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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第19號 上　訴　人 即　被　告　鄭吉利 選任辯護人　蕭晴旭律師 上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字 第538號中華民國106年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰 化地方檢察署105年度偵字第1993號），提起上訴，院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○為成年人，與鄭○沄（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女 ）前係男女朋友。甲女於民國104年11月6日星期五晚上8、9 時許前某時因翌日尚需上班緣故，遂將其女羅○岑（000年0 月0出生之兒童，真實姓名年籍詳卷，下稱乙童）託付予乙 ○○照顧，乙○○因此駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 搭載其女鄭○岑（真實姓名年籍詳卷，下稱丁童）於104年1 1月6日晚上8、9時許，將乙童自甲女臺中住處帶回其彰化縣 ○○鄉○○村○○路○○○巷○○號居處照護，詎乙○○自該時 起至104年11月7日下午3時58分許止（即乙○○通知甲女， 乙童受傷時）之某時，在其上開居處內，明知乙童斯時年僅 1歲6個月，屬身體纖弱之稚齡幼童，不但欠缺自我保護之能 力，身體亦尚未發育健全，且腹部有肝、胃、腸等重要器官 在內，應可預見以一定力道攻擊如此稚弱之乙童胸腹部、四 肢等身體部位，不論是徒手或使用工具，對乙童而言均屬難 以承受之傷害方式，極易導致乙童四肢發生開放性甚至粉碎 性骨折，進而影響將來功能及外觀，且腹部內之肝、胃、腸 等器官亦可能因此破裂受損，進而危及性命等重大不治或難 治之重傷害，乙○○竟不顧乙童身體可能遭受重傷害之危險 ，基於發生重傷害亦不違背其本意之不確定故意，接續數次 以不詳方式猛力攻擊乙童胸腹部、左手臂等身體部位，致乙 童胸腹部受有多處點狀淤傷且左手前臂橈骨、尺骨近手腕與 上臂肱骨髁上近手肘等三處骨折，更使乙童之肝臟裂傷進而 內出血，致乙童肝功能迅速惡化而危及性命等傷害。嗣乙童 因傷勢嚴重而奄奄一息，始由乙○○駕駛上開車輛於104年 11月7日晚上9、10時許前往甲女臺中住處，與甲女於104年 11月7日晚上10時5分許，將乙童送往林新醫療社團法人林新 醫院（下稱林新醫院）急診，然林新醫院急診醫師發現乙童 胸腹部有多處瘀傷且左手臂亦有多處骨折並呈現紅腫狀，另 肝臟受損程度極為嚴重，GPT指數已高達5,459，為正常值百 倍，極需轉到設有兒童加護病房之醫院急救，因此於104年 11月8日凌晨2時24分許將乙童轉診至中山醫學大學附設醫院 （下稱中山醫院）收治，中山醫院並於當晚凌晨4時20分許 ，因乙童受有左側肱骨、橈骨、尺骨等多處骨折，同時合併 肝臟裂傷及內出血等傷勢，有可能造成出血性休克而危及生 命，對乙童家屬發出病危通知，然經中山醫院急救後，乙童 始未受有重傷害之結果。 二、案經臺中市政府社會局、羅○和即乙童父親（真實姓名年籍 詳卷，下稱丙男）訴由彰化縣警察局北斗分局報告彰化地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項 一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人； 行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款 或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒 童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條 第1項第4款、同條第2項分別定有明文。本件判決書如記載 甲女、乙童、丙男、丁童、戊女即甲女胞姐之姓名、年籍等 資料，有揭露足以識別乙童、丁童身分資訊之虞，爰依上開 規定予以隱匿，而以代號稱之，至於乙童之出生年、月部分 ，係認定本件行為之年齡所必須，屬被告本件犯罪之構成要 件事實，於揭露之最小限度內，有詳予載明之必要。 二、證據能力方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能 力。 貳、實體方面 一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時地受甲女所託照護乙童， 且乙童亦於上開期間受有前開傷勢等情，惟矢口否認有何傷 害乙童之犯行，辯稱：我未曾毆打乙童，當晚我將乙童載回 上開居處二樓房間後，見乙童身體皮膚白白，就用嘴巴吸乙 童胸腹部，乙童胸腹部才有多處瘀傷痕跡，當晚又與丁童、 乙童玩後，我、乙童、丁童就去睡覺。我隔天即104年11月7 日中午左右欲出門上班在上廁所時，在廁所內聽到乙童在哭 ，我就前往查看，看到我祖母鄭黃未對手握我房間房門握把 ，站在門房外，而乙童坐在門後哭，我問丁童發生何事，丁 童說乙童被鄭黃未對用門夾到手，當時我見到乙童左上手臂 有腫起來，後我駕駛上開自用小客車帶乙童、丁童前往陳居 財國術館就診，該國術館內有一位名叫陳聖維的人員摸一摸 乙童手臂後，表示他阿公說要去大醫院檢查，我因為要趕去 上班，所以就將乙童、丁童一同載往我上班之鈺達通運股份 有限公司，於104年11月7日下午2點多我到達公司後，就去 搬運貨物至公司大貨車上，我將乙童及丁童置放在該公司大 貨車駕駛座後休息床內，於104年11月7日下午3、4時許聯絡 告知甲女，乙童上開遭門夾傷以及將乙童送往國術館醫治， 但國術館人員表示乙童需送往大醫院醫治一事，甲女說等他 們忙完後，再載乙童去醫院，直到下午4、5時我怕乙童及丁 童被蚊子咬，又將乙童及丁童置放在我上開自用小客車內， 後我同事周宸瑋認為當時已經很晚，向我說他們可將乙童及 丁童先帶回秀水住處，待我疊完貨後，再去他們家載，我就 同意，並於當晚7、8時疊完貨後就去秀水載乙童、丁童，直 接去甲女臺中住處找甲女，一同將乙童送往林新醫院醫治云 云。另辯護人為被告辯護稱：㈠乙童體質較為纖弱，輕微碰 撞即肇生嚴重傷害之機率較常人高。㈡余美惠、陳國弘、周 宸瑋、陳蕙臻均已證述，被告於104年11月7日下午有帶同乙 童、丁童至公司內工作，應可證被告未對乙童為傷害行為， 況被告照顧乙童期間，乙童尚有遭周宸瑋帶回照護，被告根 本不知該期間發生何事。㈢國術館並非合法醫療機構，為避 免自身遭追查非法醫療行為，該國術館人員謊稱被告無於當 日帶同乙童求診合乎人性。㈣丁童所證足認乙童手臂傷勢係 因鄭黃未對過失行為所致與被告無涉，另被告亦未對乙童為 其他傷害行為。㈤甲女為乙童母親，證言高度偏頗乙童並隱 瞞相當事實，應可合理推測甲女將乙童委託被告照護時，乙 童身體已存有相當傷勢，再王尉如為首位撥打113專線通報 之醫護人員，其立場亦有偏頗之虞，應不可信。本案無法證 明被告曾對乙童為重傷害未遂行為云云。經查： ㈠被告為成年人，並於本案行為時知悉乙童為未滿12歲之女童 。另於上開時地受甲女所託照護乙童且乙童亦於上開犯罪事 實所述之期間，受有前開傷勢，並由被告與甲女於104年11 月7日晚上10時5分許將乙童送往林新醫院急診，然林新醫院 急診醫師發現乙童胸腹部有多處瘀傷且左手臂亦有多處骨折 呈現紅腫狀，而乙童肝臟受損程度極為嚴重，GPT指數已高 達5,459，因此於104年11月8日凌晨2時24分將乙童轉診至中 山醫院收治，中山醫院並於當晚凌晨4時20分，因乙童有左 側肱骨、橈骨、尺骨等多處骨折，同時合併肝臟裂傷及內出 血等傷勢，有可能造成出血性休克而危及生命，對乙童家屬 發出病危通知，乙童住院至104年11月23日始出院，住院期 間於104年11月17日進行左側肱骨開放性復位術等事實，為 被告所不爭執，復據證人甲女於偵查及原審審理時證稱：乙 童是我的女兒，000年0月0出生。我於104年11月6日晚上因 隔天還要上班且戊女也無法照顧乙童，所以委託被告照護乙 童。後被告於隔天晚上9、10點左右將乙童載來我臺中住處 與我一起將乙童送往林新醫院醫治，林新醫院護理人員將乙 童衣物剪開時，我才發現乙童身上的傷，後乙童轉診至中山 醫院，該院醫生表示乙童被強力撞擊，導致肝臟破裂，很嚴 重，會死掉，要發病危通知等語（偵卷第21-23、191-194； 原審卷㈡第92頁反面、第93、95、96、97頁、第101頁反面 ）、證人廖宜賢即乙童於上開時地前往林新醫院急診之骨科 醫師於偵查時證述：乙童於104年11月7日深夜被甲女帶往林 新醫院急診，我當時是骨科值班醫師，醫院急診值班護士收 乙童後通知我，X光顯示乙童肱骨、尺骨、橈骨有骨折，而 肱骨骨折必須動手術，另兩處骨折則需上石膏，後乙童轉診 至中山醫院診斷乙童為「閉鎖性肱骨髁上骨折」，需進行開 放性復位術，與我上開診斷相同。當時我到急診室處理，有 跟家屬解釋乙童當晚先住院觀察，隔天安排手術，早點動手 術比較好，因小孩受傷容易水腫，造成手術困難，儘早手術 比較好。後我又到乙童外科病房，護士跟我說乙童身上有多 處瘀傷，再加上X光又顯示腸子嚴重脹氣，我於是暫停安排 上開骨折手術，先等抽血報告，但抽血報告結果乙童GPT卻 高達5,459，一般正常值應該是40-60間，於是會診小兒科值 班醫師，該小兒科值班醫師懷疑乙童有內出血，建議轉醫學 中心治療，於是我跟乙童家屬解釋乙童肝指數過高，懷疑乙 童有內出血，建議轉中山醫院治療等語（偵卷第115-117頁 ）、證人王尉如即乙童於上開時地前往林新醫院急診之護理 師於警詢證述：乙童於104年11月7日晚上10時許，因左手臂 三處骨折、身體多處瘀傷、肝臟撕裂，由甲女、被告、丁童 一同送到林新醫院急診室就醫等語（偵卷第126-127頁反面 ）；於偵查時證述：乙童於104年11月7日深夜時被甲女帶往 林新醫院急診，乙童照X光後，醫院才知道乙童手有骨折， 醫院要準備手術，醫師有向甲女解釋手術跟住院的需求，甲 女同意住院跟動手術，我對乙童抽血、打點滴前，為乙童換 衣服之過程發現乙童胸部、腹部的傷勢，乙童當時很虛等語 （偵卷第113頁）；於原審審理時證述：我於104年11月7日 在林新醫院上班時，甲女、被告、丁童一起送乙童前來急診 ，我是第一手接觸乙童的護理人員，我在乙童進來醫院後， 就有看到乙童手挫傷，甲女說乙童手傷是乙童在玩時被車門 夾到，醫生對乙童為檢傷，並照X光，因如確認乙童有骨折 時，要對乙童開刀，所以我在為乙童換衣服以便施打點滴時 ，就看到乙童身上的傷害，我有為乙童製作基本資料後，對 乙童身體傷勢部分拍照等語屬實（原審卷㈡第34頁反面-第 40頁）；再佐以乙童案發當日送往林新醫院急診後，因林新 醫院急診醫師發現乙童胸腹部及左手有多處瘀青及紅腫且肝 臟受損程度極為嚴重即GPT指數已高達5,459，為正常值百倍 ，因而於104年11月8日凌晨2時24分將乙童轉診至中山醫院 收治，中山醫院並於凌晨4時20分，因乙童有左側肱骨、橈 骨、尺骨等多處骨折，同時合併肝臟裂傷及內出血等傷勢， 有可能造成出血性休克而危及生命，對乙童家屬發出病危通 知，乙童並住院至104年11月23日始出院，住院期間於104年 11月17日進行左側肱骨開放性復位術等情，此有林新醫院 105年4月5日林新法人醫字第1050000188號及106年1月31日 林新法人醫字第1060000032號函暨病歷資料以及乙童當時身 體傷勢照片6張（偵卷第36-38、79-92頁；原審卷㈠第165 -180頁）、中山醫學大學附設醫院105年9月29日中山醫大附 醫法務字第1050008362號函文、105年11月10日中山醫大附 醫法務字第1050009725號函文及106年1月3日中山醫大附醫 法務字第1060000017號函文暨病歷資料（含X光照片）足資 佐憑（外放病歷卷、原審卷㈠第53、99、120-148頁、偵卷 第119頁）、被告、乙童個人戶籍資料可證（原審卷㈠第6頁 、偵卷第122頁）。是此部分之事實，應可認定。 ㈡被告上開犯行，復有下列證人之證詞可資佐證： ⒈證人廖乃蓉即甲女所任職之統元豆花店負責人於警詢證述： 甲女是我員工負責販售豆花，甲女於103年6、7月間到我店 裡應徵上班，原本甲女上班時間為晚班即14時30分至23時30 分，於104年6月間起，改上早班10時起至19時。於103年6、 7月間起至104年4月間，我覺得乙童的體型比一般嬰兒小， 但其餘各方面正常，甲女到職4、5個月後，我有與甲女一起 帶乙童到臺中榮民總醫院檢查，醫生說每一個人生長速度不 同，乙童體型正常，無其他異狀。另104年11月1、2日甲女 有偕同被告跟我們店裡員工一起去墾丁遊玩，我發現當被告 靠近乙童時，乙童就會排斥而放聲大哭，之後就由我或甲女 輪流安撫乙童等語（偵卷第129-130頁）；於偵查時證述： 我是統元豆花店負責人，甲女在103年6月間到統元豆花店應 徵上班到現在，甲女原本上晚班即下午兩點半到晚上十一點 半，於104年6月間起改上早班即上午十點到晚上七點。甲女 、乙童、被告、丁童於104年11月1、2日與我們去員工旅遊 ，當時被告一靠近乙童，乙童就大哭，只好由我跟甲女輪流 安撫乙童，另丁童不需要抱，我記得她已經念幼稚園了。於 104年11月7日星期六晚上，甲女打電話說乙童送急診，好像 是手被夾到受傷送醫院，甲女隔天要請假，後乙童一直在加 護病房，我還去醫院看過一次等語（偵卷第188頁、第189頁 反面）；於原審審理時證稱：甲女約於104年6、7月間至我 豆花店上班。甲女曾帶同乙童、被告、丁童參加我所舉辦之 2天1夜員工旅遊，當時約有10幾個員工及家屬參加，乙童當 時1歲多，會恐懼陌生一直哭，會走路但不是很穩。另我在 警局所為之證述是依當時記憶所陳述。又乙童身體狀況跟一 般小朋友一樣，沒有什麼特別病痛等語（原審卷㈡第43-4 6 頁）。 ⒉證人莊惠茹即甲女自104年4月起委託照顧乙童之褓姆於警詢 證述：甲女自104年4月間起，將其女兒乙童委託我照顧，每 日托育時段依甲女上班時間而有所不同，如甲女當日上早班 ，即自上午9時45分起至晚上7時止，如當日甲女上晚班，則 自中午12時45分起至晚上7時止，但晚上7時後幾乎都是戊女 到我這裡接回乙童返家照顧。我照顧乙童期間除104年10月 12日上午9時45分許，甲女將乙童送到我經營之瑞琪兒托嬰 中心時，我有發現乙童鼻子及嘴巴周圍有擦傷，而甲女告訴 我該傷是連續假期帶乙童去公園玩耍時，不慎跌倒造成的； 另於104年10月19日起至21日止乙童有因感冒住院；又於104 年11月6日晚上7時3分許甲女將乙童接回去後，我於104年11 月8日上午10時許接到甲女通知，乙童的手骨折且肝臟破裂 需住院請假，所以之後就沒有在我這裡托育。自我托育乙童 開始到104年11月6日止，除了上述之症狀外，我不曾在乙童 身上發現其他傷痕等語（偵卷第132- 133頁）；於偵查時證 述：我是瑞琪兒托嬰中心負責人，我托育期間除去年國慶假 期後，有發現乙童臉部鼻子及嘴角有結痂傷勢，而甲女說是 乙童走路「仆街」所造成以及104年10月間有因肺炎住院3天 外，未曾發現乙童身上有任何瘀青、紅腫或者其他傷勢。另 104年11月6日當天星期五，托嬰中心老師為乙童洗澡時，並 未發現任何傷勢，我可以確定乙童身體當天沒有犯罪事實所 載之傷害。又104年11月8日上午甲女以LINE通知我乙童星期 一要請假，並告知我乙童骨折及肝臟破裂需住院，但未告知 我乙童的肝臟為何會破裂等語（偵卷第93-100頁）；於原審 審理時證述：我自104年4月1日起開始照顧乙童至104年11月 6日止，我照顧期間乙童並沒有容易受傷或害怕情事發生， 也沒有發生跌倒或撞到之狀況，我剛照顧乙童時，乙童確實 連坐都不太行，直到104年10月間才開始會走路，乙童仍需 包尿布，我印象中照顧乙童期間，只有1次在雙十連假約在 104年10月10日、11日，我發現乙童鼻子、臉、嘴巴等位置 附近有擦傷，甲女告知我是假日出去玩乙童擦傷，而當時該 傷口看起來就真的是擦傷的痕跡。我托育乙童尚包含為乙童 洗澡，我為乙童洗澡時未發現乙童身上有何傷害，更沒有看 過有犯罪事實所示之傷害。於104年11月6日下午有為乙童洗 澡，當時乙童身體白白淨淨，沒有任何問題，當日約晚上7 時10幾分甲女前來將乙童帶走等語（原審卷㈡第46頁-第50 頁反面）。 ⒊證人戊女於原審審理時證述：我自甲女生下乙童後，一直與 甲女、乙童同住，乙童一直到因本案遭社工安置帶走後才沒 有同住。我與甲女上班時，乙童就託瑞琪兒育嬰中心照顧， 通常是早上照顧到下午，就是我們的上班時間，我是5、6點 下班，大部分是甲女去接回乙童，有時候如果甲女來不及去 接是我去接，乙童每天都會接回家，甲女將乙童接回家後基 本上是我在照顧，並由我與甲女一起陪乙童玩，除非甲女排 班是晚班，是我去接乙童回來，才是由甲女顧，我不知道托 嬰中心會不會幫乙童洗澡，但通常回家甲女會再幫乙童洗澡 ，我比較少幫乙童洗澡，乙童在本案前，還要包尿布，但大 多是甲女幫乙童換尿布，我是偶而才為乙童換尿布，我去育 嬰中心接乙童時，會問褓母乙童當天狀況，印象中沒有因乙 童身上有傷與褓母討論過。在本案發生前我照顧乙童期間， 我沒有注意到乙童手臂、身體有什麼傷痕、瘀青，另我與乙 童玩時也沒有發生過我摸到或碰到乙童身體，乙童就哭的反 應，我之前為乙童洗澡時也沒有看過乙童身上有林新醫院急 診時照片所示之傷勢。後乙童深夜住院時，我下班馬上就去 醫院看乙童，有看到乙童身上有如林新醫院所拍攝之傷，當 時我有追問甲女乙童受傷原因，但甲女沒有講得很清楚，後 乙童檢查結果是手臂骨折斷裂，肝臟破裂導致肝指數飆漲， 在我照顧乙童期間，乙童並無因自己體質，以手稍微摸一下 、碰觸一下，就會淤青或內出血之情況或因此就醫等語（原 審卷㈡第84頁反面-第91頁）。 ⒋證人陳聖維即國術館員工於警詢時證述：我不認識被告，被 告亦不曾於104年11月7日16時許，帶乙童前來我任職國術館 接受我檢視、敷藥等語（偵卷第138-139頁），足見被告供 稱其有將乙童帶往上開國術館敷藥云云，應非屬實。 ⒌證人甲女於警詢證述：乙童是我女兒，被告是我男友。我因 104年11月7日要上班無法照顧乙童，故委託被告照顧乙童， 被告於104年11月6日晚上來我臺中住處，將乙童載回被告彰 化住處照顧。被告於104年11月7日下午3時58分許通知我乙 童受傷需要就醫，他已先帶到國術館敷藥，但國術館人員說 乙童傷勢需送往大醫院就醫，因乙童健保卡在我這裡，等被 告上班疊完貨後將乙童送到我臺中住處，當天晚上我們一起 將乙童送往林新醫院就醫。乙童左手臂三處骨折部分，被告 跟我說是被告祖母關被告二樓房間房門時，不慎將乙童左手 臂夾斷的，因被告祖母以為第一次關門時沒有關好，所以再 關一次門，才會造成乙童左手臂三處骨折，另乙童身體多處 瘀傷的部分，被告跟我說是他用嘴巴吸所造成。我將乙童交 給被告時，乙童身體並無多處瘀傷，至乙童肝臟破裂我就不 知道了等語（偵卷第21-23頁）；於偵查時證述：乙童因本 案遭安置前是委託莊惠茹褓母照顧。我與被告已分手。我因 104年11月7日需上班，故被告於104年11月6日前來將乙童帶 回照顧。被告於104年11月7日下午以LINE通知我，他將乙童 肚子吸成草莓狀，隔一段時間又說乙童的手被門夾到受傷， 又說帶乙童去國術館，國術館人員說沒有辦法要去醫院，但 健保卡在我在這，所以要到臺中找我，被告約當晚8、9點載 乙童到我臺中住處找我一同前去林新醫院。我星期五將乙童 交給被告時，乙童左手沒有受傷，我一直到林新醫院經護理 人員檢查乙童時，才知道乙童受有犯罪事實所示之傷害等語 （偵卷第191-194頁）；於原審審理時證述：我與被告已分 手。乙童在本案案發前我是委託托嬰中心照顧，托嬰中心照 顧的時間自上午9點開始，晚上7點由我或戊女接回來。接回 乙童後我還會幫乙童洗澡，當時我還需要幫乙童包尿布。另 乙童當時會走，雖走不穩需扶東西但不會跌倒。我於104年 11月6日當天星期五晚上7點下班，騎乘機車去托嬰中心把乙 童載回家，乙童並沒有因為我碰觸乙童身體因此喊痛而哭鬧 ，我當時因隔天要上班且戊女隔天亦有事無法照顧乙童，所 以我當天晚上才會委託被告照顧乙童，但被告要接走乙童時 ，乙童卻一直哭。被告於104年11月7日下午以LINE告知我， 被告在乙童身上種草莓且乙童的手被門夾到骨折，送去喬骨 ，但喬骨的說要送到大醫院，因為健保卡在我這，要等被告 將乙童接回我臺中住處，被告當晚約9、10點才將乙童接回 來我臺中住處與我一同將乙童送往林新醫院，我抱乙童坐在 後座，乙童有小聲在哭鬧，但如果我不小心碰到乙童的手， 乙童就哭的很嚴重，到林新醫院時乙童有因疼痛一直哭鬧， 乙童轉診至中山醫學大學附設醫院後，該院醫生有告知我乙 童遭到強力撞擊，導致肝臟破裂，很嚴重，要發病危通知且 乙童身上淤青不像種草莓，反而像外力暴力的行為所造成的 。另乙童轉診至中山醫學大學附設醫院加護病房時，被告與 其男性朋友隔幾天有來看乙童一次，我一直都在加護病房內 ，被告與其男性朋友輪流進入加護病房看乙童，但乙童看到 被告之反應是哭鬧且是很排斥、不喜歡的那種大哭，但被告 未進去看乙童前，乙童會雖會因身體不舒服而哭鬧，但被告 進來之前沒有哭得很嚴重，我當時會安撫乙童，但被告在旁 時我都安撫不下來，是被告離開後我才安撫下來，被告該次 探望乙童停留時間很短，雖然乙童看到被告另名男性朋友進 去探望時也會哭鬧，但比較沒有那麼誇張。另外我帶男生去 看乙童，只有帶被告而已，我有單獨帶被告去看乙童，乙童 看到被告後有大哭大鬧，也有去撞牆，並用石膏敲自己的頭 ，但我、戊女或其他女性去看乙童，乙童並沒有上開反應， 只有被告去看那一次有此種反應而已等語（原審卷㈡第91頁 反面-第109頁）。 ⒍證人廖宜賢於偵查時證述：乙童在中山醫藥大學附屬醫院之 病歷有記載乙童有照腹部CT，懷疑乙童腹部有laceration， 是表示乙童腹部有幾處顯影不良區域，呈線狀，懷疑是肝臟 左葉2、3、4葉部分有撕裂傷，另腹腔內有少量液體，懷疑 是腹水或腹腔積血，而造成此等傷勢原因一般是外部鈍力所 造成，而以外部力量造成，未必會在表皮留下相對應的外傷 ，比方說用電話簿墊著撞擊，外表沒有傷，但會留下內傷。 乙童骨折如未即時處理可能會造成關節活動不良、肘內翻、 肘外翻等後遺症，而手臂一般伸直，前臂會稍外，肱骨髁上 骨折若未處理好，可能造成手臂向內或向外翻而變形、畸形 、肢體活動受限、力量減小，都有可能，至肝臟部分，依一 般醫師的認知，肝指數高到那種程度，都會判斷有生命危險 ，必須盡快由專科醫師治療，一般骨折醫師不至於讓病人住 加護病房，乙童卻住了18天，表示乙童狀況很危急等語（偵 卷第115-117頁） ⒎證人王尉如於警詢證述：我有詢問甲女關於乙童傷勢由來， 甲女一下子說是奶奶關車門夾到的，一下子又說是自己關車 門造成的，一下子又說是乙童自己玩耍時受傷的，最後給我 確定的發生原因是被車子夾到的，但卻不提供是何人造成傷 勢。另我亦有問丁童關於乙童傷勢之由來，丁童表示不清楚 ，但跟我說曾經在浴室看見被告為乙童洗澡時，用拳頭打乙 童肚子，並將乙童的頭壓到水裡面。而被告大多數時間是沉 默。乙童左手臂有三處骨折、身體有多處瘀傷、肝臟撕裂， 乙童當時才1歲，自己是無法造成如此傷害。我幫乙童換衣 服時，才發現乙童身體呈現多處圓形瘀傷，甲女卻告訴我是 被告與乙童玩時，被告吸吮乙童時所造成的，但乙童身上瘀 傷呈現圓形狀，如果是吸吮應會呈現長形或不規則圓形，此 和乙童身上的圓形瘀傷並不相符。又乙童體重與同年齡小孩 相比下是過輕，所以我才向臺中市家暴中心通報乙童疑似遭 到虐待等語（偵卷第126-127頁）；於偵查時證述： 當天我值班對乙童檢傷時，有聽到乙童家屬說乙童被門夾到 手，關於乙童胸腹的傷部分，甲女說是被告種草莓所致，被 告亦在旁附和，另關於乙童骨折部分，甲女說是被車門夾到 。另乙童檢傷結果為四級但疼痛指數 7，此已為四級最高疼 痛指數。又醫師與甲女、被告討論乙童傷勢時，我詢問在旁 之丁童有沒有受傷、爸爸即被告有沒有照顧乙童，丁童說「 那不是她爸爸，是我爸爸」，我才知道被告不是乙童生父。 後我問丁童知不知道乙童胸腹部傷勢由來，丁童說不知道， 但說看過被告幫乙童洗澡，有用拳頭打乙童肚子，還看過被 告把乙童的頭壓到水裡，但我無法判斷丁童說的情況是洗臉 、玩，還是真的虐待。又當時乙童只有一歲半，不可能會自 己造成那樣的傷，再我沒看過父母跟小孩玩成這樣，這已經 超越父母跟小孩身體接觸的界線，又吻痕是不規則圓或長形 瘀傷，不大可能是接近標準圓形，乙童的瘀傷形狀不符合吻 痕的痕跡。另乙童體重 7.5 公斤偏輕，懷疑乙童營養不良 。乙童在林新醫院身體傷勢照片是我拍的，乙童當時連打點 滴都沒有怕痛而有抽回手的反射，整個人很虛弱等語（偵卷 第113頁）；於原審審理時證述：我在乙童進來醫院後，就 有看到乙童手挫傷，甲女說乙童手傷是乙童在玩時被車門夾 到，我有詢問陪同乙童前來之人乙童身體傷勢由來，甲女、 丁童均表示是被告與乙童在玩時所留下，我將乙童換好衣服 ，並做木板固定後，在甲女、被告離開，僅丁童單獨在場時 ，我問丁童被告平常對乙童好不好等關心的話，丁童表示曾 經在浴室看到被告幫乙童洗澡時，有用拳頭打乙童的肚子， 並當場作出以手握拳打另一隻手掌及打自己肚子之動作，亦 有以兩隻手壓著乙童的頭往下壓進去水裡等動作示意。另乙 童肝臟撕裂傷部分，是我過幾天看到抽血報告才知道。又乙 童手臂當時已呈腫脹的狀況，急診醫生在下診斷及判斷時， 有說該傷不像是立刻發生就立即來掛急診，而是經過一小段 時間造成淤血後，乙童才來掛急診等語（原審卷㈡第34頁反 面-第40頁、第43頁）。 ⒏由上開證人證述可知，上開證人除甲女為被告前女友外，其 餘證人均不認識被告，縱廖乃蓉及戊女有因甲女緣故，曾見 過被告，但亦非熟識，渠等間應無任何恩怨存在，且被告及 上開證人亦未提及渠等間有何仇怨，衡情上開證人應無甘冒 遭被告追訴偽證罪風險，而為不利被告虛偽證述之可能。又 甲女與被告為前男女朋友關係，而甲女上開部分供證，對被 告多所維護，況被告亦曾與甲女共同照顧乙童4、5次，此業 據被告供述在卷（原審卷㈡第146頁正面），是被告與甲女 間應具有相當情誼，甲女應無虛構證詞之可能，況甲女上開 證述並無隻字片語顯示其有何藉端向被告勒索非份之財之意 念，甚至王尉如於104年11月7日已認乙童疑似遭虐待，而向 臺中市家暴中心通報而由警方偵辦本案，但甲女卻於事發後 仍未對被告提出任何刑事告訴及金錢賠償之要求，直至原審 於106年7月20日審理時始當庭請求被告賠償，而被告當庭表 示願賠償等情，此有該次審理筆錄可參（原審卷㈡第109頁 反面），期間亦未見有對被告提起告訴或要求被告需因本案 給付金錢之舉，是難認甲女有虛構不利被告證詞之可能。又 雖上開證人廖乃蓉、莊惠如、戊女與甲女、乙童較為熟識， 戊女甚至為甲女胞姐，乙童阿姨，但渠等如真意勾串時，則 何以不就渠等有曾目擊乙童自本案後，面對被告會呈現十分 恐懼之狀，甚至直指乙童所受傷勢應為被告所為等節進行一 致勾串？以上各節，實難認上開證人證述為虛構不實。被告 辯護人上開辯護雖稱證人陳聖維、甲女、王尉如，因有上開 原因，其等上開證詞不可信，然未提出任何事證相佐，且未 慮及上情，應不可採。更何況被告於原審審理時供述：陳聖 維僅摸一摸乙童手臂後，表示他阿公說要去大醫院檢查，並 未有何任何醫療處置，亦未開立有任何內用或外用藥物，乙 童沒有使用健保卡、也沒有掛號、更沒有支付任何診斷費等 語（原審卷㈠第34頁），可見陳聖維並未對乙童為任何醫療 行為，陳聖維又豈會懼怕有何非法醫療行為遭追查，而因此 故為虛偽證詞掩飾其非法醫療行為，是被告此等供述更可證 明證人陳聖維上開所證應屬真正，而被告上開所辯曾帶同乙 童前往陳聖維所服務之國術館救治乙情應非真實，而不可採 。 ⒐再由莊惠茹、甲女、戊女上開證詞可見，被告於上開時地受 甲女所託照護乙童，而甲女將乙童交付被告時，乙童應無受 有如上開犯罪事實所載之傷勢，況依王尉如、廖宜賢上開證 述以及乙童上開病歷觀之，乙童如在甲女交付被告時即受有 犯罪事實所載此種危及乙童生命等傷勢時，被告於上開時地 自甲女臺中住處由甲女手中接過乙童時，應不可能毫無察悉 ，再參以被告於原審審理時供稱：我當晚將乙童接回彰化居 處二樓房間後，有將乙童抱在手上，我坐在床上靠著床頭櫃 將腳屈起來把乙童放在我大腿上然後搔癢乙童跟乙童玩，當 時乙童身體會閃躲，不太會笑，沒有哭，翌日上午至中午止 ，乙童與丁童在床上玩玩具，玩得很開心等語（原審卷㈡第 143頁反面、第145頁正面），益證甲女將乙童於於上開時地 交付被告時，乙童應無受有犯罪事實所示之傷害，更可證明 莊惠茹、甲女、戊女此部分所證為真正，否則難以想像乙童 已受有此種危及性命之重大傷害，被告卻在照顧乙童期間已 有用手抱起乙童並將乙童抱至其腿上但卻絲毫未覺，而乙童 亦未以任何舉止例如哭鬧等表示其身體不適，被告仍可以搔 癢乙童並與乙童玩，乙童甚至翌日仍可與丁童開心玩玩具。 是被告辯護人上開辯護稱：可合理推測甲女將乙童委託被告 照護時，乙童身體已存有相當傷勢一節，純屬主觀臆測，而 不可採信。 ㈢另由被告於原審審理時供述：我於上開時地受甲女所託於 104年11月7日照顧乙童，我與丁童當天就直接開車將乙童載 回彰化縣居處，在我彰化縣居處只有我、乙童、丁童及鄭黃 未對四人而已，我從未聽過丁童在幼稚園有打過人亦沒看過 或聽過丁童打乙童，我也沒聽過鄭黃未對會打人，鄭黃未對 不會打人，她脾氣好，在我接回乙童到將乙童送回甲女這段 期間，我也沒有看過、聽過有人打過乙童，我認為沒有人會 打乙童等語（原審卷㈠第64頁、第65頁反面），依被告上開 供述可知，被告於上開時地由甲女交付乙童至將乙童交還甲 女前，被告應為照顧乙童之人，期間應並無他人參與照顧， 該期間被告住處雖尚有丁童及鄭黃未對，但丁童年紀尚幼， 而鄭黃未對為00年0月0出生，於104年9月24日即患有失智 症一節，為被告所不爭（原審卷㈠第65頁反面），並有鄭黃 未對於彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院就診失智症 之病歷、回覆單、診斷書（原審卷㈠第74-93頁、偵卷第12 、198、199頁）可證，是鄭黃未對年紀甚大且罹患失智症， 足見丁童及鄭黃未對應無照顧乙童之能力，更無攻擊乙童之 可能性。 ㈣承前述，本件乙童所受之上開傷勢，是否是被告所為？ ⒈按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字 第702號判例要旨參照）。 ⒉由甲女上開證述：被告於104年11月6日晚上來我臺中住處， 將乙童載回被告彰化住處照顧，於104年11月7日下午3時58 分許通知我乙童受傷需要就醫一節，再參以中山醫院105年9 月29日中山醫大附醫法務字第1050008362號記載（原審卷㈠ 第53頁）：乙童於104年11月8日到院急診所受傷害是一天內 所造成等語，應可認乙童犯罪事實所示之傷害，應是被告將 乙童接回其彰化居處至104年11月7日下午3時58分許止通知 甲女，乙童受傷時之某時。 ⒊又被告於105年6月3日偵查時稱：我於104年11月7日當天下 午2、3點去鈺達通運有限公司上班至8、9點下班回家，我下 午上班時，家裡有我祖母、乙童、丁童在家，我下班就帶乙 童、丁童前往甲女臺中住處接甲女，然後去醫院等語（偵卷 第108頁）；被告於原審審理時供述：當晚我將乙童直接載 回上開居處二樓房間後，有與丁童與乙童玩後，我、乙童、 丁童就全部去睡覺，又我於104年10月7日中午左右欲出門上 班在上廁所時，在廁所內聽到乙童在哭，我就前往查看，看 到我祖母鄭黃未對手握我房間房門握把，並站在門房外，而 乙童坐在門後哭，我問丁童發生何事，丁童說乙童被鄭黃未 對用門夾到手，當時我見到乙童左上手臂有腫起來，後我駕 駛自用小客車帶乙童、丁童前往陳居財國術館就診，該國術 館內有一位名叫陳聖維的人員摸一摸乙童手臂後，表示他阿 公說要去大醫院檢查，我因為要趕去上班，所以就將乙童、 丁童一同載往我上班之鈺達通運有限公司，於104年10月7日 下午2點多我到達公司後，就去搬運貨物至公司大貨車上等 語（原審卷㈠第33、34頁）【被告所稱將乙童送往國術館檢 查，已如前述不可採，至稱有將乙童、丁童於104年11月7日 下午帶往被告所上班之鈺達通運有限公司，亦不可採，詳如 後述】，可見被告於上開時地將乙童自甲女臺中住處接回其 彰化居處至與甲女一同將乙童送往新林醫院之期間，乙童除 中間交通時間外，均在被告彰化居處，亦可認乙童犯罪事實 所示之傷害應在被告彰化居處所造成。 ⒋由廖乃蓉上開證述當被告靠近乙童時，乙童就會排斥而放聲 大哭一節；以及王尉如上開證述丁童向其表示曾經在浴室看 到被告幫乙童洗澡時，有用拳頭打乙童的肚子，並以當場作 出手握拳打另一隻手掌，及打自己肚子之動作，亦有以兩隻 手壓著乙童的頭往下壓進去水裡等動作示意一節；被告及其 辯護人所舉證人丁童於原審審理時證述：我不是向護士阿姨 （指王尉如）說爸爸（指被告）用拳頭打乙童肚子，是說被 告太用力打乙童肚子，因為打乙童肚子掽風（台語）一節， 顯見被告照護乙童時，其照護方式對乙童而言具有高度危險 。再參以甲女上開證述乙童在中山醫院加護病房住院時，甲 女會帶男生去看乙童，該男生應只有被告而已，但乙童見到 被告時之反應是排斥、不喜歡的大哭大鬧，甚至出現撞牆， 並用石膏敲自己的頭等節，核與臺中市兒童及少年保護個案 家庭處遇建議表（偵卷第162頁正面）所載：乙童於104年11 月23日左手骨折已開完刀並打上石膏，且甲女帶男性友人來 探視，導致案主大哭大叫，看護表示乙童看到甲女帶男生來 ，就不斷大哭、撞牆、用石膏敲打自己的頭（未造成傷痕） ，已造成看護及護理值班台困擾等語一致，再參以被告於上 開時地受甲女所託照護乙童，而甲女將乙童交付被告時，乙 童應無受有如上開犯罪事實所載之傷勢，以及被告於上開時 地由甲女交付乙童至將乙童交還甲女前，被告為乙童照顧者 ，被告照顧乙童期間並無參與照顧或攻擊乙童之人存在等情 ，應可證當時乙童是遭被告於上開時地，以不明方式多次故 意猛力毆打乙童身體，致乙童受有上開如此危及性命之嚴重 傷勢，否則該傷害倘非被告故意毆打造成，乙童年紀如此年 幼，斷無有此能力得以刻意造作如此激動負面情緒之舉動， 甚至因無法言語而以自殘身體方式表達，乙童為何會於本案 事發後住院期間面對被告時會產生如此激動舉止。況乙童該 等傷害倘非被告故意毆打造成，被告只需如實告知甲女原因 即可，斷無先向甲女諉告以乙童胸腹部多處瘀傷係其吸吮所 致，另乙童左側肱骨、左側尺骨及橈骨多處骨折，是鄭黃未 對用門夾到手所致，其後再謊稱已將乙童先送往國術館檢查 ，但國術館人員表示要送醫院，以及因上班將乙童、丁童帶 往公司等語【被告所稱將乙童送往國術館檢查一節，已如前 述不可採，其餘所供述其吸吮乙童胸腹部致乙童受有多處瘀 傷，至乙童左側肱骨、左側尺骨及橈骨多處骨折，是鄭黃未 對用門夾到手所致，以及於104年11月7日下午帶往被告所上 班之鈺達通運有限公司等，亦不可採，詳如後述】，益證被 告確係於上開時、地，以不明方式故意多次猛力毆打乙童身 體，致乙童受有犯罪事實所載之傷害。 ㈤承前述，被告於上開時、地，以不明方式故意多次猛力毆打 乙童身體，致乙童受有犯罪事實所載之傷害，是否係基於使 人受重傷之犯意所為？ ⒈按刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而 被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人 下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情 ，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對 標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視 其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結 果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。 是以行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意使人受重傷或傷 害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時 之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與告訴人 平日之關係、衝突之起因、行為時行為人下手之部位及力道 之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否致告訴人無法防備、 告訴人受傷之情形及行為人攻擊後之後續動作等各項因素綜 合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定行為 人犯意之所在。又使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以 加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以 及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心 證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號 判例、77年度台上字第4246號判決意旨參照）。又刑法上之 故意分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）， 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背 其本意者，為間接故意。如行為人對於重傷之結果主觀上有 預見，而其結果又不違背其本意時，則屬刑法第278條第1項 之使人受重傷罪範圍（最高法院88年度台上字第7626號判決 意旨參照）。 ⒉乙童於案發時年僅1歲6月，其身高為70公分（詳見外放之中 山醫院病歷卷），而被告為00年0出生之成年人，二者體型 差異極大。衡情，弱小之乙童遭壯碩之被告以不明方式接續 數次攻擊乙童胸腹部、左手臂等身體部位，致乙童胸腹部受 有多處瘀傷且左側肱骨，左側尺骨及橈骨三處骨折，更造成 乙童肝臟裂傷進而內出血，致乙童肝功能迅速惡化而危及性 命等傷害，乙童所受傷勢實屬極為嚴重。且依中山醫學大學 附設醫院105年11月10日中山醫大附醫法務字第1050009725 號函所示：乙童因外傷造成左側肱骨、橈骨、尺骨多處骨折 ，同時合併肝臟裂傷及內出血，綜合以上傷勢及當時病患之 狀況，有可能造成出血性休克危及生命，故隨即轉往小兒加 護病房治療，同時向家屬發病危通知等情（原審卷㈠第99頁 ），益見乙童所受傷勢之嚴重。再參以廖宜賢上開所證：乙 童骨折如未即時處理可能會造成關節活動不良、肘內翻、肘 外翻等後遺症；肱骨髁上骨折若未處理好，可能造成手臂向 或向外翻而變形、畸形、肢體活動受限、力量減小等後遺症 ；至肝臟部分，依一般醫師的認知，肝指數高達5,459，都 會判斷有生命危險，一般骨折醫師不至於讓病人住加護病房 ，乙童卻住了18天，表示乙童狀況很危急等語，堪認被告數 次傷害乙童之力道極為猛烈，方會造成乙童左側肱骨，左側 尺骨及橈骨等三處骨折，需進行開放性復位術始得治療，更 使乙童之肝臟裂傷進而內出血，受有如此嚴重之傷勢。被告 係屬智識思慮俱屬正常之成年人，明知乙童僅係年約1歲6個 月之幼童，身體發育尚未發育健全且腹部有肝、胃、腸等重 要器官在內，其應可預見將如此年幼之幼童以猛烈力道方式 攻擊其胸腹部、左手臂等身體部位，將導致乙童可能因此受 有極大傷害，且腹部內之肝、胃、腸等器官亦可能因此破裂 受損，而受有重大不治或難治之重傷害，但仍不顧乙童可能 遭受重傷害之危險，以不明方式，多次攻擊乙童之胸腹部、 左手臂等身體部位，致乙童因而受有上開傷害，堪認被告應 係基於發生重傷害亦不違背其本意之不確定故意而為之甚為 明確。 ㈥乙童因本案所受之傷害幾乎都可回復到原有功能，並無重大 不治或難治之傷害一情。此有中山醫院105年9月29日中山醫 大附醫法務字第1050008362號函文可參（原審卷㈠第53頁） ，故被告對乙童所為之重傷害行為係屬未遂。 ㈦被告辯護人除上開所辯護之第㈢、㈤點及被告上開所辯曾帶 同乙童前往陳聖維所服務之國術館救治一情不可採外，尚有 以其他事由置辯，惟查： ⒈就乙童體質較為纖弱，輕微碰撞即肇生嚴重傷害之機率較常 人高一節。查乙童於林新醫院就其受傷等部位驗傷採證拍攝 之照片（偵卷第36-38頁），明顯可見乙童胸腹部受有多處 瘀傷並分布在乙童胸腹部正面，而非四肢附近，且左手臂背 面亦有多處瘀傷，左手臂正面則呈現大面積紅腫，與幼兒一 般遭碰撞所引起之少處及小面積傷勢現象有別，另參之甲女 、戊女、廖乃蓉上開所證：乙童並無因自己體質，輕微碰撞 即肇生嚴重傷害結果一情，核與原審調取乙童出生後至105 年8月31日歷次主要就診之病歷，均未見乙童有因體質纖弱 ，輕微碰撞即肇生嚴重傷害之就診記錄相符，此有衛生服務 部中央健康保險署所檢送之乙童就診申報資料以及就診醫院 病歷可證（原審卷㈠54-58、107、108、第110頁-第119頁反 面、第120-148頁、第165-180頁），以及廖宜賢上開所證乙 童左手肱骨骨折部分，應該是成人抓兩端用力扳或直接打擊 所致，另肝臟左葉2、3、4葉部分有撕裂傷，腹腔內有少量 液體，懷疑是腹水或腹腔積血，而造成此等傷勢原因一般是 外部鈍力所造成，而以外部力量造成等語，從以上事證，應 可排除乙童上開傷勢之現象，係與其本身體質因遭輕微碰撞 所致，是被告辯護人此部分辯護，未提出任何事證相佐，應 不可採。 ⒉被告及辯護人雖舉丁童所證：證明乙童手臂傷勢係因鄭黃未 對用門夾傷等語（原審卷㈡第9-34頁、第40頁反面-第43頁 ），欲證明乙童手臂傷勢係因鄭黃未對用門夾傷一節；且鄭 黃未對於警詢時固陳稱：乙童的左手是被其關門時夾到手而 受傷，其不是故意的等語。然查，鄭黃未對為00年0月00日 出生，案發時已86歲，且罹患失智症，有診斷書及就診紀錄 在卷可按（偵卷第12頁、原審卷㈠第74-93頁），則已屬高 齡之鄭黃未對是否有力道足以造成乙童左手前臂橈骨、尺骨 近手腕與上臂肱骨髁上近手肘等三處骨折？尚屬有疑；且鄭 黃未對罹患失智症，於偵查中並供稱：「（由你兒子鄭明清 陪同可以嗎？）他也沒有帶錢。」、「（你家裡有幾個小孩 ？）（微笑不語）」、「（是否認識乙○○的女朋友鄭Ｏ芸 ？）不認識。」等語，而鄭明清則陳稱：鄭黃未對有失智症 ，你現在問她，她還以為在看醫生等語，則鄭黃未對上開於 警詢所述是否明確屬實？亦屬有疑。而本件檢察官於偵查時 ，前往被告彰化住處二樓房間為勘驗並請鄭黃未對模擬被告 所述進入被告二樓房間之經過，此有該署勘驗筆錄及勘驗照 片26張可證（偵卷第109、143-155頁），而由該勘驗照片以 及丁童證述乙童遭門夾傷位置照片（原審卷㈡58頁），可見 丁童所證乙童遭門夾傷處有一台冰箱緊鄰該二樓房間門口， 而乙童左手臂骨折處係屬較靠近身體身軀屬近端，此有上開 乙童於林新醫院就其受傷等部位驗傷採證拍攝之照片可證， 是如此等部位遭房門夾傷，以乙童幼小身軀而言，乙童勢必 需側身緊鄰門房並將左手伸入門縫，且伸入長度又需已達身 體身軀近端處，但乙童如欲此行為時，又會遭緊鄰置放在被 告二樓房間門口處之冰箱擋住（即該冰箱位置即乙童側身處 ），是難以想像乙童究竟是以何方式遭被告二樓房間房門夾 傷其靠近身體身軀近端之左手臂；再乙童左手臂骨折處正面 呈現大面積之紅腫狀，背面卻呈現多處瘀傷狀，如乙童左手 臂三處骨折是遭鄭黃未對開門不慎夾傷一情為真正時，則乙 童左手臂正背面是同遭房門所夾傷而同時受力，是乙童左手 臂正背面所呈現之傷勢，應不至相差過大，豈會呈現如上開 照片所示之傷勢，是乙童左手臂正背面傷勢，反而較符合乙 童左手臂正背面是分別遭不同外力攻擊所致，此亦有廖宜賢 上開所證述：乙童左手肱骨骨折部分，應該是成人抓兩端用 力扳或直接打擊所致，遭車門夾到不是不可能，但一般是夾 到肢體遠端，乙童受傷的地方是手肘，算是近端，這樣的車 門夾傷是比較難想像，我沒有碰過等語，得為佐證，是丁童 所證情節與上開事證不符，難以認定為真實，而採為有利被 告之認定。 ⒊就乙童胸腹部多處瘀傷是否是被告以嘴巴吸吮所致一節。查 上開乙童於林新醫院就其受傷等部位驗傷採證拍攝照片，明 顯可見乙童胸、腹部所受瘀傷近10處，且瘀傷形狀多數屬圓 點形，以及上開中山醫院105年9月29日中山醫大附醫法務字 第1050008362號函文，可知乙童胸腹部瘀傷屬點狀淤斑，如 被告果真有以嘴巴對乙童胸腹部吸吮，則乙童胸腹部所受瘀 傷為何未呈現與嘴型相似之長條狀？是難認被告此部分所辯 為真。 ⒋被告辯護人又舉被告同事即證人余美惠、陳國弘、周宸瑋及 周宸瑋之妻陳蕙臻、周宸瑋友人甲○○所證，而謂：被告於 104年11月7日下午將乙童、丁童一同載往鈺達通運有限公司 ，當時乙童及丁童有時在車上、有時至公司內，乙童當時並 無異樣，另周宸瑋認為當時已經很晚，將乙童及丁童先帶回 周宸瑋、陳蕙臻秀水住處，待被告疊完貨後，再去周宸瑋、 陳蕙臻住處載回乙童、丁童；而甲○○為周宸瑋之好朋友， 11月7日下午前往鈺達通運有限公司找周宸瑋時，有看到乙 童與丁童云云（原審卷㈠第219頁-第238頁反面；本院卷第 83頁反面-84頁反面），欲證明被告未對乙童為傷害行為一 節，經查： ⑴被告對104年11月7日下午有無將乙童、丁童帶往鈺達通運有 限公司一事，先於104年12月26日、105年6月3日警詢時：均 未表示有將乙童、丁童帶往鈺達通運有限公司一事（偵卷第 16-18、135、136頁），復於105年6月3日偵查時稱：我104 年11月7日當天下午2、3點有去鈺達通運有限公司上班到8、 9點下班回家，我下午上班時，家裡有我祖母、乙童、丁童 在家等語（偵卷第108頁），迄至原審於105年9月19日行準 備程序時始突改稱其於104年10月7日下午將乙童、丁童一同 載往鈺達通運有限公司，而同事余美惠、陳國弘均有見得乙 童及丁童，甚至周宸瑋、陳蕙臻因當時已晚，先將乙童及丁 童帶回秀水住處，而其於當晚7、8時疊完貨後始前往秀水搭 載乙童、丁童前往甲女臺中住處找甲女一情，是被告對此前 後供述截然不同，且彼此出入矛盾，此情是否真正，實有可 疑。再被告前於103年間已因持有毒品案件，親臨調查、偵 查及審理程序，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（原 審卷第5頁正面），倘存有利證據，應無不立即提出之理， 但其卻捨此未為，顯悖於常理。又案發時間為104年11月7日 ，而證人余美惠、陳國弘、周宸瑋、陳蕙臻係於106年4月20 日至原審法院作證，相隔時間已逾1年5月之久；證人甲○○ 於107年4月11日至本院作證，與案發時間更相隔2年5月之久 ，其等在無特定或特殊事件之深刻印象下，能否清楚記憶時 隔久遠之日子所發生之事，亦屬有疑。 ⑵上開余美惠、陳國弘、周宸瑋、陳蕙臻、甲○○所證應屬同 一事件，即被告於104年11月7日下午有將乙童、丁童載往鈺 達通運有限公司，余美惠、陳國弘、周宸瑋、甲○○均有見 得乙童及丁童，而當時乙童並無異樣，都很正常一情，然觀 以周宸瑋所提出其曾將乙童及丁童自鈺達通運有限公司帶回 其秀水住處，周宸瑋當時以行動電話對乙童及丁童所拍照之 照片3張（原審卷㈠第246-248），可見當時拍照時間為104 年10月24日，而周宸瑋於原審審理時亦證述其行動電話之時 間正確，且其僅曾於拍照當日有將乙童及丁童帶回秀水家中 ，並自該次後即未再見過乙童等語（原審卷㈠第233頁）， 是上開證人余美惠、陳國弘、周宸瑋、陳蕙臻、甲○○所證 與上開周宸瑋以行動電話對乙童及丁童拍照之照片客觀所顯 示之時間不符，實難以排除其等係因時間過久以致記憶模糊 或為偏袒被告始為此等證述之可能，難以認定為真實，而為 有利被告之認定。凡此種種，實難認被告於104年11月7日下 午有將乙童、丁童帶往鈺達通運有限公司一事為真正。 ⑶雖鈺達通運有限公司於原審回覆稱：被告與周宸瑋是約聘員 工司機，運送貨物時間為禮拜一至禮拜五8點至17點，禮拜 六下午1點至5點；而余美惠為正式員工，擔任行政人員，陳 國弘亦為正式員工，擔任助手，104年11月7日下午1點，被 告、周宸瑋、陳國弘、余美惠均到鈺達通運上班，被告、周 宸瑋、陳國弘在鈺達廠內疊貨，余美惠在辦公室整理文書等 語（見原審卷㈠第94頁）。惟104年11月7日為星期六，而證 人甲女於偵查中證稱：被告的休假狀況是週休二日等語，且 依鈺達通運有限公司104年11月之被告薪資明細表所示（見 偵卷第125頁），被告於104年11月7日並未出車，11月之薪 資中亦未有於11月7日上班之薪資，則被告於104年11月7日 是否確有至該公司上班？尚屬有疑。況被告於警詢時供稱： 甲女因為104年11月7日要上班，無法照顧乙童，所以委託我 代為照顧。於11月7日13時許，當時乙童與丁童在我二樓房 間一起玩耍，當時我在浴室準備洗澡，後來我聽到小孩在哭 ，我洗完澡出浴室後，丁童告訴我乙童的手被曾祖母鄭黃未 對關門時夾到手而哭泣等語，則被告於11月7日下午1時許猶 在其住處，又如何能於該日下午1時出現在公司上班？ ⑷被告係居住在彰化縣埤頭鄉，而依被告辯護人於本院所提刑 事準備狀載明：「被告住所為彰化縣○○鄉○○鄰○號○道 北斗交流道（指標為220.1K）。故被告平日使用國道時，慣 行從北斗交流道進出。」等語（本院卷第51頁）。而鈺達通 運有限公司位於彰化縣埔心鄉，此為被告所自承，亦有鈺達 通運有限公司於原審陳報時使用之信封1份可按（原審卷第9 6頁），該公司鄰近國道一號之交流道應為員林交流道，亦 有辯護人上開刑事準備狀可參（本院卷第51頁）。惟依被告 所駕駛車號000-0000號自小客車行駛國道一號之ETC紀錄顯 示，被告上開車號於104年11月7日僅於當日21時12分19秒、 21時15分05秒、21時18分許、21時22分01秒、21時24分08秒 ，在國道一號北上201.1、196、190.6、183.9、180.2通行 門架有感應紀錄，並未有由北斗交流道至員林交流道之通行 紀錄，此有遠通電收股份有限公司107年2月23日總發字第10 70000330號函附車輛通行明細影本1份附於本院卷（第58-67 頁）可按。則被告於104年11月7日顯未從其住處經北斗交流 道上高速公路後，於員林交流道下高速公路前往鈺達通運有 限公司，參以被告上開車輛於104年10月1日至同年11月30日 間，有多次往返「北斗—員林」或「員林—北斗」路段之通 行紀錄，應係往返其住處與公司之間，惟104年11月7日卻無 該路段之通行紀錄，則被告於該日是否有至公司上班？明顯 有疑。且縱認被告於104年11月7日下午曾前往鈺達通運有限 公司，揆諸前揭說明，亦難認其有帶乙童與丁童同往。 ㈧辯護人另聲請將本案送請法務部調查局就：⑴被告是否有傷 害被害人即用力捏被害人胸部及腹部皮肉、猛力毆打被害人 左手臂、猛力毆打被害人腹部；⑵104年11月7日中午後，被 告有帶其女兒及被害人至鈺達公司等事項，對被告施以測謊 鑑定。惟測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血 壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述 有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊 情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難 單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測 者就相關案件所為全部陳述之真實性，是測謊鑑定意見應僅 供判斷供述證據證明力之參酌，並非法定必要調查之證據與 應踐行之程序（最高法院101年度台上字第1142號判決參照 ）。本案被告上開犯行，有前述各節所示證據方法足資佐證 ，被告犯行已臻明瞭，故其選任辯護人於本院審理中聲請對 被告實施測謊鑑定一節，本院認應無調查之必要，附此敘明 。 ㈨綜上所述，被告確有對乙童為重傷害未遂之犯行，其所辯無 非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪予認定。 二、論罪科刑 ㈠刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為 加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用 ，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加 重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加 重之性質（最高法院103年度台非字第306號裁判要旨參照） 。本件被告行為時為成年人，而乙童係000年0月0出生，於 案發時未滿12歲之兒童，已如前述。是核被告所為，係犯兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278 條第1項、第3項之成年人故意對兒童犯重傷未遂罪。起訴書 論罪欄認被告係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪 ，並應依犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑，顯係將屬刑法分則獨立罪名之兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童及 少年犯罪之加重規定，誤認為如同累犯一般之刑法總則加重 ，自有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴 法條。 ㈡乙童胸腹部受有多處點狀淤傷且左手前臂橈骨、尺骨近手腕 處與上臂肱骨髁上近手肘處骨折，肝臟亦有裂傷而內出血， 顯見並非單一傷害舉動所致，惟由傷勢形狀、態樣、程度均 類似觀之，足認被告應係基於傷害之單一犯意，不斷反覆實 行所造成，其時間、空間上具密接性及連貫性，難以個別區 分，應視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評 價，並論以包括一罪。 ㈢刑之加重與減輕： ⒈被告所犯之成年人故意對兒童犯重傷未遂罪，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 ⒉被告曾於103年間因持有毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 103年度易字第473號判決判處有期徒刑3月，於103年10月28 日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。 ⒊被告已著手於重傷罪之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒋上開刑之加重、減輕，應依刑法第70條、第71條第1項規定 ，先遞加重後減輕其刑。 三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條 後，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 刑法第11條前段、第278條第1項、第3項、第47條第1項、第 25條第2項等規定，斟酌：㈠重傷未遂罪係侵害身體法益之 犯罪，對於毫無侵害行為及抵抗能力之幼童，並非出於不耐 照顧幼童之偶然傷害行為，反而係出於凌虐之意，多次猛力 傷害，此種傷害行為將造成幼童身體傷害及心靈恐懼極為嚴 重。再被告為逾30歲之青壯成年人與乙童年紀體型相差極為 懸殊，對乙童而言即使遭被告以徒手相當力道攻擊，對乙童 身體之威脅以及乙童因此所生之恐懼，亦不亞於一般成年人 使用槍械、刀械或其他具有攻擊性之器具攻擊非幼童之情狀 ，是此種行為人敵視法治之惡性甚大，對於此類型態之罪之 量刑應較一般對非幼童犯重傷未遂罪所量處之刑高，如此始 能對該種行為人施以足夠應報，以及對於兒童身體法益之尊 重及保護，確保社會大眾之警醒，是此類型態犯罪量刑不宜 以最低之法定本刑作為量刑基準，應以中度法定本刑為妥。 ㈡以被告之行為人責任為基礎，參考被告陳述、前案紀錄、 戶籍資料等，審酌：被告斯時為甲女之男友，已屬乙童父執 輩身分，雙方關係密切，被告本當愛屋及屋保護乙童安全， 其受甲女委託照護乙童，更應秉持愛心及耐心提供照顧，但 被告卻不顧情誼，以不明方式多次傷害乙童，致乙童受有上 開危及性命之傷害，且由乙童胸腹部多處點狀淤傷且左手前 臂橈骨、尺骨近手腕處與上臂肱骨髁上近手肘處骨折，肝臟 亦有裂傷而內出血等多處傷勢觀之，被告係以力道甚猛之方 式多次傷害乙童，顯見被告並非係因不耐照顧乙童始為本案 犯行，其多次猛力傷害乙童之方式已屬欺凌乙童，被告犯罪 手段實屬惡劣，犯罪情節十分嚴重，且顯被告有以強欺弱之 重大偏差且敵視法治甚重，其犯罪所生損害應屬為重大；於 原審審理時稱：國中畢業、離婚、育有丁童、從事聯結車司 機需扶養丁童及母親等生活狀況；除上述構成累犯要件之犯 罪前科，為免重複評價，不予審酌外，前有賭博前科之素行 ；雖有賠償乙童新臺幣（下同）27萬元之舉，此有原審調解 筆錄及被告將該27萬元匯至乙童金融帳戶之申請書可證（原 審卷㈡第132、150頁），但被告犯後自始否認犯罪，對本案 犯行刻意避重就輕而為不實陳述，甚至諉稱係其失智高齡祖 母所為，且迄今未交代究係以何種方式多次傷害乙童，除造 成乙童受有上開如此嚴重傷害外，更導致乙童父母及家屬內 心極大傷痛，難見被告就本案犯行有何悔意；檢察官具體求 刑有期徒刑8年，而認為求刑適當等一切情狀，量處有期徒 刑8年。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由 ，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張嘉宏提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千 法 官 紀 文 勝 法 官 簡 源 希 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 劉 恒 宏 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日 附錄本案論罪法條： 刑法第278條 使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。