，被告楊奕青雖表示其印象中僅有下去查餘額等 語（見原審卷二第9頁)，然觀諸附件三、四之提款紀錄，扣 案之偽造銀聯卡，在嘉義及臺中地區均有於極為接近之時間 ，在鄰近之ATM同時提款之紀錄（例如偵卷第152頁第1、2、 4筆與第153頁第1、2筆，以及偵卷第158頁第2、5筆與第159 頁第2、5筆），衡情若非有兩人以上提領，斷不可能產生時 間如此相近，卻又在不同地點之提款紀錄；而依被告楊奕青 與同案被告林紋賢所述，被告鄭明華並未參與嘉義部分之提 款行為，其於臺中地區未下車領款，則應係由被告楊奕青下 車領款，此亦核與上開通訊軟體對話內容相吻合，並可說明 何以於扣案銀聯卡上驗得被告楊奕青之指紋，且依被告楊奕 青嗣於原審審理時表示：「（你到底有無幫忙領？）我沒有 印象。真的忘記了」，同案被告林紋賢亦表示：「（你有無 叫楊奕青下車去領錢？）時間太久了我也忘記了」等語（見 原審卷二第9頁背面)，而被告楊奕青於本院審理中亦坦承原 審認定之上開犯罪事實，是被告楊奕青確有參與提領款項之 行為至明。 ㈢被告鄭明華雖以前詞置辯，惟查： ⒈被告鄭明華與楊奕青、林紋賢3人遭查獲後，民眾尤敏達於 同日21時40分許，在臺中市○○區○○路○段000號「田季 發爺燒肉」逢甲店前其所使用機車之前方置物籃內，發現同 案被告林紋賢下車領款時持用之被告鄭明華所有黑色短夾皮 包1個，其內並有偽造金融卡2張、鄭明華身分證、健保卡、 小型車駕照、金融卡等物之事實，為被告鄭明華所不否認， 核與同案被告林紋賢於原審之供述及證人尤敏達於警詢證述 之情節相符，並有臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見警卷第29-31頁），此部分事實堪以認定 。 ⒉證人即同案被告林紋賢於原審雖證稱：後來鄭明華的皮夾會 在案發現場被發現，是因為他在睡覺有掉出來，我借來用看 起來會比較自然一點，因為一路上遮遮掩掩，我本身沒有皮 夾，這樣拿卡片出來覺得會心虛，覺得有個皮夾比較自然， 當時沒有想到拿他的皮夾會把他牽進來，因為跟他不認識等 語（見原審卷一第109頁)；另證人即被告林楊奕青於原審雖 亦證稱：當天林紋賢說要找一個人跟他喝酒，說來臺中交完 之後就要吃飯，因為我朋友都在嘉義，我不會喝，所以找人 來陪林紋賢喝酒，當時要邀約鄭明華的時候，我有先跟林紋 賢講，他也同意；是去鄭明華家附近的信合美診所接他，鄭 明華上車後躺在後面，講2、3句話，我開我的車，他要睡覺 ，他上車時已經有酒味等語（見原審卷一第118頁背面）。 然查： ⑴被告鄭明華於員警盤查時，有自其左方褲袋中取出另一個 皮夾，並自皮夾取出證件等情，業經原審勘驗明確（見原 審卷一第279頁背面)；被告鄭明華於原審亦稱：因為我做 業務，一定會有兩個名片夾，我左右褲子各放一個皮夾， 我是從左邊的褲袋拿出來給警察，在車外扣到的皮夾應該 是放在右邊褲袋裡面等語（見原審卷二第6頁背面)，被告 鄭明華既係將兩個皮夾分放在兩側褲袋內，則何以放在左 側褲袋之皮夾並未掉出，右側之皮夾卻完全掉出，且適為 同案被告林紋賢取走使用，此已與常情有悖。再者，被告 鄭明華上車後，係坐在駕駛座後方之位置，此為被告楊奕 青、鄭明華與同案被告林紋賢3人一致陳述，另證人林紋 賢於原審證稱：楊奕青開車，鄭明華一直坐在駕駛座後方 ，因為他身上有點酒味有點醉，他在睡覺，楊奕青女兒在 第三排睡覺，我當天在副駕駛座或副駕駛座的後面，大部 分是坐副駕駛座，只有到警察來的時候才在副駕駛座後方 ，把錢往副駕駛座的椅子下面塞等語（見原審卷一第108 頁背面)，是同案被告林紋賢係於警察前來盤查時，始坐 到副駕駛座後方位置，是以其等相對位置，則坐於副駕駛 座之同案被告林紋賢，又係如何發現坐在其左後方之被告 鄭明華右側褲袋有掉出皮夾並順勢取走，亦屬有疑。 ⑵證人即同案被告林紋賢、被告楊奕青雖一致證稱：當日是 找鄭明華一起到臺中吃飯、喝酒，其與本案犯行無涉云云 ；然被告楊奕青與同案被告林紋賢於原審調取被告楊奕青 駕駛上開自小客車之車輛通行明細前，亦均稱被告楊奕青 係在嘉義地區載同案被告林紋賢北上云云，其2人並於原 審坦承上開說詞係於案發前即已講好等語（見原審卷一第 108頁背面至109、120頁背面)，顯見其2人於案發前早已 沙盤推演勾串遭查緝時應如何置辯，且隨著訴訟程序進行 及調查證據結果，更易其說詞，避重就輕，其等證述之憑 信性甚低而難以採信。且同案被告林紋賢自稱當日係第一 次見到被告鄭明華，被告楊奕青於警詢亦稱其與被告鄭明 華認識之時間僅約1個月（見警卷第8頁背面），甚而被告 鄭明華於警詢稱其與被告楊奕青係於案發前一週始經友人 介紹認識（見警卷第11頁)，顯見雙方根本無交情，更無 信賴關係可言；而被告林紋賢、楊奕青自嘉義北上臺中後 ，立即在臺中市○○區○○路2段附近提領贓款，車上並 置有已整理好之現金175萬元，所攜帶之款項甚鉅，且係 從事違法車手工作，衡情其2人豈可能找來與詐欺集團全 然無關聯之第三人同行，徒然將自己之犯行、財物暴露於 危險之中，證人林紋賢、楊奕青上開說詞顯然違反常情， 難以採憑，參以同案被告林紋賢下車領款時，竟係使用被 告鄭明華之皮夾裝置偽造銀聯卡，益徵被告鄭明華係本案 集團中之一員，其上開所辯，顯係卸責之詞。又依同案被 告林紋賢持用之附表一編號5手機（代號a2）於104年8月 3日向綽號「姐仔」之成年女子持用之上開手機（代號為 a2），以上開通訊軟體表示：「今天因為帶兩個新人所以 速度有比較慢，現在進入狀況了」等語（見原審手機翻拍 照片卷宗第2-37頁），益證同案被告林紋賢於執行車手工 作時有帶領新人之狀況，豈可能無端找來與詐欺集團無關 之人在犯行現場，是被告鄭明華以前詞否認犯罪，顯無可 採。 ⑶被告鄭明華、證人林紋賢及楊奕青雖一致稱被告鄭明華當 天上車時即有酒味，均在後座睡覺云云。惟證人即查獲員 警林俊凱於原審審理中證稱：當天沒有看到他們任何人身 上有明顯的酒味或有喝酒的樣子，在處理此案件過程中， 也沒有印象提到鄭明華當時有喝酒，因為一般如果當事人 身上有酒味，我們會給他做酒測，即使他不是駕駛人也會 ，因為也是保護他的情況，可能他喝醉酒沒辦法陳述他的 狀況，現場如果發現他是有飲酒的，依照處理的標準程序 是要做酒測等語（見原審卷一第168頁），則當時被告鄭 明華是否有上開酒醉睡覺之情況，已屬有疑，自亦無足為 有利於被告鄭明華之認定。 ㈣綜上所述，被告鄭明華上開所辯洵無可採，本案事證已臻明 確，被告楊奕青、鄭明華所犯上開三人以上共同詐欺取財、 行使偽造之金融卡及非法由自動付款設備取財之犯行，均堪 認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠核被告楊奕青、鄭明華所為，均係犯刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第201條之1第2項之 行使偽造之金融卡罪及同法第339條之2第1項之非法由自動 付款設備取財罪。被告2人意圖供行使之用而收受偽造金融 卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不 另論罪。 ㈡按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為 ，應同負全部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上 字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實 施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第31 10號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。現今詐欺集團 詐騙被害人之犯罪型態乃係需由多人縝密分工方能完成之組 織性、集團性犯罪，各角色彼此分工，各司其職，而本案被 告2人擔任車手，由「寶哥」所屬詐欺集團成員以不詳方式 向大陸地區某真實姓名年籍均不詳之人施用詐術，致該人陷 於錯誤，而匯款至如附件一所示銀聯卡帳戶內，同案被告林 紋賢依詐騙集團人員指示，在嘉義地區與被告楊奕青，在臺 中地區與被告楊奕青、鄭明華共同持如附件一所示偽造銀聯 卡提領贓款，被告楊奕青、鄭明華2人雖均未親自以前述詐 騙手法訛詐被害人，揆諸上開說明，被告楊奕青、鄭明華與 同案被告林紋賢、「寶哥」所屬詐欺集團成員彼此間均具有 相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開 說明，被告2人縱未參與全部詐欺取財犯行，仍應各就其等 實際參與部分，與該詐欺集團其他成員所為本案詐欺取財犯 行負共同正犯之責任。是被告2人與同案被告林紋賢、「寶 哥」、「姐仔」及其所屬詐欺集團成員彼此間就上開犯行間 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢被告等雖均多次持銀聯卡、行使偽造銀聯卡提領被害人受詐 騙匯入之款項，惟觀諸卷內現存證據資料，尚無從特定被害 人之身分，亦難僅憑被告等提款之次數或金額，據以估算實 際接獲詐騙訊息之被害對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評 價；參諸時下受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，在同一次 遭受詐騙過程中，不無有單一被害人將款項分散匯入詐騙電 話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形 ，故若以被告等經手銀聯卡數量、提領次數或金額等不同， 遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐有未洽，是基於 「罪疑唯輕」之刑事法原則，僅能從輕認定該詐欺集團係對 同一被害人接續實行詐欺取財犯罪，而就被告2人均論以三 人以上共同詐欺取財之一罪。又被告等均係於密接時間多次 將偽造之金融卡插入自動櫃員機操作並輸入密碼提領款項之 行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難 以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自 動付款設備取財之犯意接續所為，為接續犯，亦應各僅論以 一行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪。 ㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494 號）。被告2人持偽造銀聯卡至自動櫃員機提領被害人遭詐 欺款項之行為，就社會一般通念，上開犯行係基於詐取被害 人所有金錢之單一行為決意，於密接時間之詐騙過程，以行 使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財為手段，遂行向被 害人詐取財物之目的，犯罪目的均屬單一，是被告2人所犯 之前揭三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自 動付款設備取財之犯行間，應認係以一行為觸犯上開三罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之三人 以上共同詐欺取財罪處斷。公訴意旨雖未敘及被告等人持扣 案偽造銀聯卡插入自動櫃員機並輸入密碼操作提領款項，係 屬以不正方法由自動付款設備提領款之行為，而漏未論及刑 法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，另附件 三嘉義地區提款款項總額應為103萬5000元，已如前述，是 被告楊奕青參與部分則應再擴張22萬元，且上開部分分別與 起訴書所載三人以上共同詐欺取財、行使偽造之金融卡犯行 間，具有想像競合犯或接續行為之裁判上或實質上一罪關係 而為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。 ㈤被告楊奕青辯護人雖主張：本案發生時被告楊奕青家庭收入 日漸減少，其為妻兒三餐溫飽，一時失慮，涉犯本件犯行， 是被告楊奕青涉犯本件犯行有特殊的環境與情狀，並非好逸 惡勞，不思正途，與其他詐欺案件有別，請依刑法第59條為 酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有 特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕 微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之 理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、 51年臺上字第899 號判例意旨參照）。辯護人上開所辯，無 非係關於被告楊奕青犯罪之動機，充其量為刑法第57條量刑 時審酌之因素，並無任何特殊之原因、背景而足以引起一般 人之同情之處，自非刑法第59條適用之要件。且被告楊奕青 擔任本案詐欺集團車手，提領被害人受詐欺而匯入指定帳戶 內財物，對社會治安實有相當程度之危害，近年詐騙集團盛 行，造成甚多被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，被告楊 奕青參與詐欺集團，圖以詐取財物之方式，牟取不法利益， 主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客 觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低 度刑仍嫌過重之情形，本院綜合各情，認被告楊奕青所犯本 案三人以上共同詐欺取財犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕 之情狀，自難依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。 三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第2 條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第201條之1第2 項、第339條之2第1項、第55條、第205條、第38條第2項前 段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌 被告鄭明華前有重利之科刑前案紀錄，被告楊奕青前有傷害 之科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 ，素行均非佳；其3人均正值青壯，不思依循正途獲取穩定 經濟收入，貪圖不法利益，參與詐欺集團擔任車手，負責提 領大陸地區被害人遭詐欺贓款，價值觀念顯有偏差，致被害 人受騙而受有財產上損害，非但造成被害人難以回復之損害 ，助長詐騙歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員 彼此情感疏離，所為誠屬不當，並衡酌被告2人參與犯行程 度有別，被告楊奕青參與之地點包括嘉義、臺中兩地，被告 鄭明華則僅參與臺中一地，以及被告等犯罪之動機、目的、 手段、情節、分工、提領贓款之數額；另被告楊奕青雖於查 悉其自小客車車輛通行明細後表示認罪，惟與同案被告林紋 賢均對被告鄭明華涉案部分多所迴護，均尚難認有真誠之悔 意，被告鄭明華則自始全然否認之犯後態度，另被告楊奕青 係高職畢業、被告鄭明華係高中畢業之智識程度，被告鄭明 華自陳家庭經濟狀況勉持，被告楊奕青曾為中低收入戶之生 活狀況，並認公訴檢察官就被告楊奕青、鄭明華本案所犯分 別具體求刑有期徒刑4年6月及4年10月以上（見原審卷二第 12頁），尚屬過重等一切情狀，爰分別量處有期徒刑2年、1 年7月。並說明沒收部分：㈠刑法關於沒收之規定，分別於 104年12月30日、105年6月22日（指刑法第38條之3部分）修 正公布，並自105年7月1日起生效施行；又沒收適用裁判時 之法律，刑法第2條第2項亦定有明文，是本案應適用修正後 之刑法沒收規定，先予敘明。㈡扣案如附表一編號2所示之 偽造銀聯卡168張，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條 之規定宣告沒收之。㈢扣案如附表一編號4、5之手機，係詐 欺集團人員交付同案被告林紋賢作為工作手機而為其管領使 用，且依卷附上開手機翻拍照片卷宗所示，以及被告楊奕青 之供述，同案被告林紋賢於本案領款過程中，確均使用附表 一編號5手機與集團中綽號「姐仔」女子，以及持用附表一 編號4手機之被告楊奕青（嘉義、台中部分）聯絡，是上開 手機為被告林紋賢持有供犯罪所用之物，且基於共犯責任共 同原則，自應於各該被告罪刑項下依刑法第38條第2項前段 宣告沒收。㈣扣案如附表二所示之手機雖分別為被告楊奕青 、鄭明華及同案被告林紋賢所有，惟依卷內既存證據，並無 法證明上開手機係供被告等犯本案犯罪時所用之物，爰不予 宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告鄭明 華上訴意旨猶執前詞，否認有上開犯行，其上訴為無理由。 另被告楊奕青上訴意旨謂：原審量刑過重，請求從輕量刑， 依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑機會等語。惟查，本件 無適用刑法第59條規定予以酌減之必要，已如前述；另按量 刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為 違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參 照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一 切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑 符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告楊奕 青上訴認原判決所量處之刑度過重及請求給予緩刑機會，其 上訴為無理由，應予駁回。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告楊奕青除與被告林紋賢共同參與上開嘉 義、臺中地區之車手提款行為外，亦共同意圖為自己不法之 所有，基於加重詐欺取財、行使偽造金融卡之犯意，參與臺 南新營地區之提款；另被告鄭明華除與被告林紋賢、楊奕青 共同參與上開臺中地區之車手提款行為外，亦共同意圖為自 己不法之所有，基於加重詐欺取財、行使偽造金融卡之犯意 ，參與嘉義、臺南新營地區之提款行為，因認被告2人均另 涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財 、同法第201條之1第2項之行使偽造之金融卡罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊 據被告楊奕青、鄭明華均堅詞否認有何上開三人以上共同犯 詐欺取財、行使偽造金融卡行為之參與，被告楊奕青辯稱： 案發當時任職大和建材有限公司，104年8月4日早上有先跑 車兩趟，開砂石車至屏東里港將砂石載至嘉義，中午一、二 點下班後才走省道，自嘉義開車到新營載被告林紋賢到嘉義 ，所以並沒有參與本案臺南市新營地區之提款等語；被告鄭 明華則以：我當時任職於住商吳鳳店，案發當天下午五點多 下班之後，才在我家附近與被告楊奕青、林紋賢見面，臺南 市新營及嘉義地區之提領行為均與我無關等語。經查： ⒈被告楊奕青於案發當時確任職證人官峯裕實際經營之大和建 材有限公司，104年8月4日早上有至屏東里港將砂石載至嘉 義兩趟等情，業據證人官峯裕於原審具結證稱：我是大和建 材有限公司實際負責人，被告楊奕青之前去我公司應徵做司 機，主要業務機是開我的拖車依公司的分配，由我指定去屏 東載貨回嘉義，或從公司載貨到工地，我當庭提出的工作日 報表上記載104年8月4日里港到場內兩台乘以800等於1600， 這個意思就是當天早上有從嘉義下去里港回來，往返算一趟 ，總共兩趟，依我的經驗，這樣一天若早上就去的話，跑兩 趟至少要7小時，因為他們早上都很早出門，如果4、5點出 門，回來不要耽誤到，有時候在11點左右就回來了；原審卷 第140頁之員工職務證明書是我們公司出具的，楊奕青是102 年8月8日到我公司，105年12月31日離職，他的薪水是算里 程，假設從嘉義去到屏東里港，載一趟來回往返大約里程數 多少錢去計算，我是讓他們跑趟的，譬如跑里港一趟800元 ，如果跑市區一趟200元，是按件計酬的，他們有時候3天或 1個禮拜就要領現金，我就直接給他們現金等語（見原審卷 一第178-180頁)，並有卷附與所證相符之大和建材有限公司 之員工職務證明書（見原審卷一第140頁)、證人官裕峯提出 之被告楊奕青102年至105年之工作日報表原本為證。觀諸證 人官峯裕提出之上開工日報表原本，外觀甚為陳舊，且係記 載連續裝訂成本，時間橫跨數年，而其內就104年8月4日部 分，確載有「8/4(二)里港-場內2台×800＝1600」等文字， 其上下並有其他日期之記載，衡情非臨訟所能製作，足證證 人官峯裕於原審證述之上情可採。復酌以被告楊奕青係於10 4年8月4日15時44分許，經國道一號高速公路新營－嘉義系 統，載同案被告林紋賢北上嘉義地區，業如前述，及證人官 峯裕所稱往返兩趟屏東里港時間至少7小時，時間上核與被 告楊奕青所辯其係於早上跑完兩趟里港行程後，於中午一、 二點開車走省道至臺南市新營接被告林紋賢之時間吻合。再 者，參諸同案被告林紋賢個人持用之0000000000門號電話， 有於同日15時33、34分與被告楊奕青持用之0000000000號行 動電話通話，亦有手機翻拍照片可參（見手機翻拍卷第1-3 頁)，而新營地區最後提款之時間係同日15時23分，足證被 告楊奕青所辯其係於同日下午3點多始至新營火車站附近接 被告林紋賢至嘉義，完全未參與臺南新營部分之提款等語， 均有客觀之證據可佐，堪予採信。 ⒉被告鄭明華於本案發生時確與住商不動產嘉義吳鳳店有契約 承攬關係等情，亦據該店店長證人陳亮全於原審審理中具結 證稱：鄭明華104年6月1日跟我簽訂契約承攬，104年9月30 日解除，當時我是住商不動產嘉義吳鳳店，但公司叫鑫園不 動產企業社，屬於加盟店，公司地址是○○○路000號，業 務人員8點半上班，但沒有所謂下班時間，其實被告並不是 來上班，是來拿資料去做契約承攬，做他的房屋仲介業務工 作，被告在辦公室並無固定座位，要求8點半上班是大家時 間一起來，先討論店內有什麼案件，大家分配去做業務的推 廣等語（見原審卷一第176-177頁），並有證人陳亮全當庭 提出與所述相符之新進人員履歷表影本、不動產經紀營業員 證明影本（被告鄭明華名義）、鑫園不動產企業社業務服務 合約書影本（104年6月1日簽訂，見原審卷一第188-193頁） 可證，足認被告鄭明華所辯其於案發當日係在該店工作等情 非虛。再參之證人楊奕青持用之0000000000號行動電話，確 於同日下午5點28分、5點29分，與被告鄭明華持用之000000 0000號行動電話通訊軟體有如下：「鄭明華：到」、「楊奕 青：恩，我馬上過去」等語之通話內容（手機翻拍照片卷第 4 -4、6-9），堪認被告鄭明華所辯其係於同日下午5點下班 後始與被告楊奕青、同案被告林紋賢見面，證人楊奕青所證 其係於同日下午5點多，始至被告鄭明華住處附近接之，被 告鄭明華並未參與臺南新營、嘉義地區之提款等情，均有所 據，尚屬非虛。 ㈢綜上所述，此部分依檢察官所提證據，尚不足為被告楊奕青 、鄭明華此部分有罪之積極證明，揆諸首揭法律規定，原應 就被告2人此部分犯行為無罪之諭知，惟因被告2人此部分犯 行與前揭經論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 8 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉 法 官 李 進 清 法 官 卓 進 仕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 家 莉 中 華 民 國 107 年 8 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第201條之1第2項： 行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為 簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用 ，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下 罰金。 刑法第339條之2第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取 得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。 刑法第339條之4第1項第2款： 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。 ┌──────────────────────────────────┐ │附表一： │ ├─┬───────────┬─────────┬──────────┤ │編│ 扣押物品名稱 │數量及單位 │所有人/持有人/保管人│ │號│ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │1 │現金 │新臺幣2,272,000 元│林紋賢 │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │2 │偽造之銀聯卡 │168張 │林紋賢 │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │3 │ATM 交易明細表 │61張 │林紋賢 │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │4 │INFOCUS手機 │1支 │林紋賢/楊奕青 │ │ │(0000000000) │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │5 │INFOCUS手機 │1支 │林紋賢 │ │ │(0000000000) │ │ │ └─┴───────────┴─────────┴──────────┘ ┌──────────────────────────────────┐ │附表二： │ ├─┬───────────┬─────────┬──────────┤ │編│ 扣押物品名稱 │數量及單位 │所有人/持有人/保管人│ │號│ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │1 │SAMSUNG手機 │1支 │林紋賢 │ │ │(0000000000) │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │2 │SAMSUNG手機 │1支 │楊奕青 │ │ │(0000000000) │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │3 │MOTOROLA手機 │1支 │楊奕青 │ │ │(0000000000) │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼──────────┤ │4 │HTC手機 │1支 │鄭明華 │ │ │(0000000000) │ │ │ └─┴───────────┴─────────┴──────────┘