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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 107年度重上更一字第21號 上　訴　人　臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被　　　告　慶云事業股份有限公司 代　表　人　百茂投資有限公司 被　　　告 兼代 表 人　陳慶雲 被　　　告　鄒淑芬 上三人共同 選任辯護人　劉豐州律師 　　　　　　陳一銘律師 上列上訴人因被告等違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣苗栗 地方法院103年度金重訴字第1號，中華民國105年2月26日第一審 判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第4323、447 4 號），提起上訴，並經檢察署移送本院併案審理（臺灣苗栗地 方檢察署105 年度偵字第1810、1811、1812、4726號），本院前 審判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳慶雲共同犯多層次傳銷管理法第二十九條第一項之非法多層次 傳銷罪，累犯，處有期徒刑參年。 鄒淑芬共同犯多層次傳銷管理法第二十九條第一項之非法多層次 傳銷罪，處有期徒刑貳年。 慶云事業股份有限公司法人之代表人因執行業務犯多層次傳銷管 理法第二十九條第二項之非法多層次傳銷罪，科罰金新臺幣伍仟 萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾玖億貳仟陸佰貳拾壹萬伍仟 元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 事 實 一、陳慶雲係址設苗栗縣○○市○○里○○0 號17樓慶云事業股 份有限公司【下稱慶云公司】董事長，為慶云公司實際負責 人；鄒淑芬為陳慶雲配偶，擔任慶云公司董事及客服部經理 ，並於民國100年 5月11日至102年8月2日陳慶雲入監期間， 擔任慶云公司代理董事長，亦實際負責慶云公司之營運決策 （陳慶雲於上揭入監期間，仍繼續以書信指揮慶云公司營運 ）。陳慶雲與鄒淑芬明知多層次傳銷事業，應使其傳銷商之 收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介 紹他人參加為主要收入來源，竟共同基於以非法方式為多層 次傳銷之犯意聯絡，自98年12月21日起至103年10月6日間， 以慶云公司名義，經營變質之多層次傳銷事業，於全國各地 招攬不特定人加入。其運作模式及獎金制度如下：㈠以骨灰 罐為傳銷商品，欲成為傳銷商（會員）者，除須繳交入會費 新臺幣（下同）1千元外，並須以一次付清方式購買至少1只 骨灰罐（骨灰罐1只售價4萬6千元，每人至多可購買3只）。 購買1只骨灰罐取得1個經營權，為「小股東」，每人至多購 買3只骨灰罐擁有3個經營權，為「大股東」。㈡傳銷商階層 ：繳交入會費並購買骨灰罐即可成為「會員」，嗣依介紹會 員之件數，得晉升為「處經理」、「督導」、「總監」、「 高級總監」。㈢獎金制度：1.推薦獎金：會員每介紹一人成 為慶云公司會員，得推薦獎金8,000元。 2.組織獎金：會員 介紹他人成為慶云公司會員，被介紹者成為介紹人之「下線 」，會員以自己為中心，分左右兩線發展下線（即「雙軌制 」），左右下線須均達成相同介紹會員業績件數，會員始可 領取組織獎金。例如，當左線達成介紹一人加入，右線也同 時介紹一人加入，可獲4500PV元（PV為浮動值）組織獎金（ 俗稱「一碰」）。每月 5、10、15、20、25日及月底各統計 一次，會員每次最高可領取左線16件、右線16件之組織獎金 7萬2,000PV元。3.輔導獎金：會員若獲得組織獎金，推薦其 加入之直屬上線即可取得等額之輔導獎金。4.競賽獎金：舉 辦處經理每循環競賽獎、處經理月競賽獎、分公司月競賽獎 等，介紹加入件數多者按名次得獎金。5.分紅獎金：督導、 總監、高級總監若業績達成一定標準，按全國當月業績件數 ，每件獲取 50元至200元之紅利。致使慶云公司之傳銷商以 介紹他人參加為主要收入來源，而非以合理市價推廣、銷售 商品或服務為主。迄103年10月6日止，慶云公司之傳銷商達 10萬1,485人（含朱崇賢於102年12月1日以 4萬6,000元購買 骨灰罐1只，並繳交入會費1,000元；鍾松樺於102年3月29日 購買骨灰罐3只，並繳交入會費1,000元；唐瑞清於101年3月 1日至101年 7月26日間以自己及親友名義購買骨灰罐17只， 並繳交入會費 9千元），至103年8月底止，累計骨灰罐銷售 件數為17萬3,249件，銷售金額達79億2621萬5千元。嗣經臺 灣苗栗地方檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站， 於103年10月6日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，至慶云 公司及其全國各營業處搜索，並扣得相關犯罪所得（含陳慶 雲、鄒淑芬、慶云公司名下存款共計5億1,003萬6,625 元及 不動產等），始循線查獲上情。 二、案經公平交易委員會函請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起 訴及移送本院併案辦理。 理 由 壹、程序部分 一、本案起訴時，被告慶云公司登記負責人原為被告陳慶雲，於 原審審理期間變更登記以被告鄒淑芬為負責人，嗣於本院前 審審理期間又變更登記以被告陳慶雲為負責人，有苗栗縣政 府106年9月29日府民生字第1060190633號函在卷可稽（見原 審卷㈢第114 頁、本院前審卷五第283至284頁）。嗣雖變更 代表人為百茂投資有限公司，然百茂投資有限公司仍由被告 陳慶雲為代表人，有經濟部商工登記公示資料附卷可按。 二、證據能力部分 ㈠供述證據部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 採為判決基礎之證據，除證人吳芷姈於103年10月6日在法務 部調查局高雄市調查處之部分證述及證人鍾汶諺、史燕捐於 103年10月 6日偵查中部分證述經本院分別於108年10月25日 、11月22勘驗如被告與其選任辯護人所提出之譯文（見本院 卷㈠第386頁、第391至398頁，第343至350頁，本院卷㈡第7 8 頁）外，其餘其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬 傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均 不爭執其證據能力（見本院卷㈡第80頁），且未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必 要，亦認為以之作為證據為適當，自均有證據能力。另證人 李如嵐、徐玉芳、黃意茹、賴蕙鈴於偵查中以證人身分所為 之陳述，已經依法具結外，於第一審亦經以證人身分具結證 述，並經交互詰問，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於 自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信 之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑 之證據。 ㈡非供述證據部分： ⒈刑事訴訟法第159條之4規定之「特信性文書」，乃基於對公 務機關高度客觀性之信賴（如同條第一款之公文書），或係 出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同 條第二款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有 高度之信用性及必要性（如同條第三款之其他具有可信性之 文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力， 而容許作為證據使用（最高法院97年度台上字第4315號判決 要旨參照）。查扣案編號1-18李如嵐製作之骨灰罐寄送情形 一覽表（見103 年度偵字第4323號卷㈤【下稱⑨卷】第71至 72頁）、公平交易委員會103年9月12日公競字第1031461091 號函檢送之「慶云公司骨灰罐提貨單暨會員入會申請書」（ 見102 年度他字第1290號卷㈢【下稱③卷】第40至67頁）， 前者為證人李如嵐應慶云公司主管要求而統計製作；後者則 為會員入會時所填載，均係業務上所製作之紀錄文書，大部 分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作 為證據之不實登載動機，不實之可能性小，本院審酌該等文 書作成之狀況，係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現 而當場或即時記載之特徵，無顯然不可信之情況，而認有證 據能力。 ⒉本案判決其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具 有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本 院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使 用，合先敘明。 貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告陳慶雲、鄒淑芬固不否認先後擔任被告慶云公司之 董事長，均實際負責被告慶云公司之傳銷事業營運決策，且 被告慶云公司於上揭期間，以上揭運作模式及獎金制度，共 計募得上開數量之傳銷商及銷售金額等情，惟矢口否認經營 非法多層次傳銷犯行，辯稱：被告慶云公司是以銷售商品而 非介紹他人加入為主要收入來源等語。被告陳慶雲、鄒淑芬 之辯護人則為其等辯護稱： ㈠依多層次傳銷管理法施行細則第6條第2項之規定，是否以介 紹他人參加為主要收入來源，應以百分之50作為判定標準， 而依公平交易委員會【下稱公平會】出版之「認識多層次傳 銷管理法」一書之記載，目前國內大多數多層次傳銷商佣金 及獎金取得，兼有介紹他人加入及推廣或銷售商品之實績（ 受推薦人加入時須認購商品），此時欲判斷其是否完全符多 層次傳銷管理本法第18條規定，須從其商品或服務售價是否 係「合理市價」判定之。被告慶云公司運作模式與獎金制度 與該書揭示之一般業界經營常態並無不同。依被告慶云公司 會員營運管理規章約定書第 1-9條規定，僅限制傳銷商取得 經營權之數量，並未限制傳銷商購買商品之數量，被告慶云 公司規定傳銷商1人只能取得3個經營權意在避免傳銷商大量 囤貨導致傾家蕩產。再依會員營運管理規章約定書第 2-4條 規定，被告慶云公司傳銷商銷售骨灰罐1個時，即可賺得8,0 00元之推薦獎金，依上開約定書第2-5條至2-6條規定，傳銷 商可因下線銷售骨灰罐之業績件數分得組織獎金與輔導獎金 ，被告慶云公司之傳銷商不論是領取推薦獎金、組織獎金或 輔導獎金，其獎金之計算依據均係依自己或其下線銷售骨灰 罐之件數而定，檢察官不得曲解為係以介紹他人加入之件數 計算獎金。且被告慶云公司會以組織獎金與輔導獎金之總碰 數以點值1乘以4,500，再加上推薦獎金總數設算獎金是否會 超過提撥總額，若有超過則調降點值至不超過總獎金為止， 就獎金之發放設有控管機制，實非一般以濫發高額獎金為手 段，藉以吸引人頭加入之變質多層次傳銷。被告慶云公司獎 金兼具介紹他人加入及推廣、銷售商品實績二種性質，此時 是否違反多層次傳銷管理法第18條之標準，應從傳銷商品骨 灰罐之定價是否合理判定之。依其施行細則第6條第1項規定 ，市場有同類競爭商品或服務者，應以國內外市場相同或同 類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，被告慶云 公司傳銷商品骨灰罐之售價依被告慶云公司自行訪價結果並 未偏離一般市場行情，市面上與被告慶云公司相同或類似之 骨灰罐商品，其售價多與被告之骨灰罐訂價大同小異，且高 於被告者亦所在多有，其他以骨灰罐為傳銷商品者售價亦均 在3萬8,000元至 6萬元間，可知被告慶云公司商品價格實與 國內市場上相同或同類商品之售價並無不同，被告慶云公司 傳銷商收入來源確係來自於銷售商品之合理市價，公平會或 檢察官從未對被告慶云公司傳銷商品定價是否偏離國內、外 市場上同類商品售價加以調查，即指摘被告 3人違法，自屬 無據。 ㈡公平會以被告慶云公司骨灰罐成本2,000元僅占售價4萬6,00 0元之4.3%，遠低於101年度傳銷商平均成本/售價比26%為由 ，認定並非合理市價，然多層次傳銷管理法禁止以不合理市 價銷售產品，並未規範傳銷事業之進貨成本，公平會以成本 售價比認定是否合理市價違反罪刑法定主義，且公平會並未 移送其他成本售價比低於 26%之業者，益徵此一標準不足採 。另上開101年度傳銷商平均成本/售價比並未區分商品種類 ，自不得逕自套用至本案骨灰罐商品。再者過去多層次傳銷 管理辦法第5條第1項第 7款固明文要求多層次傳銷事業之「 單位成本」應向中央主管機關報備，然103年1月29日公布施 行之多層次傳銷管理法第 6條已將「單位成本」排除在業者 報備之列，顯見立法機關認為商品或服務之成本並無管制之 必要。公平會曾以94年10月13日公參字第0940008617號函揭 示判斷合理市價之輔助依據包含成本，但該函示已於103年5 月1日遭公平會廢止，取而代之之施行細則第6條第1項第1款 規定亦已將「成本」自輔助依據中剔除，可見公平會亦已肯 認成本因素已非判斷是否為變質多層次傳銷標準之一。檢察 官竟以成本指摘被告慶云公司違法，顯屬無據。且被告慶云 公司骨灰罐成本除骨灰罐（含防震筒）進價 2,000元外，尚 包括骨灰罐彩繪包裝紙（約27元）、日後使用時所提供之黃 包巾（約20元）、刻字、刻經文及鑲嵌照片之服務（北部地 區合作廠商開碇石藝社收費 1,800元，中部地區合作廠商福 星公司收費 1,600元），且在骨灰罐出售前尚有運費、倉儲 之人事、租金、機具等管理費用，被告更會為每位傳銷商投 保意外險，皆屬傳銷商品直接成本，檢察官指稱被告慶云公 司傳銷商品成本約 2,000元，實屬違誤。況被告慶云公司能 以較低價格購得骨灰罐，係因直接向上游製造工廠大量進貨 。進貨成本取決於個別業者經營能力，以量制價屬商業常態 ，故商品成本高低本欠缺客觀衡量標準，難以一概而論，且 證人陳英春鑑定被告慶云公司白玉骨灰罐具有進貨成本為 1 萬元骨灰罐之品質。即便被告慶云公司選擇傳銷市場上較少 有，但利潤空間較高之骨灰罐作為傳銷商品，仍係其經營自 由，僅係將原屬非傳銷商之一般骨灰罐商家所能自行賺取之 利潤，撥出作為發給傳銷商之獎金，仍無礙其商品訂價係屬 合理市價之事實。證人即公平會公平競爭處科長賴美華亦證 稱公平會並未禁止以骨灰罐為傳銷商品。檢察官以與犯罪構 成要件無直接關聯之進貨成本指摘被告慶云公司構成變質多 層次傳銷顯屬違誤。 ㈢檢察官指稱被告慶云公司之傳銷商無法因轉售商品獲取獎金 ，然此乃不同傳銷事業進、銷貨方式之差異，檢察官所指「 轉售」模式，係若干傳銷事業之傳銷商得以較低價格自公司 進貨，再以較高價格轉售第三人以賺取價差，但此種方式如 傳銷商無法順利出售商品時必須承擔損失，乃將庫存風險轉 嫁給傳銷商，易引發傳銷商與傳銷事業間之糾紛，被告慶云 公司之運作方式，傳銷商僅單純推銷商品再由公司統一出貨 ，大大降低傳銷商之經營風險，係有利傳銷商之公平設計， 且相關法令均未要求傳銷事業必須發給傳銷商所謂「轉售」 商品之獎金。檢察官以此指摘被告慶云公司違法，凸顯對多 層次傳銷事業欠缺瞭解。 ㈣檢察官雖以被告慶云公司員工、傳銷商偵查中所述、相關課 程資料及說明會側錄譯文等文件，主張被告慶云公司所販售 之骨灰罐乃虛化商品，然判斷是否為變質多層次傳銷其重點 既在商品售價之合理性，則商品虛化與否亦應依此標準認定 。且被告慶云公司傳銷商購買骨灰罐後，可按宗教信仰，要 求被告慶云公司提供刻字（含經文）及鑲嵌照片等客製化服 務，過去傳銷商如遇親友往生有使用骨灰罐需要時，均會向 被告慶云公司提出申請，有被告慶云公司委託廠商加工之轉 帳傳票可稽，足證被告慶云公司傳銷商品骨灰罐，確實係供 殯葬之途，絕非虛化商品。被告慶云公司骨灰罐商品確係供 殯葬使用，且公平會長年以來均派員參加被告慶云公司之說 明會活動，並無異議，顯見說明會講述內容並無違法之處。 縱認被告慶云公司課程資料用語有所不當，然對此類講述內 容可能產生之爭議，多層次傳銷管理法第12條、第15條、第 19條已有相關規範，公平會可依之對被告慶云公司處以行政 罰，不應率爾移送檢調以刑責相繩。 ㈤被告慶云公司部分傳銷商因擔心將傳銷商品骨灰罐寄送至住 家，會引發家人忌諱，故有與上線約定將骨灰罐寄送至上線 住處之情形，但因上線亦不願保管過多骨灰罐，才將骨灰罐 寄回被告慶云公司，請求代為保管。然因有傳銷商辦理退費 時，反向被告慶云公司主張骨灰罐因寄存在公司，故不得扣 減折舊，遭被告慶云公司拒絕後，向公平會提出申訴，為免 再生爭議，被告慶云公司乃要求傳銷商將寄存之骨灰罐領回 ，並嚴格要求新加入之傳銷商必須確實填寫寄件地址，並進 行電話確認。被告慶云公司自99年7 月起，已不再代傳銷商 保管任何骨灰罐。證人李如嵐證稱被告慶云公司每月都會依 照新加入會員數量向進貨商採購骨灰罐，有骨灰罐歷年進貨 統計表可稽，足證被告慶云公司確有採購骨灰罐之進貨事實 ，且係依商品銷量作為進貨依據，而非以傳銷商所寄存之骨 灰罐重複銷售予新加入之傳銷商。檢察官不明上述過程，率 指被告慶云公司回收骨灰罐，使商品虛化，顯有誤解。另傳 銷商購買骨灰罐後可按宗教信仰等使用需求，要求被告慶云 公司提供刻字、鑲嵌照片等客製化服務，過去傳銷商遇有親 友往生，有使用骨灰罐之需要時，均會向被告慶云公司提出 此項申請，此業據證人徐玉芳證述無訛，並有被告慶云公司 委託廠商加工之轉帳傳票可稽。再被告慶云公司亦有販售生 前契約，被告慶云公司之傳銷商如有購買生前契約，於使用 生前契約之禮儀服務時，亦會使用所購買之骨灰罐，被告慶 云公司自 98年至103年間，為傳銷商執行生前契約之禮儀服 務共2,118 場，依此至少有相同數量之骨灰罐已作殯葬使用 。被告慶云公司於說明會中除說明傳銷商品為骨灰罐外，主 要介紹被告公司之獎金制度及傳銷業之行業特色（即透過傳 銷商之人際通路，以人對人直接銷售之方式展銷商品），然 於說明會後，均會向現場有興趣加入傳銷之民眾，進一步介 紹骨灰罐之規格形式，在傳銷商加入後，亦會隨同骨灰罐商 品寄送「掌握趨勢」資料1 份，其中即包含骨灰罐之規格及 特色。故被告慶云公司之傳銷商品骨灰罐洵非虛化商品。 ㈥被告慶云公司本為殯葬事業，長期致力於提供完整殯葬服務 ，營業項目除銷售骨灰罐外，更包含殯葬禮儀服務及生前契 約，被告陳慶雲更曾數度出資參與被告慶云公司增資，此與 一般欠缺實際營業，僅在玩弄金錢遊戲之老鼠會大有不同。 被告慶云公司採取多層次傳銷方式銷售骨灰罐，無非係鑑於 在高齡化之趨勢下，國人確有預先規劃身後大事之需求，且 常不避諱預先籌劃，乃希望跳脫傳統殯葬業者多係被動等待 喪家登門洽談之銷售模式，改以傳銷方式主動拓展通路，並 期藉此拓展被告慶云公司殯葬禮儀服務及生前契約之潛在客 戶。 ㈦公平會或相關法令並未對傳銷商品之種類予以限制，更未要 求傳銷商品必須具有重複消費性，檢察官不能以得否立即使 用或重複消費為由，主張被告慶云公司為變質多層次傳銷。 況依多層次傳銷管理法第5條第1項規定，傳銷商參與傳銷事 業，除購買商品或服務外，目的本在於取得推廣、銷售商品 或服務之權利，並藉以獲取佣金等經濟利益（即經營權）， 被告慶云公司課程資料載有「骨灰罐是用來架構人際通路」 ，乃多層次傳銷事業，其商品銷售本係傳銷商藉由個人人際 網路作為銷售通路，採取無店鋪銷售方式之特點，檢察官以 傳銷商法定定義，反指傳銷商參加被告慶云公司取得經營權 即屬變質多層次傳銷，顯誤解傳銷業之本質。且被告慶云公 司之骨灰罐與一般市場行情相符，自無將商品虛化理論套用 於本案之空間等語。 二、司法院釋字第602號解釋文略以：「中華民國80年 2月4日制 定公布之公平交易法第23條第 1項規定：『多層次傳銷，其 參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹 他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價 者，不得為之。』其中所稱『主要』、『合理市價』之認定 標準，係以參加人取得經濟利益之來源，推廣或銷售商品或 勞務之價格為判斷，其範圍應屬可得確定。且多層次傳銷之 營運計畫或組織之訂定，傳銷行為之統籌規劃，係由多層次 傳銷事業為之，則不正當多層次傳銷事業之行為人，對於該 事業之參加人所取得之經濟利益，主要係基於介紹他人加入 ，而非基於參加人所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，依 其專業知識及社會通念，非不得預見，並可由司法審查予以 認定及判斷，符合法律明確性原則。又同法第35條明定，以 違反上開第23條第 1項規定為犯罪構成要件，與罪刑法定原 則中之構成要件明確性原則及罪刑相當原則尚無不符，且為 維護社會交易秩序，健全市場機能，促進經濟之安定與繁榮 所必要，並未牴觸憲法第23條之規定，與憲法第8 條、第15 條保障人民身體自由及財產權之意旨，尚無違背」。現行多 層次傳銷管理法（下稱本法）第18條、第29條第1項與80年2 月4日制定公布之舊公平交易法第23條第1項、第35條之規範 內容實質上並無差異，故本法第18條、第29條第 1項規定之 規範內容，依上開說明，並未違反罪刑法定原則中之構成要 件明確性原則，先予敘明。 三、按本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立 多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式，多層次傳 銷管理法第 3條定有明文。故多層次傳銷制度，乃透過傳銷 商介紹他人參加而建立多層級之組織架構，並藉由該組織架 構所形成之人際網絡，以推廣、銷售商品或服務，獲取佣金 、獎金或其他經濟利益。此種行銷方式因可透過人際關係而 快速擴展，且傳銷商易因獎金報酬之誘引而為不理性交易， 衍生嚴重之經濟、社會問題，故有必要立法予以管制（參見 多層次傳銷管理法第 3條之立法理由）。又多層次傳銷，並 非均屬不正當之銷售方式，苟參加人所得之佣金、獎金或其 他經濟利益，主要基於介紹他人參加，非來自推廣或銷售商 品所得之合理市價，且賴於新進會員不斷加入，使公司組織 及會員排線體系擴大，後參加者繳交之費用支付獎金予先參 加者，如此銷售體系將致獲取利潤之機會相對減低，因後參 加者無法覓得足夠人頭加入，即遭經濟上之損失，成為血本 無歸之受害者，而發起或推動之人並無風險且享暴利，無疑 破壞市場機能，易造成社會問題，故對此類多層次傳銷則加 以禁止（司法院釋字第 602號解釋理由書亦可參照），是以 本法第18條明文規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之 收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介 紹他人參加為主要收入來源」。蓋若多層次傳銷先加入者之 經濟來源，主要來自其所介紹加入者所繳交之加入費用，而 非由推廣、銷售商品或勞務所獲合理利潤，依一定比例分配 予相關傳銷商，即已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品 或勞務之本質，而為變質多層次傳銷。從而，本件之首要爭 點厥為被告慶云公司所經營之多層次傳銷模式，其參加人取 得獎金等經濟利益，是否主要使傳銷商「以介紹他人參加為 主要收入來源」，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合 理市價，而違反本法第18條規定。經查： ㈠慶云公司之獎金制度使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來 源： ⒈依慶云公司於103年2月14日向公平交易委員會報備之獎金計 算方法說明、制度說明、慶云事業會員營運管理規章約定書 （見102年度他字第1290號卷㈡【下稱②卷】第3頁反面末行 所示附件30、第115至144頁），慶云公司之運作模式及獎金 制度如下： ⑴以骨灰罐為傳銷商品，欲成為傳銷商者，須繳交 1,000元之 入會費，並以一次付清方式至少購買1只骨灰罐（至多購買3 只，1只售價4萬6,000元）。購買 1只骨灰罐取得1個經營權 ，為「小股東」，1人至多擁有3個經營權，為「大股東」。 ⑵傳銷商階層：購買骨灰罐即可成為「會員」，嗣依介紹會員 之件數，得晉升為「處經理」、「督導」、「總監」、「高 級總監」。 ⑶獎金制度： 依慶云事業會員營運管理規章約定書第二章會員權利條款第 2-1 條規定：「凡繳交入會費並同時乙次付清方式購買骨灰 罐後，經乙方受理登記完成，即具乙方之會員資格，且享有 乙方合約條款所載之權利」，第2-4 條規定：「會員甲方， 直接推薦業績（慶云骨灰罐）完成 1個（含）以上數量時， 即享有乙方所發放予甲方，為該會員之每個推薦獎金 8,000 元」，第2-5 條規定：「會員甲方，累計直接推薦業績，或 整組推薦業績（左一右一）累計達成時，即享有乙方所發放 予該會員之組織獎金」，第2-6 條規定：「會員甲方，累計 業績達4個（左二右二），且至少直接推薦2名以上會員。該 直接推薦之會員如若產生組織獎金時，推薦此人之會員，即 享乙方發放予該會員之輔導獎金」；另處經理有競賽獎金、 督導、總監、高級總監有分紅獎金。是以其獎金可大別為下 列數種： ①推薦獎金：傳銷商每介紹1 人成為慶云公司傳銷商，得推薦 獎金8,000 元。 ②組織獎金：傳銷商介紹他人成為慶云公司傳銷商，被介紹者 成為介紹人之「下線」，傳銷商以自己為中心，分左右兩線 發展下線（即「雙軌制」），左右下線須均達成相同介紹傳 銷商業績件數，傳銷商始可領取組織獎金。例如，當左線達 成介紹1 人加入，右線也同時介紹1 人加入，可獲4,500 PV 元（PV為浮動值）組織獎金（俗稱「一碰」）。計算方式如 下表： ┌────┬────┬───────────┐ │左線業績│右線業績│ 組織獎金 │ ├────┼────┼───────────┤ │ 1件 │ 1件 │ 4,500PV │ ├────┼────┼───────────┤ │ 2件 │ 2件 │ 9,000PV │ ├────┼────┼───────────┤ │ 4件 │ 4件 │ 18,000PV │ ├────┼────┼───────────┤ │ 8件 │ 8件 │ 36,000PV │ ├────┼────┼───────────┤ │ 12件 │ 12件 │ 54,000PV │ ├────┼────┼───────────┤ │ 16件 │ 16件 │ 72,000PV │ └────┴────┴───────────┘ 每月5 、10、15、20、25日及月底各統計1 次，會員每次最 高可領取左線16件、右線16件之組織獎金7 萬2,000PV 元（ 16碰）。 ③輔導獎金：傳銷商累計業績達（左二右二），且至少直接推 薦2 名以上傳銷商。該直接推薦之傳銷商若產生組織獎金， 推薦其加入之直屬上線即可取得等額之輔導獎金。 ④競賽獎金：舉辦處經理每循環競賽獎、處經理月競賽獎、分 公司月競賽獎等，介紹加入件數多者按名次得獎金。 ⑤分紅獎金：督導、總監、高級總監若業績達成一定標準，按 全國當月業績件數，每件獲取50元至200 元之紅利。 （見②卷第132至134頁反面；102 年度他字第1290號卷㈠【下 稱①卷】第65至68頁） ⒉再依據慶云公司於103年2月14日向公平交易委員會報備之「 獎金合計數占營業總收入之最高比例之計算說明」（見②卷 第121 頁），慶云公司101年1月各項獎金發放數額為「推薦 獎金：1,903萬2,000元，組織獎金2,096萬6,400元，輔導獎 金 2,069萬2,800元，競賽獎金36萬元，分紅獎金59萬5,248 元」、101年7月各項獎金發放數額為「推薦獎金：5,869萬6 ,000元，組織獎金6,164萬2,800元，輔導獎金6,046萬9,200 元，競賽獎金72萬元，分紅獎金183萬5,996元」，足徵慶云 公司傳銷商以推薦獎金、組織獎金及輔導獎金為主要收入來 源，故以下就此三項獎金之計算依據予以分析： ⑴被告陳慶雲於103年10月6日偵查中供稱：「（問：推薦獎金 每推薦一件8,000元為何意？）如果我介紹一個會員買1個骨 灰罐可以得到 8,000元」、「（問：若你介紹某甲加入，某 甲共買 2個骨灰罐，你可以得到的推薦獎金是多少錢？）還 是8,000元」（見103年度偵字第4323號卷㈣【下稱⑧卷】第 71頁），及證人黃意茹於103年10月6日偵訊時證稱：「一個 是推薦獎金，只要推薦1名會員就可以拿到8,000元」（見10 3 年度偵字第4323號卷㈠【下稱⑤卷】第36頁反面）、證人 賴蕙鈴於103年10月6日調查時證稱：「推薦獎金是傳銷業務 人員引介他人加入公司會員所領取的獎金」（見⑤卷第39頁 反面），可資證明慶云公司傳銷商有關「推薦獎金」之收入 ，無疑係基於介紹他人參加而取得。 ⑵又依慶云公司向公平交易委員會報備之獎金及計算方法說明 ：「組織獎金：依個人架構通路的貢獻度分紅，每一業務股 東可經營2組人脈」（見②卷第122頁）、制度說明、慶云事 業會員營運管理規章約定書，並佐以慶云公司專業講師訓練 教材（見⑨卷第151至152頁）：「慶云公司的制度是雙軌制 ，骨灰罐價款 4.6萬（骨灰罐為實物買賣無需信託）也就是 說當你購買 1個骨灰罐就擁有一個經營權成為小股東，小股 東可以架構二條通路，一是左通路，一是右通路，當左通路 有1件，右通路有1件的時候，你會產生獎金，第一項是推廣 獎金，一件是8,000元，那二件8,000 x2=16,000元，左一右 一形成組織獎金，組織獎金就是左通路件數碰右通路件數所 產生的獎金（對組織獎金表即可），例1碰1→4500 PV，2碰 2→9,000元，16碰16→72,000PV，PV他是浮動的點值，目前 是0.8。若一點一元，1碰1也就是4,500元，那推薦二人就是 20,500元的獎金，公司每五天計算一次，每月 5、10、15、 20、25、月底，若每5天完成16/16，就可以領到72,000元。 一個月有六個5天 x6就可領到43.2萬，幸福嗎？（很美滿） 」；證人即慶云公司督導林定娟於偵查中證述：一個經營權 的會員，如果介紹1個會員，可領到8,000元的推薦獎金，如 果介紹2個會員左右各1個會員（即一碰），該會員就可以再 領到組織獎金，原本1個點值是1元，所以組織獎金是4500元 ，但目前點值是0.8元，所以組織獎金3,600元等語（見⑤卷 第96頁反面），足見慶云公司「組織獎金」之計算及發放， 係依據傳銷商及其下線介紹新加入會員數的多寡及分置於通 路組織左右線之排列情形。 ⑶再觀諸前揭慶云公司輔導獎金制度規定，慶云公司傳銷商推 薦一定程度下線後（至少直接推薦2名會員，並發展2層組織 ，即2碰2），直接下線若產生組織獎金，直屬上線傳銷商即 可取得等額之輔導獎金，顯見輔導獎金之目的，係增加傳銷 商及早進入成為上線之誘因，以便在直接下線因介紹他人加 入而獲取組織獎金時，愈早在組織排線中卡位之上線傳銷商 亦可同時獲取對等之輔導獎金，其實際來源亦基於介紹他人 參加而取得。 ⒊況且，依證人即慶云公司苗栗營業處處長鍾汶諺於調查站詢 問時證述：慶云公司會員只要發展的通路（下線）有持續發 展，即可從中獲得組織獎金及輔導獎金，組織獎金並不像其 他傳銷制度有 3代的限制，並沒有代數的限制（見⑤卷第63 頁）；證人即慶云公司屏東營業處處長史燕捐於調查站、偵 查中證述：若我只推薦2個人，而這2個下線只要不斷推展業 務，即便我不再介紹人加入，但我的組織已經發展起來了， 符合組織對碰的要件，我一樣可以領到獎金等語（見⑤卷第 74頁、第78頁反面）；證人即慶云公司講師林定娟於偵查中 證述：慶云公司不是作業務，是做通路。因為業務要每個月 歸零，每個月要找業績，慶云不一樣，最差只要找兩個就可 以，把這兩個顧好，延伸通路，通路只要有延伸就可以一直 有獎金等語（見⑤卷第98頁反面）；證人即慶云公司講師鍾 承憲於臺中市調查處證述：「一部份慶云公司會員需要不斷 介紹民眾加入慶云公司並購買骨灰罐以獲取慶云公司核發之 推廣獎金，而部分人員晉升到一定的職階後，就可以藉由下 線通路招攬新會員所產生的新生業績而獲得組織獎金（見10 3年度偵字第4323號卷㈡【下稱⑥卷】第110頁），可見慶云 公司之制度設計將導致傳銷會員僅需先加入卡位，而只要有 新參加會員排入下線，上線會員即使無庸推廣、銷售商品， 仍得領取獎金，實有違多層次傳銷之本質。 ⒋參以上開慶云事業會員營運管理規章約定書規定，乃限制每 個會員至多僅能購買3個骨灰罐，即使會員欲購買超過3個， 售出之傳銷商亦無從因銷售數量增加而獲取獎金，且若銷售 對象未加入會員成為慶云公司之傳銷商，僅作為一般終端消 費者，銷售之傳銷商反而無法獲得任何獎金獎勵，此實與正 常多層次傳銷業應鼓勵商品銷售之精神相悖，導致慶云公司 傳銷商為持續取得獎金收入，而需將重心置於如何介紹新會 員加入以擴充下線，及如何排列下線以獲取最大經濟利益， 而非對一般社會大眾推廣、銷售商品，是被告慶云公司每位 傳銷商之加入，雖於表面上代表至少 1個骨灰罐售出之事實 ，並象徵其傳銷商品為骨灰罐之實體，然而綜合上述分析， 慶云公司傳銷商之主要收入，乃以獎金計算為基礎，益徵慶 云公司之制度設計，係使傳銷商以介紹他人加入成為會員為 主要收入來源，其目的並非推廣、銷售骨灰罐商品；此由被 告陳慶雲於調查站詢問中坦承：「慶云公司是多層次傳銷事 業，傳銷商品為骨灰罐」、「需要購買骨灰罐才可成為會員 ，沒有會員資格就沒有取得分配獎金之權利」、「（問：會 員購買骨灰罐之目的？）會員購買骨灰罐之目的係加入傳銷 組織，取得會員資格及發展組織之權利」、「…參加人加入 傳銷組織其目的大都以獲取獎金為最大考量，參加人如何處 理骨灰罐則非慶云公司可干涉。（見⑧卷第59頁反面至第60 頁反面、第64頁）自明。 ⒌復按本法施行細則第6條第2項規定：本法第18條所稱「主要 」之認定，以百分之五十作為判定標準之參考，再依個案是 否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定。查： 證人史燕捐於偵訊中證稱：20歲以上國民，繳交 1,000元入 會費及購買 1個骨灰罐，當時骨灰罐價格是45,000元（後經 調高為46,000元）就成為會員，46,000元裡面慶云公司固定 提撥27,000元發給經營者獎金；銷售者單純領取銷售獎金， 銷售者上層的上線只要達成左右對碰就可以領取組織獎金及 輔導獎金，提撥獎金固定是27,000元，其餘是公司管銷費用 等語（見⑤卷第77頁反面）；被告陳慶雲於調查站詢問中坦 承：「骨灰罐進貨成本白玉珍珠1罐是1,000元，白瓷1罐是1 ,680元」、「（問：依據福星公司銷售骨灰罐予慶云公司之 發票顯示，慶云公司會員傳銷之骨灰罐成本為 1,000元，防 震筒500元，為何傳銷價格卻高達 4萬6,000元？）因為每一 位民眾加入會員，慶云公司最高需支出傳銷獎金2萬8,000元 （包含招收會員進入慶云公司之推薦獎金 8,000元＋組織獎 金3,600元＋輔導獎金3,600元等）…」、「慶云公司發放給 會員之獎金佔所有銷售金額之 59%，剩餘之金額作為管銷之 用」等語（見⑧卷第62頁、第65頁），佐以慶云公司前開向 公平交易委員會報備之獎金及計算方法說明中記載：「獎金 合計數占營業總收入之最高比例之計算說明：以一件為例， 每件骨灰罐46,000元提撥28,000元為獎金，故28,000÷46,0 00=0.60（0.60xlOO%＝60%）」（見②卷第121頁；實為60.8 7%），顯見被告慶云公司銷售骨灰罐所得價款中高達60%（2 7,000÷45,000＝60%）之比例均用以發放上開介紹新會員加 入之獎金，此外慶云公司之傳銷商並無從藉由銷售予終端消 費者而獲得零售利潤，已見前述，則慶云公司參加人獲領之 獎金，並非著重於自身或所屬組織商品銷售之努力，僅係強 調介紹他人加入以取得獎金，即已脫離多層次傳銷應著重推 廣、銷售商品或勞務之本質，核已違反本法第18條規定，至 為明確。 ㈡慶云公司傳銷商購買骨灰罐之主要目的係為進入組織領取獎 金，不在於商品本身之使用價值： ⒈依公平會102年7月23日派員至被告慶云公司北三營業處參與 該說明會調查結果略以：被告慶云公司說明會第三階段有關 傳銷商品骨灰罐之說明內容中，並無說明骨灰罐商品之品質 ，而係不斷強調「所以骨灰罐不是買來用的，而是擁有來架 構人際通路，來賺錢的」、「1個人可買3個骨灰罐就擁有三 3經營權也就是大股東，大股東可以架構4條賺錢的通路」及 「在慶云公司賺錢速度最快、獲利最高的智慧型大股東，就 是購買3個骨灰罐成為大股東時，把黃金位置放上自己的2位 直系親屬於左通路及右通路，這就是3、1、1」及「3、1、1 的獲利是大股東的兩倍，小股東的10倍，所以聰明的人就要 做 3、1、1」，整場說明均在強調趕快卡位，而如何卡位就 是要找人參加被告慶云公司成為自己的下線，即能獲取高額 獎金（見①卷第26頁）；102年8月28日派員至被告慶云公司 北一營業處參與該說明會調查結果亦發現說明會中提及骨灰 罐，僅介紹係用於架構人際通路，就商品之品質或效能均未 置一詞（見①卷第30頁）；103年3月11日被告慶云公司花蓮 營業處說明會、103年 3月1日臺中營業處說明會、103年3月 18日新竹營業處說明會、103年3月12日、103年3月19日苗栗 總公司說明會均依上開「專業講師訓練講稿～骨灰罐」之內 容向與會民眾說明，且就商品之品質或效能亦均未置一詞， 有各該說明會譯文在卷可參（見①卷第118至146頁），核與 扣案之「專業講師訓練講稿」（見⑨卷第151至158頁）內容 相同。而扣案「專業講師訓練講稿～骨灰罐」記載：「所以 ，骨灰罐不是買來用的，而是擁有來架構人際通路，來賺錢 的」（見⑨卷第 151頁）；教育訓練新進人員使用之「通關 教材」中骨灰罐部分「壹、制度篇 -業務制度」中記載：「 …三、購買骨灰罐的理由：1.我們是用骨灰罐來架構人際通 路，當然要購買，否則通路無法連結。2.我們也不像一般傳 銷公司或業務公司，有設定門檻責任額才能領取組織利益， 我們只需購買一次，以後完全沒有責任額的問題。3.4萬6千 元，能做什麼？擺個路邊攤都不夠，就算是投資46萬元，做 個小生意要賺錢都很難。我們今天只要投資 4.6萬元，就可 以跟一家八年歷史的公司一齊來合夥經營一個無風險、高利 潤的時機性產業，共同分享豐富成果」、「貳、促成篇 -促 成的話術」中記載：「…二、話術…2.非業務或一般傳銷： 我們不是一般的傳銷公司，更不是賣產品做業務，我們是用 骨灰罐來架構人際通路，成為公司的業務股東，一輩子只要 買一次，以後完全沒有責任額問題」、「3.經營者與消費者 ：現在買骨灰罐架構人際通路，賺錢賺一輩子，可以當經營 者，以後購買骨灰罐，就只能當消費者，花錢又不能賺錢」 、「4.步驟與方法：其實從事這個事業非常簡單，只要你加 入購買骨灰罐，馬上卡位，再找兩位想賺錢的朋友一定會成 功」（見102 年度他字卷㈣【下稱④卷】第56頁及反面）。 倘被告慶云公司經營重心在於使傳銷商推廣、銷售骨灰罐， 則何以在歷時非短之說明會、新人教育訓練中，未見鼓勵傳 銷商將商品售予末端消費者以獲取合理零售利潤，反而一再 強調「購買骨灰罐架構人際通路」、「卡位」、「找想賺錢 的朋友」，甚至購買骨灰罐亦被稱為「投資 4.6萬」，而對 於傳銷商品骨灰罐本身之特性均未置一詞？則傳銷商在對商 品不甚明瞭之情形下，如何能實際推廣、銷售商品？足徵傳 銷商顯非因被告慶云公司之商品有何市場利基而加入，加入 後更無實際從事產品推廣或銷售之可能。 ⒉又上開專業講師訓練講稿強調：「做小股東賺錢速度很慢， 公司為了要讓所有業務股東賺錢更快速，所以，開放大股東 ，所謂大股東一個人的名字買三個骨灰罐就擁有三個經營權 也就是大股東，大股東可以架構四條通路ABCD，因為，你是 大股東，上行下效，你的朋友都會跟著你是大股東，大股東 每條通路最高是130 萬，130x5=650 萬，輕輕鬆鬆成為台灣 的億萬富翁，相信嗎？相信的人會跟我一樣得一億，不相信 人會得二億，哪二億？失意跟回憶，而小股東最高每條通路 是43.2萬，三個加起來最高是130萬，大股東是650萬，由這 裡要當大股東」、「其實，來慶云公司賺錢速度最快的就是 3、1、1 。當你購買三個骨灰罐成為公司大股東時，再將自 己的二位直系親屬放在02左通路和03的右通路，02的左通路 03的右通路開始發展他們的通路，產生的組織獎金是100%對 等給你自己。例如：02的左通路放我的父親和03的右通路放 我的母親，因為他們是我的直系親屬卡位，當他們達到8碰8 →36,000元，那我就有 4個8碰8→36,000元，都是直接撥入 我家人的帳戶中。 3、1、1的獲利是大股東的兩倍，小股東 的10倍，所以，要做就要做3、1、1。」（見⑨卷第152至15 5 頁）。由此益見被告慶云公司之制度設計，使傳銷商購買 第二個及第三個骨灰罐，不重在實際使用需求，反而在鼓勵 將直系親屬排線進入組織成為所謂「311大股東」，立即取 得下線第一代之組織獎金，顯非為推廣或銷售商品甚明。 ⒊再由被告鄒淑芬於偵訊時自承：「（問：會員買骨灰罐主要 的目的？）以後也可能會用到，但是主要是要成為公司的會 員」等語（見⑧卷第53頁）；證人即慶云公司組訓部經理賴 蕙鈴於偵訊時證述：「骨灰罐本來就不是急著拿來使用的， 只是用來組織前述會員架構，並且因而取得推薦他人入會資 格，並賺取前述獎金的媒介」等語（見⑤卷第56頁反面至57 頁）；證人即慶云公司屏東營業處處長史燕捐於調查站詢問 時證述：購買骨灰罐不是為了使用，而是取得進入慶云公司 傳銷骨灰罐及獲得獎金之權利等語（見⑤卷第73頁反面至74 頁）；證人即慶云公司講師羅文琳於調查站詢問時證述：我 只知道骨灰罐是白玉，材質、特色、優點等我都不清楚，我 依公司講稿授課，我不清楚為何不將骨灰罐材質、特色、優 點納入講稿等語（見⑤卷第84頁）；證人即慶云公司講師林 定娟於偵訊時證述：骨灰罐不是買來現在用的，是要買來架 構人際通路賺錢用的，它只是個媒介而已等語（見⑤卷第98 頁）；證人即慶云公司講師姜杰毅於調查局詢問時證述：骨 灰罐只是個媒介，要買骨灰罐才能夠取得經營權，也才能夠 取得提撥獎金的資格，所以必須要有實體交易的東西，而且 要一次付清骨灰罐的金額，才能夠提撥獎金，單純只賣骨灰 罐是沒有意義的，也沒有人要。因為它只是取得經營權的一 個條件，不是買來用的，所以不會去強調骨灰罐之材質、特 色、優點等語（見⑥卷第18至19頁）；證人即慶云公司講師 梁麗珍於調查局詢問時證述：慶云公司的目的並不是要由轉 售骨灰罐來營利，而是讓會員擁有經營權，享有公司發放獎 金的權益。重點不在於賣多少骨灰罐，而在於取得經營權等 語（見⑥卷第45、47頁）；證人即慶云公司中壢營業處處長 林家語於調查站詢問時證述：會員購買骨灰罐最主要想要擁 有經營權，也就是成為會員後，就可以推薦其他人加入成為 會員，並且可以依照公司制度領取獎金，這樣就可以賺到錢 ，而不是買骨灰罐來用的等語（見⑥卷第66頁反面）；證人 即慶云公司講師彭琇雯於調查站詢問時證述：這個骨灰罐不 重要，購買骨灰罐加入會員實質上也是為了要架構人際通路 的經營權及獎金，所以公司也沒有特別要我們對骨灰罐之材 質、特色、優點作介紹等語（見⑥卷第73頁反面）；證人即 慶云公司臺南營業處處長陳芷翔於調查局詢問時證述：對公 司而言骨灰罐只是一個取得經營權和架構人際通路之用，並 不是實際上要銷售的商品。會員購買骨灰罐主要是要成為會 員，骨灰罐本來就不是傳銷制度的重點，本來就是為了取得 經營權，擴展通路發展事業等語（見⑥卷第206頁反面、第2 08頁及反面）；證人即慶云公司高雄營業處處長吳芷姈於調 查局詢問時證述：會員入會購買骨灰罐是取得經營權以架構 人際通路，我們公司主要不是在賣骨灰罐（見本院卷第 386 頁、第379至380頁）；證人即慶云公司講師陳宥安於調查處 詢問時證述：我們公司並不是真正在賣骨灰罐的，也不會直 接由會員拿著骨灰罐來賣給一般老百姓，我們主要是取得公 司的營運權，並找下線來加入會員，如此才能夠拿到公司的 獎金。骨灰罐的材質是玉石或白瓷，是統一由公司對外採購 的，因此有沒有特色或者有沒有優點，這我不太清楚等語等 語（見103 年度偵字第4323號卷㈢【下稱⑦卷】第44頁及反 面）；證人即慶云公司高級總監黃惠卿於調查站詢問時證述 ：我認為買骨灰罐有點類似加盟權利金，目的就是取得經營 權賺取獎金；我不知道骨灰罐之材質、特色、優點等語（見 ⑦卷第83頁）；證人即慶云公司講師江秀芳於調查站詢問證 述：主要是告知大家多層次傳銷法相關法律有規定多層次傳 銷必須販賣實質商品，所以我們才要用骨灰罐當作商品，但 骨灰罐一般人都會忌諱，所以我們重點不是放在骨灰罐的使 用權，而是事業的經營權，可以利用經營權擴展人際通路賺 錢，賺錢方式如前述獎金制度等語（見⑦卷第 140頁）。綜 合被告鄒淑芬之陳述及上開證人證述內容，可見被告慶云公 司之銷售手法中，傳銷商往往並非基於日後之殯葬需求（即 使用價值）而購入骨灰罐，骨灰罐流於形式變相成為參加該 組織之門檻費用，而作為經營權之表徵；再由眾多擔任高級 總監、講師之高階傳銷商均強調「骨灰罐不重要」、「它只 是個媒介」、「並不是真正在賣骨灰罐」，亦不瞭解骨灰罐 商品之材質或特色，足見被告慶云公司傳銷商並無意實際推 廣、銷售骨灰罐商品甚明。 ⒋又被告慶云公司骨灰罐介紹資料僅為單面A4紙張，其中舊版 包括 1張骨灰罐照片，對該照片之文字說明為「珍珠白玉， 顏色：實物為準，規格：20～21cm×22～23cm，外觀：刻經 文、鑲內膽，特色：色彩亮麗、晶瑩剔透、防潮、防震」（ 見①卷第62頁），新版包括2張骨灰罐照片，對該2張照片之 文字說明為「白瓷、白玉珍珠，顏色：實物為準，規格：20 ～21cm×22～23c【缺m】，外觀：鑲內膽，特色：色彩亮麗 、晶瑩剔透、防震」（見②卷第 128頁），此核與證人劉琦 祥於原審審理結證稱：慶云公司介紹骨灰罐使用之資料僅有 1張A4大小等語（原審卷㈡第249頁）相符。另被告慶云公司 骨灰罐提貨單暨會員入會申請書中骨灰罐規格記載：「白玉 珍珠材質：二十公分乘二十一公分，刻經文鑲內膽，顏色以 實物為準」（見②卷第58頁），以上即為本案卷內所有介紹 傳銷商品骨灰罐之文件資料，被告慶云公司忽視傳銷商品骨 灰罐本身特質之程度，由此可見一斑。 ⒌參以「慎終追遠、民德歸厚」向為我國之民俗常情，然前開 證人史燕捐於調查站詢問時證稱：我個人買了 3個骨灰罐， 目前都放在我家，作為插花、存錢桶之用。另我爸、我媽各 買了2單(骨灰罐)，也都是放在我家，只有1個放在我辦公室 裝糖果給朋友看等語（見⑤卷第72頁）；前開證人林定娟於 偵訊時證述：骨灰罐還沒用，所以有的會員可以拿來插花、 種花、當聚寶盆放在明財位，甚至還有會員告訴我把裡面的 不銹鋼拿來燉佛跳牆等語（見⑤卷第99頁），苟該骨灰罐非 僅是虛擬之交易媒介，傳銷商並非基於該商品之使用價值或 交換價值，而係為了進組織領取獎金，豈會將骨灰罐用以插 花、擺放糖果，甚至烹煮食物？甚且依證人即慶云公司契約 部經理李如嵐於原審中曾證述：95年9月至98年2月骨灰罐都 未寄出，98年3月到99年6月骨灰罐有寄出，但大都是寫上線 家，上線再把罐子寄回公司，因為有些人可能家裡忌諱，就 寄到上線家，上線可能家裡比較多，就可能再寄回公司這邊 存放，應該是上線有跟公司要求，公司同意讓他們寄回。98 年3 月之後好像是因為有主管機關來公司查核，董事長就要 求往後都要把骨灰罐寄出，95年9月到98年2月傳銷商寫寄存 單由總公司保管，99年 6月以後骨灰罐就都有直接寄出，寄 出後沒有再寄回公司，會告知會員規定就是這樣，公司不能 再幫會員暫存骨灰罐等語（見原審卷㈡第180頁反面至第181 頁、第182頁至第184頁、第186頁反面至第188頁），並有證 人李如嵐製作之有關骨灰罐寄送情形之紙條1 張在卷可按（ 見⑨卷第72頁、⑤卷第15頁）；其所證述傳銷商會員將購買 之商品骨灰罐寄存在上線傳銷商處之情形，與卷存公平交易 委員會103年9月12日公競字第1031461091號函檢具之慶云公 司骨灰罐提貨單暨會員入會申請書共計29份（見③卷第40至 67頁），其中20份傳銷商填載之（骨灰罐）寄送地址均為臺 東縣○○鎮○○路 ○○○號，而該地址戶長為藍宜靜，有全戶 戶籍資料查詢結果可稽（見本院前審卷第181 頁），依證人 藍宜靜即臺東營業處總監於調查站證述：我○○鎮住宅倉庫 內，會員寄存之骨灰罐可能超過500個等語（見⑦卷第190頁 ）明確，顯見大多數傳銷商購買骨灰罐，並非著眼於商品之 使用或交換價值，而僅係為作為取得經營權之表徵，否則何 以對於是否取得或如何取得骨灰罐商品毫不在意？基此，會 員加入被告慶云公司之目的既在於取得經營權賺取獎金，自 然必須藉由不斷招攬新會員加入成為下線，始能持續獲得經 濟利益，事理至明。且被告陳慶雲於103年10月6日偵查中已 坦承：「一段時間是虛假的商品。因為有的有進貨，有的沒 進貨，應該是在98年的3月到6月這段期間有虛假的商品」（ 見⑧卷第72頁反面），足認上開證人即慶云公司契約部經理 李如嵐之證詞足堪採信。 ⒍按「商品虛化」之核心意義在於「參加人購買系爭商品，並 非基於該商品之使用價值或交換價值，而係為了進組織領取 獎金」，傳銷商品因此流為形式表徵或脫法工具，是否取得 或如何使用無關緊要，縱算取得充其量只是「附隨贈品」， 故「商品虛化」實際上不應以有無商品之交付或商品毫無價 值或無法使用為要件。否則只以傳銷商品有無交付及商品是 否可堪使用，即可認非屬變質多層次傳銷事業，而不論該事 業傳銷商參加之目的是否在於使用傳銷商品、獎金制度是否 主要以介紹他人參加為收入來源，則本法第18條規定恐將流 於具文，無法達成管制變質多層次傳銷事業之目的。是被告 等雖稱嗣確實交付骨灰罐予會員及於傳銷商有使用骨灰罐需 求時，會另行免費提供刻中式心經、西式詩篇及鑲嵌照片等 而認本案並無「商品虛化」，亦屬無稽。 ㈢再由被告慶云公司骨灰罐成本及售價之比例觀察： ⒈依本法施行細則第6條第1項第 1款規定，是否合理市價亦可 輔以商品之「獲利率」及考量特別技術及服務水準「等」因 素；而「獲利率」顯與商品之成本有關；另該規定既可考量 特別技術及服務水準「等」因素，則顯然法文所明示者僅為 例示而非窮盡之判斷標準，仍可考量其他因素作為輔助判斷 標準而綜合判斷之。是以成本作為判斷是否合理市價之標準 ，仍屬有據。辯護人雖依法規沿革歷程，辯稱「成本」已經 排除在是否合理市價之外，然本院認在現行規範架構下，仍 非不得以「成本」作為判斷是否合理市價時考量之因素。查 ：被告慶云公司所販售骨灰罐之成本，依白玉珍珠骨灰罐之 廠商福星開發有限公司、司豐豪磊有限公司發票資料顯示， 白玉珍珠骨灰罐之進貨成本為1,000元（見103年度偵字第43 23號卷㈦【下稱⑪卷】第 86至134頁、第135至154頁）；依 白瓷骨灰罐之廠商功勳企業社採購合約書顯示，白瓷骨灰罐 之進貨成本為1,580或1,680元（見⑪卷第159至175頁），此 情並分經福星開發有限公司之負責人張貴美、司豐豪磊有限 公司之負責人吳偲嘉、林琬羚（分別為張貴美之姪、女）、 功勳企業社之總經理徐永奐分別於調查站及偵查中證實無訛 （見⑤卷第102至103頁、第118至120頁，第122至124頁、第 132至134頁，⑥卷第88頁及反面，⑤卷第138至140頁、第16 0 頁、第162至163頁），縱將骨灰罐內部防震筒、運費、倉 庫租金、耗材費等其他費用均認定為商品成本，依公平會於 102年10月11日調查慶云公司虛報商品單位成本為 10,000元 時，該公司之財務經理徐玉芳陳稱因加入推薦獎金 8,000元 所致，有徐玉芳之陳述紀錄及公平交易委員會公處字第1020 2號處分書可按（見原審卷㈢第8頁、②卷第163至164頁）， 乃推估其實際成本為 2,000元，依此計算其每只骨灰罐成本 與售價比例，骨灰罐成本亦僅占銷售價格之4.3％（2,000元 /46,000元）。惟依公平交易委員會101年多層次傳銷事業經 營發展概況調查結果報告，傳銷事業進貨成本占銷售價格之 比例平均為 26.91％（見①卷第80頁），慶云公司骨灰罐成 本和售價比例確實明顯低於平均值。 ⒉再者，本法施行細則第6條第1項關於合理市價之判斷，於市 場有同類競爭商品或服務者，固非不得以國內外市場相同或 同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，輔以比 較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品 或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素， 綜合判斷之。然以市場上同樣以骨灰罐為傳銷商品之傳銷事 業，依公平會所提供之資料，尚有勝岳國際有限公司（下稱 勝岳公司）、義山生活事業有限公司（下稱義山公司）、繫 情事業股份有限公司（下稱繫情公司）、龍寶生命禮儀股份 有限公司（下稱龍寶公司）與萬寶開發顧問股份有限公司（ 下稱萬寶公司）。而前揭公司所陳報予主管機關公平會之傳 銷商品骨灰罐售價分別為：勝岳公司4 萬5,000 元，義山公 司3萬8,000元，繫情公司4萬9,000元，龍寶公司4萬9,000元 、5萬9,000元、6萬元，萬寶公司6萬9,800元，其中有2家公 司售價低於被告慶云公司，3 家公司售價高於被告慶云公司 ，惟依公平會提供之資料，勝岳公司商品為「高級藝術琉璃 骨灰罐」，成本為8,000元，成本占銷售價格17.78％（8,00 0元/45,000元）；義山公司商品為「琉璃金銀內膽罐」，成 本12,000元，成本占銷售價格31.58％（12,000元/38,000元 ）；繫情公司商品為「琉璃琥珀生漆內膽罐-琥珀（中式）/ 琥珀（西式）/青玉（中式）/青玉（西式）/粉玉（中式）/ 粉玉（西式）」，成本占銷售價格16.33％（8,000元/49,00 0元）；龍寶公司商品為「琥珀生漆罐、琥珀生漆罐-紅溜彩 罐、琥珀生漆罐-落葉歸根、琥珀生漆罐-金黃彌勒、琥珀生 漆罐-金黃蓮花、琥珀生漆罐-超大型、臺灣墨玉琥珀生漆罐 」，成本除「琥珀生漆罐-超大型」為 12,600元、「臺灣墨 玉琥珀生漆罐」為8,400元外，其餘均為7,770元，成本占銷 售價格14.24％-21％（7,770元/49,000元、12,600元/60,00 0 元、8,400元/59,000元）；萬寶公司商品為「寶吉祥威尼 斯藝術罐」，成本為7,300元，成本占銷售價格10.46％（7, 300元/69,800元）等情，有公平會104年11月25日公競字第1 041461465號函所檢送慶云事業股份有限公司等6家多層次傳 銷事業向該會報備之骨灰罐成本資料在卷可佐（見原審卷㈢ 第 1至50頁），依上開骨灰罐商品材質觀之，慶云公司販售 之白玉骨灰罐、白瓷骨灰罐顯與上開各公司販售之骨灰罐有 所差異，並有所附之相片可稽，再由證人司豐豪磊有限公司 之負責人吳偲嘉於偵查中證稱該公司與福星開發有限公司所 製造白玉骨灰罐之天然玉石之等級沒有很好，顆粒較粗，所 以只賣1,000元（見⑤卷第133頁），雖被告慶云公司訪價結 果，市面上骨灰罐售價由4萬元至188萬元不等，實難等量齊 觀謂為相同或同類商品；又以商品之成本所占售價比例觀之 ，被告慶云公司骨灰罐之成本/售價比例 4.3%，亦遠低於其 他傳銷事業，雖被告辯稱因直接向上游製造工廠大量進貨， 以量制價壓低進貨成本，縱屬商業常態，然被告慶云公司未 因此降低產品售價俾利推廣、銷售商品，反藉此取得之豐厚 利潤發放高額獎金以吸引不特定人加入，使先加入者朋分後 加入者所繳納之費用，自非基於以合理市價推廣、銷售產品 而獲利。 ⒊被告雖又辯稱骨灰罐之成本，尚須計入使用時依宗教信仰刻 字、鑲嵌照片、外包裝、核對訃文等費用，不能單以進貨成 本為準，是其骨灰罐售價為合理市價云云。惟查，被告陳慶 雲於本院前審審理時供稱：慶云公司骨灰罐會員與生前契約 是兩回事，印製訃文、骨灰罐刻字都是要有預定生前契約才 能提出服務等語（見本院前審卷㈤第223頁反面至224頁、第 225 頁反面），核與證人即慶云公司新竹營業處處長劉琦祥 於原審審理時結證稱：有一天家人或是親朋好友有需要用到 的時候，我們生前契約履約，那骨灰罐就可以拿出來使用， 拋光、鑲經文、改照片就是正式的骨灰罐等語（見原審卷㈡ 第244頁反面、第246頁）大致相符，亦即慶云公司提供骨灰 罐刻字、訃文印製等禮儀服務，係以另簽訂生前契約為前提 ，倘若參加成為傳銷商，而未簽訂生前契約，並無從免費獲 得上開服務，此由本院前審向苗栗縣政府調閱之「慶云生前 契約（家用型）」附件一、二「壽終禮儀服務」流程中，治 喪協調事項包括「骨灰罐選用並研議按金刻字內容」、「訃 文二摺50張」（見本院前審卷㈡第5 至10頁），亦可得知。 再依證人鍾汶諺、史燕捐及林定娟於偵查中之證述，均稱： 會員可以購買骨灰罐而不預定生前契約，公司並不強制，46 ,000元是單純買骨灰罐的價格，不包括預定生前契約的價格 ，但大多數的會員會簽，因為預定還不用付錢，有賺到錢才 開始繳分期款，公司再從實際繳納額中提撥 75%信託等語（ 見⑤卷第67、79、99頁），可見被告慶云公司之生前契約服 務內容與傳銷商品之骨灰罐係屬二事，傳銷會員入會購買骨 灰罐所繳納之46,000元並不包含預定生前契約之費用，亦非 所有傳銷商會員均與慶云公司簽訂生前契約，則被告辯稱骨 灰罐之成本尚須加計鑲嵌照片、刻字成本及核對訃文云云， 即屬無據，辯護人於本院前審所提之刻字及鑲嵌照片發票、 收據等物，不足為有利被告之認定。 ㈣對被告有利證據不採之理由： ⒈被告慶云公司所販售之白玉珍珠骨灰罐、白瓷骨灰罐之進貨 成本僅為 1,000元、1,580或1,680元乙情，除有福星開發有 限公司、司豐豪磊有限公司之公司發票及功勳企業社之採購 合約書為證外，並經其負責人張貴美、吳偲嘉與總經理徐永 奐分別於調查站及偵查中證實無訛，已如前述，是臺灣省葬 儀商業同業公會聯合會理事長陳英春於原審證稱：慶云公司 的白玉（空）材質骨灰罐，進貨成本約為10,000元（見原審 卷㈡第251 頁反面），及所提出鑑定系爭扣案之白玉（空） 骨灰罐（價格10,000元）、白瓷（空）骨灰罐（價格 3,600 元）價值之函文（見原審卷㈡第100、101頁）即與事實不合 ，不足為憑。 ⒉被告等雖提出市場上數十個白玉骨灰罐，其價格在34,000元 至 220,000元之間，有各廠商網頁資料、骨灰罐照片等可憑 （見原審卷㈠第198至200頁、卷㈡第44至46頁、第133至141 頁、第273頁、第274頁、第279至281頁、第292頁反面、第2 97 頁、第301頁、第302頁、第306頁反面、第308頁、第310 頁；本院卷㈠第197至207頁、第223至235頁），然被告等所 採購販售之白玉骨灰罐之玉石等級沒有很好，顆粒較粗，所 以只賣 1,000元一情，已經證人吳偲嘉於偵查中證實在卷（ 見⑤卷第133 頁），而被告等所採購販售之白瓷骨灰罐則屬 陶瓷製作，價值偏低，也有上開臺灣省葬儀商業同業公會聯 合會理事長陳英春所提出之鑑定價值之函文可參，難認有何 相同或同類材質之商品售價可供參考依據。 ⒊公平會於101 年多層次傳銷事業經營發展概況調查結果報告 ，固無與被告慶云公司同類之多層次傳銷營發展概況調查結 果報告可資比照，然被告慶云公司之骨灰罐成本僅占銷售價 格之4.3％，在相類之銷售骨灰罐之6家多層次傳銷事業名單 中，確屬偏低，有公平會104年11月25日公競字第104146146 5號函所檢送慶云事業股份有限公司等6家多層次傳銷事業向 該會報備之骨灰罐成本資料在卷可佐（見原審卷㈢第 1至50 頁），已如前述，足認其「獲利率」甚高，自非基於以合理 市價推廣、銷售產品而獲利。 ⒋依慶云公司向公平會報備之獎金計算方法說明所載，慶云公 司獎金「合計數」占營業總收入之「最高」比例係由57 %變 更為60%（見②卷第 3、73、91、103、109、121頁），雖其 獎金（包含推薦獎金、組織獎金、輔導獎金等）「合計數」 ，及「最高」比例，並非傳銷商每介紹1人購買1個骨灰罐， 即能獲得上揭比例之獎金，且該合計獎金會因下線左右配置 之不同而影響組織獎金、輔導獎金之認定，致難以確認慶云 公司所發獎金占營業總收入之確實比例。然依其負責人陳慶 雲於103年10月6日在苗栗調查站中已證實：「慶云公司發放 給會員之獎金佔所有銷售金額之 59%，剩餘之金額作為管銷 之用」（見⑧卷第65頁），已足為慶云公司使其傳銷商以介 紹他人參加為主要收入來源之認定。 ⒌本法第18條之核心意義，在於「參加人購買系爭商品，並非 基於該商品之使用價值或交換價值，而係為進組織領取獎金 」，縱使有實體之傳銷商品，亦僅為形式表徵，是不應以有 無商品之交付或商品是否毫無價值或無法使用為要件，否則 只以傳銷商品有無交付或商品是否可堪使用，即可認非屬變 質多層次傳銷事業，而不論該事業傳銷商參加之目的是否在 於使用傳銷商品、獎金制度是否主要以介紹他人參加為收入 來源，與本法第18條管制變質多層次傳銷事業之目的相違。 查多層次傳銷事業之主管機關公平會，或現行法律並未明文 禁止或限制哪一類商品不可作為傳銷商品乙情，業據證人即 公平會公平競爭處科長賴美華於原審中結證屬實，是以骨灰 罐既非不可作為傳銷商品，則被告慶云公司銷售骨灰罐之手 法是否構成變質多層次傳銷，仍應視其傳銷商取得收入之主 要來源，是否基於介紹他人加入而非基於以合理市價推廣或 銷售商品或勞務。本件被告慶云公司參加人之利潤來源主要 來自介紹他人加入，已據本院認定如前，縱認被告慶云公司 於本案起訴期間確有交付骨灰罐與會員，骨灰罐商品確可實 際使用，亦不足為有利被告之認定。至於被告慶云公司人員 雖非全然未提及傳銷商品骨灰罐特性，有證人賴蕙鈴、劉琦 祥分別於原審（見原審卷㈡第 204頁、第246頁反面至第247 頁）、證人林定娟、姜心彤、陳瀛逸、葉瑞玉分別於調查站 （見⑤卷第93頁反面、⑥卷第23頁反面、第27頁反面、第64 頁）之證述為據，仍不影響前開被告慶云公司於講師上課中 有忽視傳銷商品骨灰罐本身特質介紹之認定。 ㈤綜上所述，慶云公司參加辦法、獎金制度設計使傳銷商以介 紹他人參加為主要收入來源，參加者之加入目的亦不在於取 得傳銷商品之使用價值，反而以參加進入組織取得高額獎金 為主要目的，提供之傳銷商品也變相成為僅作為經營權表徵 之附隨商品，參加人僅求及早加入，朋分享受後加入者所繳 納之費用，與合法多層次傳銷制度應著重推廣、銷售商品有 別，應堪認定。 參、論罪科刑 一、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者 ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續 犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、 想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上 一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定， 當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止， 倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分 作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定， 不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高 法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。 二、多層次傳銷管理法第39條規定：「自本法施行之日起，公平 交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」，又公平交易 法第23條原規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎 金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其 所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」，是修 正前公平交易法第23條關於多層次傳銷之規定，自103年1月 29日多層次傳銷管理法施行之日起，自不再適用。復按行為 後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比 較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之 刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪並均 應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施 行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第 2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90 年度台上字第6237號判決意旨參照）。查多層次傳銷行為， 按諸一般社會通念及常情，本屬反覆多次以基於介紹不特定 人加入為由領取發放獎金之行為態樣，核其性質，顯具有反 覆、延續之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為 而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立集合犯一罪，且 依起訴書所載，本案犯罪時間係自98年12月21日起至103年1 0月6日止，已持續至103年1月29日本法公布施行後，則依前 揭說明，本案自應適用103年1月29日公布施行之多層次傳銷 管理法。 三、核被告陳慶雲、鄒淑芬所為，均係違反多層次傳銷管理法第 18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市 價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要 收入來源」之規定，渠等為慶云公司之實際負責人，並為該 項違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第29條第1 項規 定論處。再被告陳慶雲為慶云公司之代表人，而被告鄒淑芬 則係慶云公司之受僱人，亦均不否認確有主導設計、執行本 案傳銷事業，渠等 2人於執行業務犯本法第18條規定之罪， 亦應依本法第29條第 2項規定，對被告慶云公司科以罰金刑 。又刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符 合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成 立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收 集性等犯罪者是（最高法院102 年度台上字第4698號判決意 旨參照）。本案違反多層次傳銷管理法之「非法多層次傳銷 」規定，乃係行為人違反「參加人如取得佣金、獎金或其他 經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或 銷售商品或勞務之合理市價者」之禁止規定，反覆以基於介 紹他人加入為由向不特定之參加人發放獎金，是其對介紹他 人加入之不特定參加人發放獎金之犯行，於構成要件類型上 ，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對介紹 他人加入之參加人發放獎金即為此類犯罪之典型或常態，於 刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。 四、被告陳慶雲、鄒淑芬就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。 五、被告陳慶雲前曾因公職人員選舉罷免法及商業會計法等案件 ，經本院裁定定其應執行刑為有期徒刑3年4月，於102年8月 2 日縮短刑期假釋出監，刑期至103年6月23日屆滿等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 查無依司法院釋字第775 號解釋意旨所稱於加重後有罪刑不 相當之情形，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 六、臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第1810、1811、1812、472 6 號移送併案意旨，因與前揭起訴業經論罪科刑部分犯罪事 實相同，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。 七、沒收 ㈠被告行為後，刑法有關沒收規定業已修正公布，修正後刑法 增訂第五章之一為沒收專章，明白放棄沒收之從刑性質，認 為沒收係附屬於刑事不法之獨立法律效果，學說與實務得根 據不同的沒收客體以及目的，分別界定其法律屬性，資為法 律適用之依據。又依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法施行法第10條 之3則規定，104年12月17日修正之刑法，自105年 7月1日施 行；施行日前制訂之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用，已明確規範修正後有關沒收之法律適用 ，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應適用修 正後刑法沒收之相關規定。 ㈡又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第 38條之1 規定為「一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。二、犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償 或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法 行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵。」，其立法理由並說明：…為避免被告因犯罪而坐享犯 罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第 1項第3款及第 3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得 沒收」，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，爰將屬於犯 罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應沒收」之。…又修正 前刑法就犯罪所得之沒收，以屬於「犯罪行為人」者為限， 此亦與「任何人都不得保有犯罪所得」，以及不當得利應予 衡平之原則有悖。…在犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人 之情形，修正前規定無法沒收，使犯罪行為人或無償、非善 意取得該犯罪所得之「第三人」，亦得坐享犯罪所得，顯失 公平正義，故擴大沒收之主體範圍，而增訂上開規定。參酌 反貪腐公約第31條第 1項ａ款及巴勒摩公約、維也納公約均 要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及 其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價 額…爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。 ㈢按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取 絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公 平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採 之共犯連帶說，業於104年 8月11日之104年度第13次刑事庭 會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際 情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法 利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院 106年度臺上字第539號判決要旨參照）。至於上揭共同正犯 各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵 標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並 不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信 程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明 其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號 、105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。而在刑法沒收 新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有 刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第 2條之修正立 法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案 中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣 告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上 之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益， 為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨 ，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。經查： ⒈被告慶云公司自98年12月21日起至103年10月6日止，共計10 萬1485人先後加入被告慶云公司成為傳銷商，至103年8月底 止，累計骨灰罐銷售件數為 17萬3,249件，銷售並交付金額 累計 79億2621萬5千元，有慶云公司骨灰罐統計資料在卷可 佐（見⑨卷第116 頁），被告陳慶雲、鄒淑芬係分別以上開 公司代表人身份執行業務時，因從事非法多層次傳銷，而使 被告慶云公司因而獲取上揭款項，即屬犯罪所得，至於公司 所支出之骨灰罐成本、管銷費用、業已給付之獎金等等，係 屬其等為達成犯罪目的所自行付出之費用成本，依新法所採 取之「總額原則」，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險， 從而犯罪所得自無扣除之必要。是以未扣案被告慶云公司合 計收取之79億2621萬5千元，應依刑法第38條之1第1項、第2 項第 3款之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。 ⒉附件所示扣案物品，均非違禁物，且多為廣告文宣、生前契 約書、會員營運管理規章約定書、骨灰罐出貨明細、骨灰罐 退款同意書、財務報表、聯絡單、申訴案件紀錄表、訓練簽 到單、說明會時間表、教育訓練光碟、會員組織圖、會議紀 錄、營運資料、發票等相關資料、物品，雖經本院將部分扣 押物採為本案書證、物證，然該等扣押物並非全屬供犯罪所 用之物，尚乏刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規 定，不予宣告沒收。 肆、原審未予詳細探究慶云公司獎金制度設計、經營模式及多層 次傳銷管理法規範變質多層次傳銷之立法目的，即率爾論斷 慶云公司並無違反本法第18條規定，遽為被告無罪之諭知， 容有未洽，檢察官以被告經營違法多層次傳銷事業提起上訴 ，為有理由，自應由本院全部予以撤銷改判。爰審酌被告慶 云公司及實際負責人被告陳慶雲、鄒淑芬，利用高額獎金為 誘因，以浮誇之話術招攬不特定人參加成為慶云公司會員， 然其經濟利益非來自於推廣或銷售商品所得之合理市價，而 係以後參加者繳交之費用支付前參加者之獎金，從事變質之 非法多層次傳銷事業，使集團組織迅速擴大，加入會員達10 萬餘人，獲利金額高達79億2621萬5 千元，所為對於社會經 濟毫無助益，反導致眾多原已屬社會弱勢之會員投入畢生積 蓄或借貸加入，血本無歸，並因受制於其獎金制度，必須汲 汲營營於招攬他人加入而造成家庭失和、親友嫌隙，兼及考 量其等之犯罪動機、犯罪手法及對經濟秩序造成之影響，暨 其等分別之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項至 第4 項所示之刑。並就被告慶云公司未扣案之犯罪所得新臺 幣柒拾玖億貳仟陸佰貳拾壹萬伍仟元諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，多層次傳銷管理法第29條第 1項、第2項，刑法第 11條前段、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第38條之1 第1 項、第2項第3款、第3項，判決如主文。 本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官 王雪惠到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 7 月 1 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通 法 官 許 月 馨 法 官 王 增 瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 詹 雅 婷 中 華 民 國 109 年 7 月 1 日 附錄本案論罪科刑法條： 多層次傳銷管理法第18條 多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷 售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。 多層次傳銷管理法第29條 違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一億元以下罰金。 法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違 反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦 科處前項之罰金。