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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第480號 上　訴　人 即　被　告　蘇宏達 選任辯護人　楊錫楨律師 　　　　　　呂家瑤律師 上列上訴人即被告因懲治走私條例案件，不服臺灣臺中地方法院 105 年度訴字第1531號中華民國106 年12月14日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第27504 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 蘇宏達緩刑參年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬 元。 事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告（下簡 稱：被告）蘇宏達犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制 物品進口罪，量處有期徒刑9 月，認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，除證據部分增列被告於本院準備程序及審理時 之自白（見本院卷第23頁背面、第41頁背面至第42頁）外， 其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。 二、本件被告蘇宏達上訴意旨略以：我想認罪，並請求緩刑之宣 告，希望繳交公益金作為緩刑之條件等語。 三、經查：原判決綜合全案證據資料，認定被告蘇宏達有如犯罪 事實欄所示私運管制物品進口之犯行，已詳細說明其採證認 事之理由，並就被告於原審否認犯行之辯解如何不足採信， 俱憑卷內資料逐一說明、指駁，對於認定被告犯罪之事實已 經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違 證據法則及經驗法則，自無不合。被告上訴意旨並未就原審 認事用法或量刑有何不當為由提起上訴，僅以其願意坦承犯 行，請求以公益捐為條件宣告緩刑，惟在本院並未提出其他 有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。 四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第15頁）。被 告蘇宏達於本院準備程序及審理中已為認罪之陳述（見本院 卷第23頁背面、第41頁背面至第42頁），本院審酌被告於本 案中為晟隆國際有限公司（下簡稱：晟隆公司）之負責人， 該公司經營國際貿易業及倉儲業，因一時短於思慮，偶罹刑 典，已坦承認錯，可認被告並非毫無反省能力，經此偵、審 程序及罪刑之宣告，當知警惕戒慎而無再犯之虞，綜核上情 ，因認暫不執行其刑為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自 新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一 定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。本院審酌上 情，認有命被告蘇宏達為公益捐款俾使記取教訓之必要，爰 依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應向公庫支付新臺 幣25萬元。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑 之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩 刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法 第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告 ，併予敘明。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，刑法第74 條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 陳 淑 芳 法 官 黃 齡 玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 玫 伶 中 華 民 國 107 年 5 月 17 日 附件 臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1531號 公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被 告 蘇宏達 選任辯護人 楊錫楨律師 陳詠琪律師 上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（104 年 度偵字第27504 號），本院判決如下： 主 文 蘇宏達共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑玖月。 犯罪事實 一、蘇宏達係晟隆國際有限公司（址設臺中市○○區○○路○ ○ ○ 號，下稱晟隆公司）之負責人，該公司所營事業為國際貿 易業及倉儲業，蘇宏達於民國102 年10月23日向不知情之李 錫祿所經營之祿隆田企業有限公司（址設同市區○○○路○○ ○ 號，下稱祿隆田公司）承租該公司位於中橫十路148 號之 13C 自由貿易港區A 區倉庫（係自由貿易港區所屬倉庫，下 稱本案倉庫）。蘇宏達知悉原產地為大陸地區、完稅價格總 額超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000 公斤之乾香 菇，係海關進口稅則第7 章所列之物品，亦屬行政院公告之 「管制物品管制品項及管制方式」第2 點規定所列管制進口 物品，不得私運進口，仍與真實姓名年籍不詳、綽號「小謝 」之成年男子共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，由蘇 宏達出面向祿隆田公司借用該公司之名義，於103 年12月25 日，以轉運車針12萬6,410 件（總淨重5,056.4 公斤）及TI SSOT手錶盒504 件（總淨重504 公斤）、TITONI手錶盒1,86 0 件（總淨重744 公斤）為由，自香港地區進口夾藏大陸地 區產製、如附表所示之乾香菇共180 箱（總毛重4,119 公斤 、總淨重3,979 公斤、完稅價格總額164 萬5,550 元，下稱 本案香菇）之20呎貨櫃1 只（櫃號ID CU0000000號，下稱本 案貨櫃），並存放於其向祿隆田公司承租之上開倉庫內，再 於同年月29日，委由不知情之銘洋報關行（址設同市區○○ ○路○○號6 樓，負責人蔡銘湟）人員，向財政部關務署臺中 關（下稱臺中關）以編號DB/03/GS08/0015 號進口報單（下 稱本案報單）申報進口。嗣臺中關查緝人員於篩選、分析艙 單重量及收貨人時，見收貨人（祿隆田公司）與受通知人（ 晟隆公司）不同，且艙單記載貨物毛重高達6,381 公斤，以 一般車針、手錶盒之重量來推算似乎過重，察覺有異，遂於 同年月30日開櫃查驗，發現上開貨櫃除有車針（淨重913.5 公斤）及TISSOT手錶盒（淨重378 公斤）、TITONI手錶盒62 箱（淨重420 公斤）外，另夾藏未申報之本案香菇，乃予扣 押並採集樣本送請行政院農業委員會（下稱農委會）農糧署 （下稱農糧署）進行產地鑑定，經比對臺灣地區、大陸地區 、日本國、韓國及越南國之香菇樣本，確認本件香菇樣本之 性狀與大陸地區之香菇樣本相符，而查悉上情。 二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面 被告蘇宏達及辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判 外陳述均有證據能力（見本院卷第40至41、102 頁反面）。 茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同 ）。本件被告及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告 以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之 情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有 關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得 作為本判決之證據。 貳、得心證之理由 一、訊據被告矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：我 經營的晟隆公司是倉儲業者，我們向祿隆田公司承租倉庫， 再提供客戶理貨、裝卸服務，本件我們是受大陸深圳地區綽 號「小謝」之男子委託將本案貨櫃內的貨物運到金門去，我 們也是第一次跟「小謝」合作，不知道本案貨櫃內有乾香菇 。後來經過查證後，對方說是誤裝。又本案行為發生於自由 貿易港區內，是國境內關外區域，不會發生進口我國境內之 事實，應該屬於行政罰之問題云云。經查： （一）被告經營之晟隆公司所營事業為國際貿易業及倉儲業，而 被告於上述時間向祿隆田公司承租倉庫及使用該公司名義 進口本案貨櫃，並委由銘洋報關行申報進口，嗣本案貨櫃 運抵上開倉庫後，經臺中關查緝人員查驗本案貨櫃後，於 其內查獲夾藏未申報之本案香菇，且本案香菇經送請農糧 署鑑定結果，其產地為大陸地區等情，業據證人李錫祿、 蔡銘湟於本院審理、偵查中具結及警詢時、證人即臺中關 機動儀檢組機動巡察課查緝人員戴國偉於偵查中具結證述 明確，並有本案報單、天順國際物流有限公司（Sky Luck International Logistics LTD.，下稱天順物流）裝貨清 單、貨櫃動態列表、進出口貨物特別准單申請書影本、中 國貨櫃運輸股份有限公司（臺中站）貨櫃交替驗收單（EI R ）暨過磅卸貨准單影本、通報單影本、農糧署104 年1 月22日農糧生字第1041033019號函、農委會「雜糧蔬菜特 作協助鑑定小組」與查緝單位間電通聯單、財政部關務署 臺中貨物/ 運輸工具扣押收據及搜索筆錄、臺中關進口貨 物取樣收據影本、查驗辦理紀錄影本、祥運船務代理有限 公司提貨單影本【增加註記貨品：乾香菇】、倉儲租賃契 約【出租人：祿隆田公司；承租人：晟隆公司】、臺中關 104 年3 月6 日中普督字第1041003505號函、晟隆公司工 商查詢結果、涉及刑事法律緝私報告書影本、預報貨物資 訊系統頁面擷取畫面、涉及刑事法律緝私報告書、進口艙 單、照片26張、臺中關阻卻密報通報單影本、進口通關作 業狀態查詢結果頁面擷圖、提貨單、財政部中區國稅局10 2 年12月25日中區國稅沙鹿銷售字第1021459385號函、臺 中市政府102 年10月31日府授經商字第10208483180 號函 、財政部中區國稅局102 年11月13日中區國稅沙鹿銷售字 第1023461841號函、祿隆田公司登記資料查詢、臺中港自 由貿易港區進駐業者聯絡資料【加工出口區中港園區廠商 名錄】、祿隆田公司租賃契約書影本等件在卷可稽，核與 被告上開部分任意性自白相符，自堪信為真實。 （二）被告雖以前詞置辯，然查： 1.本案貨櫃遭查獲時，其內除本案香菇外，實際裝有車針12 6 萬5,100 件（淨重913.5 公斤）、TISSOT手錶盒540 件 （淨重378 公斤）、TITONI手錶盒1,050 件（淨重420 公 斤），換言之，車針每100 件實際淨重應為0.0722公斤（ 小數點四位以下四捨五入，下同）、TISSOT手錶盒每件實 際淨重應為0.7 公斤、TITONI手錶盒每件實際淨重應為0. 4 公斤，然若依本案報單所載各項貨品之件數計算，車針 12萬6,410 件之總淨重應為91.2680 公斤【計算式：0.07 22×126410/100＝91.2680 】、TISSOT手錶盒1,260 件之 總淨重應為882 公斤【計算式：0.7 ×1260＝882 】、TI TONI手錶盒1,860 件之總淨重應為744 公斤【計算式：0. 4 ×1860＝744 】，其總淨重僅1,717.2680公斤，遠低於 本案報單上記載之6,304.4 公斤，縱依本案報單填載之貨 品件數運送，其實際重量亦與本案報單所載重量相距甚遠 ，顯非單純誤裝之情形。被告雖辯稱係第三人廈門綠森達 食品有限公司（下稱綠森達公司）委託天順物流運送本案 香菇時，因天順物流人員疏忽，錯誤交代碼頭工人訊息而 誤於103 年12月24日將本案香菇誤裝於本案貨櫃云云，並 提出說明書翻拍照片（見偵卷第52頁）、委任書影本（見 核交卷第36頁）及協議書影本（本院卷第44頁）等件為憑 ，但被告迄本院言詞辯論終結前，均未提出上開文書之正 本供本院核對，僅泛稱：被告於106 年4 月10日經澳門前 往香港，找天順物流聯絡綠森達公司後，其等均不願配合 辦理認證，請本院斟酌上情，認該協議書有證據能力云云 （見本院卷第72頁），且本院請被告提供綠森達公司與天 順物流間之運送契約、提單或完稅文件等資料，被告則表 示：經詢問後，對方回稱運送契約及提單等資料均未留存 ，又因香港為自由貿易港不需納稅，故無完稅文件云云（ 見本院卷第85頁），則上開文件內容是否為真正，已非無 疑，復與本院前述認定不符，況被告於104 年9 月24日詢 問時陳稱：當時海關人員開櫃查獲本案香菇，我就聯繫天 順物流，該公司表示這批香菇是「小謝」所有，但因為裝 貨錯誤，才運至臺灣云云（見調卷第2 頁）；嗣於105 年 6 月28日檢察事務官詢問時卻改稱：本案貨物是大陸一個 仲介「小謝」委託的，我有去查「小謝」的資料，大陸那 邊的人說「小謝」已經回家鄉，不做這一行了。當初運來 的是「小謝」的貨，但本案香菇是其他客人的云云（見核 交卷第29頁反面），前後亦有矛盾，本院自無從憑此為有 利於被告之認定。遑論，依被告所辯內容，天順物流人員 係於103 年12月24日將本案香菇誤裝於本案貨櫃內，而迄 臺中關查緝人員於同年月30日查獲本案香菇之期間，碼頭 上尚應有未裝櫃之TISSOT手錶盒720 件、TITONI手錶盒81 0 件，天順物流人員於長達約1 週的期間卻均未發覺有異 ，亦與常情不符，另本案貨櫃內於查獲時尚多出113 萬8, 690 件之車針，又係從何處誤裝？且亦均無人察覺？足認 被告所辯不足採信。再參酌臺中關查緝人員查獲本案香菇 時，本案貨櫃係裝滿貨物，最外側第1 、2 排是裝有車針 、手錶盒之紙箱（外側以透明膠膜封裝，約占貨櫃容積的 三分之一），但排列內側之紙箱則以黑色膠膜封裝，自外 側無從判斷其內裝有何物，約占貨櫃容積的三分之二，拆 開後發現內藏本案香菇等情，業據證人戴國偉證述如前， 並有上開照片可憑，此與一般夾藏非法物品之走私是以合 法物品掩護非法物品，並將合法物品放置於外側之情形相 符，綜合上述說明，本案香菇確係有意置於本案貨櫃內私 運進入我國境內乙節，應堪認定。 2.本案貨櫃之收貨人雖為祿隆田公司，然此係因被告向屬於 自由貿易港區業者之祿隆田公司承租本案倉庫所致，實際 上本案貨櫃係由被告使用祿隆田公司名義，並委託銘洋報 關行申報進口等情，業經本院認定如前，則本案貨櫃運入 我國境內後，若未經海關人員查獲，即已置於被告之實力 支配下，被告亦自承若本案貨櫃送至本案倉庫後，會將貨 櫃啟封並進行盤點無誤，再依客戶需求於本案倉庫內另行 裝櫃出貨並上鎖等情（見本院卷第22頁），核與證人蔡銘 湟於檢察事務官詢問時之證述相符（見核交卷第30頁反面 ），並有臺中關106 年2 月8 日中普機字第1061001192號 函可佐（見本院卷第48頁）。倘若被告與「小謝」間並無 犯意聯絡，即輕率地將本案香菇夾藏於本案貨櫃並運至臺 中港自由港區，極可能為被告所發覺並將本案香菇交給海 關人員，不僅無法達成走私之目的，更將因此蒙受本案香 菇遭沒入之重大損失（完稅價格總額164 萬5,550 元，依 證人戴國偉所述，與市價尚有約3 倍之落差），顯與常情 不符，堪認被告對於本案貨櫃內夾藏有本案香菇一事早已 知情，且與「小謝」間應有犯意聯絡與行為分擔無訛。是 被告辯稱對本案貨櫃內夾藏有本案香菇一事，係直到臺中 關人員查獲時始知悉，與「小謝」並無犯意聯絡云云，尚 無可採。 3.證人即合順船務代理股份有限公司（下稱合順公司）負責 人洪逸馳於本院審理時具結及偵查中證稱：我是合順公司 負責人，合順公司與晟隆公司有業務往來，晟隆公司從國 外將貨物進口到臺中的保稅倉庫後，在臺中通關，再轉到 金門，由小三通出口，通常是晟隆公司有貨要到金門時， 前一天會傳e-mail給我，到金門後我們負責帶金門海關去 核對封條及櫃號。但本案我沒有收到被告的委託，連出口 報單都還沒有做，我是到105 年檢察官傳訊我時，我才知 道此事。本案的車針、手錶盒部分，後來也沒有委託我經 由小三通運到○○○區○○○○○道晟隆公司原本要將本 案貨櫃內的貨品運到何處等語（見本院卷第109 頁反面至 第111 頁、核交卷第5 至6 頁），而本案貨櫃內之車針26 萬5,100 件、TISSOT手錶盒540 件及TITONI手錶盒1,050 件，係於本案香菇被查獲後之104 年1 月28日出口至香港 ，亦非運至金門縣料羅港，有銘洋報關行提供之出口報單 可佐（見本院卷第118 頁），自無從認定本案貨櫃內之貨 物確有運往金門並經由小三通之方式轉口至大陸地區之計 畫。而本案香菇既係大陸地區產製，實無可能特意自香港 地區起運至臺中港，再轉運至金門縣料羅港後藉由小三通 運至大陸地區，益徵被告等人確有將本案香菇走私進入臺 灣地區之故意。 4.懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」係指未經許可 ，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地 區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空 （領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成， 並不以報關為必要，亦即報關並非該罪構成要件之行為（ 最高法院91年台上字第64號判例、83年度台上字第1674號 判決同此看法）。查本案香菇業已運抵臺中港自由貿易港 區內，顯已進入我國領土範圍，雖本案貨櫃尚未完成進儲 自由貿易港區倉儲作業即已遭臺中關人員查獲，但參酌自 由貿易港區設置管理條例第1 條及第5 章之規定，自由貿 易港區設置之重要目的乃在於透過相關租稅（如關稅、貨 物稅等）、服務費、菸品健康福利捐之減免、以便捷人員 、貨物、金融及技術之流通，提升國家競爭力並促進經濟 發展，而採取「境內關外」之概念，藉由排除港區內進行 商務活動障礙之方式，落實上開目的，並無將自由貿易港 區排除適用懲治走私條例之意，且私運行為之完成與報關 與否並無關連，業如前述，自不得以本案香菇尚存放於本 案倉庫內，即認本件並無懲治走私條例之適用。至自由貿 易港區設置管理條例第37條第1 、2 項雖規定：「自由港 區事業違反第15條第1 項【自由港區事業得進儲之物（貨 ）品，除下列物（貨）品須於進儲前經各該目的事業主管 機關核准或檢附其規定之相關文件外，不受其他法律或其 法規命令有關輸入規定之限制：一、違禁品。二、毒品、 槍砲、彈藥、刀械。三、毒性化學物質。四、事業廢棄物 。五、放射性物品。六、未經檢疫合格之動植物或其產品 。七、保育類野生動物或其產製品。八、存儲期間可能產 生公害或環境污染之貨品。九、輸往管制地區之特定戰略 性高科技貨品。十、其他經目的事業主管機關公告之物（ 貨）品。】規定者，由海關處3 萬元以上30萬元以下罰鍰 ，並得定30日以內之期限退運出區或沒入之。未依前項所 定期限退運出區者，海關得按次處罰；經處罰3 次仍未退 運出區者，得由海關停止其6 個月以下進儲貨物或由自由 港區管理機關廢止其營運許可。」就違反同條例第15條第 1 項規定者乃明文課予行政罰。然一行為同時觸犯刑事法 律及違反行政法上義務規定者所在多有，行政罰法第26條 第1 項就此亦特別設有規範，自不得以自由貿易港區設置 管理條例第37條設有行政罰之規定，即認為將逾行政院公 告數額之管制物品私運至自由貿易港區內，僅能課以行政 罰。遑論本件被告或其經營之晟隆公司均非該條例第37條 第1 項所規定之「自由港區事業」，是被告辯稱本件應僅 科以行政罰云云洵非可採。 二、綜上所述，被告所辯實屬事後卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 參、論罪科刑之法律適用 一、一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之 海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、 花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者或 重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，行政院依懲治走 私條例第2 條第3 項規定所公告之管制物品管制品項及管制 方式第2 點定有明文，而私運管制物品進口逾公告數額者， 依懲治走私條例第2 條第1 項規定，即構成走私罪。又懲治 走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」係指未經許可，擅自 將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海 等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而 言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處 罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪 與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出 口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所 處罰之對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用 ，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字 第64號判例同此見解）。另懲治走私條例第2 條第1 項之私 運管制物品進口罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域 內為其成立要件；若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區 ，雖經由香港轉運，然起運地點既為大陸地區，則應成立同 條例第12條之準私運管制物品進口罪（最高法院98年度台上 字第2893號判決見解相同）。查本案被告所私運原產地為大 陸地區之本案香菇，其淨重3,979 公斤、完稅價格總額164 萬5,550 元，依前揭說明，自屬懲治走私條例第2 條第1 項 所稱之管制物品無訛。故核被告所為，係犯懲治走私條例第 2 條第1 項之私運管制物品進口罪。至公訴意旨雖認被告係 犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進 口罪，然除依被告所述貨主係深圳地區之「小謝」或廈門市 之綠森達公司外，並無其他證據可以證明係被告或「小謝」 等人係自大陸地區起運本案香菇，則依現有之本案報單等證 據，尚無從排除被告及「小謝」等人係於香港地區取得本案 香菇後再行起運之可能，故僅能認定被告等人係自香港地區 進口本案香菇。又私運管制物品進口罪與準私運管制物品進 口罪之基本犯罪構成要件，並無不同，而本院於審理時已經 告知上開罪名法律之適用，對被告本案之訴訟防禦已有保障 ，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。 二、被告與「小謝」就本件私運管制物品進口之犯行，有犯意聯 絡及行為之分擔，為共同正犯。被告與「小謝」利用不知情 之祿隆田公司、銘洋報關行之人員，遂行本件私運管制物品 進口之犯行，為間接正犯。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（一）走私進口之農 產品，未經主管機關予以檢驗檢疫及食品安全檢查，尚可能 輸入危害生態及農業之病蟲或病毒，復可能使不知情之消費 者，健康遭受無法預料之侵害，且其私運進口本案香菇之數 量不少，然尚未流通於市面前即為海關人員查獲。（二）犯 後矢口否認犯行之犯罪後態度。（三）未曾因犯罪經科刑之 品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。（四）自陳教 育程度為高中畢業，與未婚、父母健在、另有2 個姐姐，目 前專職從事桌遊之生活狀況（見本院卷第127 頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。 肆、沒收部分： 海關緝私條例第36條第3 項所規定之沒入處分，係屬行政罰 ，而刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段所規定之沒 收，則屬刑事罰，二者性質不同，即無所謂特別法較普通法 優先適用之問題。又走私之貨物，若已經海關主管機關依海 關緝私條例第36條第3 項之規定處分沒入確定者，因該貨物 已非屬犯人所有，法院即不得依刑法第38條第2 項、第38條 之1 第1 項前段之規定，更為沒收之諭知（最高法院93年度 台上字第2581號判決意旨相同）。查本案香菇業經臺中關依 法沒入等情，有前述刑事法律緝私報告書及預報貨物資訊系 統頁面擷取畫面可證，根據上開說明，本院自無從宣告沒收 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，懲 治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主 文。 本案經檢察官廖聖民偵查起訴，由檢察官張溢金、吳星瑩到庭實 行公訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 鍾貴堯 法 官 王品惠 法 官 施懷閔