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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第178號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　葉欣芝 選任辯護人　梁宵良律師 上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院 106年度訴字第61號中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案 號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第1434號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 葉欣芝犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發、經營 、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。如附圖區域A對應地號287⑴、289⑴、301 ⑴部分及區域B對應地號301⑹部分所示之地上工作物均沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、葉欣芝為湯悅開發有限公司負責人（至民國103年11月27日 止，其後由葉欣芝之兄葉和昇〈業經檢察官以罪嫌不足為不 起訴處分確定〉擔任負責人），明知坐落苗栗縣○○鄉○○ ○段○○○○○○○○○○○○號土地皆為中華民國所有，並由行政 院原住民族委員會（下稱原民會）管理，且均屬山坡地保育 利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經所有權人或管理 權人同意，不得擅自占用或從事水土保持法第8條第1項第2 款至第5款之開發、經營、使用，竟基於非法占用、開發、 經營、使用公有山坡地之犯意，自94年間某日起，未經原民 會同意，委請真實姓名年籍不詳之不知情成年工人，在上開 287、289、301地號土地設置興建涼亭及步道（面積分別為 51平方公尺〈景觀臺〉、1平方公尺〈階梯〉、111平方公尺 〈木道、階梯〉，如附圖區域A對應地號287⑴、289⑴、301 ⑴部分所示），與在上開301地號土地開發興建湯屋（面積 267平方公尺，如附圖所示B對應地號301⑹部分所示），均 供作其所經營「湯悅溫泉會館」之遊憩場所使用，以此方式 非法占用、開發、經營、使用上開3筆土地至103年11月27日 止，惟未致生水土流失之結果。 二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由 一、上訴範圍及證據能力部分： ㈠按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件係檢察官提 起上訴，其上訴書所載理由雖僅指摘原判決關於沒收部分漏 未諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」之條件句，然並未聲明為一部上訴，甚且於本院審理 時，經審判長詢問檢察官是否只對於沒收部分未附上開條件 句上訴？檢察官更明確答稱：「被告如果不拆除的話，應該 要改判，改判不只是緩刑的部分，甚至可以判更重一點」（ 本院卷25頁），可見檢察官自始至終並無一部上訴之意，依 法應視為全部上訴。況刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規 定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本 案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下， 當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條 第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視 為已經上訴。再者，修正後刑法規定之沒收，性質上雖為「 獨立之法律效果」，但本質上仍為干預人民財產之處分，屬 於刑法規定之一環，而就其明定適用裁判時法之規定觀之， 毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為接近；且除 違禁物、專科沒收之物或符合一定條件得單獨宣告沒收之物 者外，須被告具有違法行為存在，始得諭知沒收，則如非上 開單獨宣告沒收之情形，沒收與罪刑間即具有一定之依存關 係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法（ 最高法院106年度台上字第3601號判決意旨參照）。 ㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判 決所引用被告葉欣芝以外之人於審判外所為言詞或書面陳述 之供述證據，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前皆 未聲明異議，且其等均知悉有同法第159條第1項不得為證據 之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定 及說明，該等供述證據應具有證據能力。 ㈢本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原 審卷第17頁反面至18頁、46頁反面、70頁反面、74頁反面、 76頁反面至77頁、86頁，本院卷第24頁正反面），核與證人 葉和昇於偵查中證述之情節大致相符（臺灣苗栗地方法院檢 察署104年度偵字3027號卷一〈下稱3027號偵卷一〉第47頁 正反面、52至58、65至68頁），並有行政院農業委員會水土 保持局106年3月28日水保監字第1061827523號函暨土地位置 圖、苗栗縣大湖地政事務所104年7月22日大地二字第104000 4690號函暨航照圖、104年8月19日大地二字第1040005305號 函暨鑑定圖、苗栗縣政府104年8月28日府原經字第10401804 79號函暨勘查紀錄及會勘紀錄、苗栗縣泰安鄉公所103年2月 11日安鄉農字第1030001625號函暨苗栗縣泰安鄉公所辦理非 都市土地使用管制會勘紀錄表、原住民族事務中心105年10 月4日苗原經字第1050007361號函暨會勘紀錄表、法務部調 查局中部地區機動工作站104年5月27日調振廉字第10475527 380號函暨地籍圖資、土地登記謄本、苗栗縣地籍異動索引 及湯悅開發公司申登資料、105年6月20日調振廉字第105755 35910號函暨空照圖、行政院農業委員會林務局農林航空測 量所105年8月8日農測供字第1059100806號函暨航空照片、 履勘現場筆錄、有限公司變更登記表、公司及分公司基本資 料查詢、現場照片等件可佐（臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度他字第723號卷〈下稱723號他卷〉第5至6、18、25至35 頁，3027號偵卷一第8頁正反面、10至13、16至22頁，105年 度偵字第1434號卷第7至16、103、116至118、121至131、 136、140至144頁，原審卷第23至25頁），足認被告之自白 與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定， 應予依法論科。 三、論罪科刑及撤銷原判決之理由： ㈠按水土保持法第32條之罪，以「在公有或私人山坡地或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該 條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但 亦含有竊佔罪之性質，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法 院98年度台上字第5782號判決意旨參照）。次按山坡地保育 利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用 及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定 公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區 ○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括 在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱 ，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢 颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制 度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治 本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於 83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地 區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地 之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第 5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查 規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該 法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業 區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參 照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1百 公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以 上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範 圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該 法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規 定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、 立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條 例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成 要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第 3380號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項在公有 或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營 或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪 ，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、 第5821號判決意旨參照）。 ㈡本案坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（ 下稱系爭土地）均屬山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡 地，亦均屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，此有行政 院農業委員會水土保持局106年3月28日水保監字第10618275 23號函及所附系爭土地位置圖可憑（原審卷第23至25頁）。 而被告占用系爭土地設置興建涼亭、步道（含景觀臺、階梯 、木道）及開發興建湯屋之行為，均係供作其所經營「湯悅 溫泉會館」之遊憩場所使用，復未經過管理權人原民會之同 意，顯係在公有山坡地上，未經同意，擅自占用及開發建築 用地、設置遊憩用地（水土保持法第8條第1項第5款）作為 經營及使用。再依卷附現場照片所示，系爭土地之地表尚屬 平整，未見土壤蝕損之情形（723號他卷第16至19頁，3027 號偵卷一第10至13頁），亦無其他證據足認有水土流失之情 形，被告上開所為應尚未致生水土流失之實害結果。是核被 告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有 山坡地未經同意擅自占用、開發、經營、使用致水土流失未 遂罪。被告利用不知情之成年工人實行其犯行，為間接正犯 。檢察官起訴書就所犯法條部分，雖認被告係犯水土保持法 第32條第4項、第1項前段之非法「占用」致水土流失未遂罪 嫌，而漏載非法「開發」、「經營」、「使用」部分；然其 犯罪事實欄已有記載此部分事實經過，自屬業經起訴，本院 即應予以審究，附此敘明。又被告上開行為雖同時符合山坡 地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第 1項前段、刑法第320條第2項之規定，然水土保持法第32條 第4項、第1項前段之罪，為山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪、刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優 於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項 、第1項前段之罪。 ㈢被告上開非法占用、開發、經營、使用公有山坡地之行為， 並未致生水土流失，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減 輕其刑。 ㈣原審認被告犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪事證明確 ，予以論罪科刑，固有所本。但查：①被告除非法「占用」 、「開發」、「經營」系爭土地外，尚有該當水土保持法第 8條第1項第5款設置遊憩用地而非法「使用」系爭土地之行 為，原審未予認定，即有未洽。②被告有後述不宜宣告緩刑 之情狀存在，原審給予緩刑寬典，有欠妥當。③原判決關於 沒收部分，未依刑法第38條第4項一併諭知「如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，亦有疏漏。檢 察官上訴意旨指摘原審量刑過輕部分，雖不足取，惟其指摘 原審宣告緩刑為不當、就沒收部分漏未諭知追徵價額部分， 則為有理由，且原判決既有上述①至③所示違失，即屬無可 維持，應由本院予以撤銷改判。 ㈤本院審酌被告無犯罪前科（本院卷第11頁臺灣高等法院被告 前案紀錄表），可認素行良好，未經管理機關同意，擅自在 公有山坡地上設置興建涼亭、步道及開發興建湯屋，而予非 法占用、開發、經營、使用，雖尚未致生水土流失之實害， 惟已影響山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，並妨害 管理機關即原民會對系爭土地使用、收益之權益，兼衡其犯 罪之動機、目的、手段、情節，以及非法占用、開發、經營 、使用公有山坡地之面積、期間，坦承犯行之態度，碩士畢 業之智識程度（本院卷第13頁被告個人戶籍資料「教育程度 註記」欄），於原審自陳以文創公司為業、尚有配偶及未成 年子女需照顧扶養之生活狀況（原審卷第77頁）、管理機關 之意見（原審卷第26頁106年3月30日覆函，謂對起訴書並無 意見）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之 折算標準。 ㈥被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，符合宣告緩刑之要件，然 其非法占用、開發、經營、使用公有山坡地之面積合計超過 400平方公尺、期間長達將近10年，行為惡性及所生危害均 非輕微，被告雖自103年11月28日起未擔任「湯悅溫泉會館 」負責人，但其已於偵查中之105年9月23日向檢察官承諾： 「…（287、301地號）要與湯悅會館協商拆除時間，討論完 確定會拆，時間預估為106年3月31日拆除完畢」（臺灣苗栗 地方法院檢察署105年度偵字第1434號卷第137頁反面），時 至今日，已逾被告承諾拆除之期限將近1年，被告竟仍遲遲 未進行拆除工作物事宜，違法狀態依然存在，顯見其守法意 識薄弱、缺乏具體悔過表現。被告雖已向苗栗縣泰安鄉公所 繳納相當於租金之不當得利，惟此僅為犯罪所得之繳還，其 既未除去犯罪之違法狀態，仍造成國家損害之持續及有水土 流失之虞，自不得僅因繳回犯罪所得，即逕予緩刑宣告。原 審及本院審理時，蒞庭檢察官亦均明白表示：工作物目前仍 占用國有地未經拆除，不宜給予被告緩刑等語（原審卷第77 頁反面，本院卷第25頁）。本院衡酌上述各項情節，認實不 宜對被告宣告緩刑。又本件並非由被告上訴或為被告之利益 而上訴，故無刑事訴訟法第370條第1項前段所定不利益變更 禁止原則之適用，本院自得撤銷原審所為緩刑宣告，併為指 明。 ㈦沒收部分： 1.被告行為後，刑法第2條及沒收相關規定業於104年12月30日 修正公布，於000年0月0日生效施行。修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」故本案沒收應適用裁判時之規定。 2.105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本 條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」本件如附圖區域A對 應地號287⑴、289⑴、301⑴部分及區域B對應地號301⑹部 分所示之涼亭、步道及湯屋，皆係被告犯水土保持法第32條 之罪之工作物，且迄今尚未拆除，業據被告供陳在卷（本院 卷第25頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後水土 保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 3.本案之犯罪所得，即被告自94年起非法占用、開發、經營、 使用系爭土地，而獲有相當於租金之不當得利共計新臺幣（ 下同）4,771元（依實際占用面積計算），有苗栗縣泰安鄉 公所106年7月19日安鄉農字第1060007039號函可憑（原審卷 第53至54頁）。惟被告業已繳納相當於租金之不當得利共計 9,452元，有苗栗縣政府原住民族事務中心106年4月13日苗 原經字第1060002668號函、苗栗縣泰安鄉公所106年4月7日 安鄉農字第1060003688號函、苗栗縣泰安鄉公所原住民保留 地繳納租金繳款書可憑（原審卷第32至33頁反面、48頁）， 倘再予宣告沒收，有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規 定，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑 法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38 條第4項，判決如主文。 本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官劉哲嘉提起上訴，檢察官 徐松奎到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞 法 官 柯志民 法 官 黃小琴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧威在 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 附錄論罪科刑法條： 水土保持法第32條 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意 擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其 情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者， 處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金； 致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元 以下罰金。 因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科 新臺幣60萬元以下罰金。 第1項未遂犯罰之。 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。