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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　107年度金上訴字第711號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　戴弘岳 選任辯護人　陳昭勳律師 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度金訴字第14號中華民國107年3月14日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第859號；移送併辦案號：10 6年度偵字第2266號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 戴弘岳共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺 幣貳拾萬元。犯罪所得新臺幣柒萬零陸佰陸拾柒元沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、戴弘岳（綽號：「小戴」）自民國95年間起，在大陸地區與 其表哥吳聲杰共同經營行朔國際貿易有限公司（下稱行朔公 司），擔任副總經理，嗣自100年間起，因行朔公司營運不 佳，戴弘岳、吳聲杰即有意結束經營，迄至102年間將行朔 公司之經營權轉手他人。戴弘岳明知除法律另有規定外，非 銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外匯兌 業務之犯意，自101年2月1日起至102年2月22日止，利用其 所有之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商業銀行）霧 峰分行帳號00000000000000號帳戶，及不知情之吳聲杰（另 為不起訴處分）提供之彰化商業銀行草屯分行帳號00000000 000000號帳戶，作為從事臺灣地區與大陸地區新臺幣與人民 幣之地下匯兌款項收付之用。其經營方式為：戴弘岳受不特 定客戶委託匯款至大陸地區時，先由客戶將款項依議定之匯 率換算成新臺幣，匯入戴弘岳指定之上開彰化商業銀行霧峰 分行或草屯分行帳戶，戴弘岳確定入款後，隨即在大陸地區 ，將等值之人民幣匯兌至客戶指定之受款帳戶；或受不特定 客戶委託匯款至臺灣地區時，先由客戶將款項依議定之匯率 換算成人民幣，匯入戴弘岳指定之帳戶，戴弘岳確定入款後 ，隨即在臺灣地區，由上開彰化商業銀行霧峰分行、草屯分 行帳戶，或另以現金將等值之新臺幣匯兌至客戶指定之受款 帳戶。戴弘岳即以上述異地間收付款項之方式，受託由臺灣 地區匯款至大陸地區（臺灣地區委託人或匯款人、匯入帳戶 、匯款日期、匯款金額，詳如附表一所示）；及受大陸地區 委託人之指示，匯款予附表二所示之臺灣地區受款人（臺灣 地區受款人、匯款帳戶、受款帳戶、匯款日期、匯款金額， 詳如附表二所示），匯兌金額合計新臺幣（下同）6,530萬 1,555元。 二、戴弘岳另自102年3月間起至同年7月8日止，向吳聲杰之女友 塗淑惠（吳聲杰、塗淑惠此部分涉犯違反銀行法犯行，另經 臺灣南投地方檢察署檢察官以106年度偵字第2266號提起公 訴，現由臺灣南投地方法院以106年度訴字第243號案件審理 中）借用其所有之玉山商業銀行草屯分行帳號000000000000 0號帳戶，及向不知情之行朔公司大陸籍會計陳文婷商借大 陸地區金融機構帳戶，作為從事臺灣地區與大陸地區新臺幣 與人民幣之地下匯兌款項收付之用。戴弘岳、吳聲杰、塗淑 惠共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，以上述異 地間收付款項之方式，辦理臺灣地區與大陸地區新臺幣與人 民幣之地下匯兌。嗣有大陸地區委託人委由戴弘岳匯款至臺 灣地區，並依議定之匯率換算成人民幣，匯入陳文婷之大陸 地區金融機構帳戶後，戴弘岳即指示塗淑惠在臺灣地區，將 等值之新臺幣匯款予委託人所指定如附表三所示之臺灣地區 受款人（臺灣地區受款人、匯款帳戶、受款帳戶、匯款日期 、匯款金額，詳如附表三所示），匯兌金額合計1,609萬 4,257元。 三、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴，及法務部調查局南投縣 調查站（下稱南投縣調查站）移送臺灣南投地方檢察署（下 稱南投地檢署）檢察官移送併案審理。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含 書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結 前均未聲明異議，於本院準備程序時並均同意均具有證據能 力（見本院卷第36頁反面），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪 事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情 事，自應認均具有證據能力，得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告戴弘岳就上開犯罪事實，業於原審及本院準備程序 及審理時均坦承不諱，復有下列供述證據及非供述證據可資 佐證： ㈠共犯吳聲杰於調查站及檢察官訊問時（見南投縣調查站影卷 第19至25頁；南投地檢署106偵2266影卷第42至43頁）、塗 淑惠於調查站及檢察官訊問時（見南投縣調查站影卷第30至 36頁；南投地檢署106偵2266影卷第45至46頁）之供述。 ㈡證人戴順清（即被告之父）（見臺中地檢署105偵859卷一第 46至49頁）、賴雲龍（即新鴻精機有限公司負責人，見同上 偵卷第53至54頁）、凌睿辰（即華祐國際有限公司實際負責 人、原名凌宏仁，見同上偵卷第55至56頁）、孫家淇（即邱 馨誼之女、原名孫家煒，見同上偵卷第60至62頁）、蕭一雄 （見同上偵卷第64至65頁）、謝誌和（見同上偵卷第70至71 頁）、李雅玲（見同上偵卷第73至75頁）、黃建隆（見同上 偵卷第86至88頁）、陳安倫（見同上偵卷第101至103頁）、 鄭博仁（見同上偵卷第107至108頁）、蔡清松（見同上偵卷 第123至124頁）、呂集蓉（見同上偵卷第129至131頁）於調 查站詢問時之證述；及廖國宏（見南投縣調查站影卷第80至 82頁）、黃彬禎（即林勳臺所經營鼎基先進材料股份有限公 司之財務長，見同上影卷第85至88頁）、范玥玲（即鍾環宇 之母，見同上影卷第112至114頁）、鍾耀德（見同上影卷第 140至141頁；本院卷第44至45頁）、李秀玲（見同上影卷第 155至157頁）於調查站詢問時之證述。 ㈢證人賴雲龍（見臺中地檢署105偵859卷一第169頁反面）、 徐明珠（即賴雲龍之配偶，見同上偵卷第175頁正反面）、 孫家淇（見臺中地檢署105偵859卷二第75頁正反面）、邱馨 誼（見同上偵卷第75頁正反面）、蕭一雄（見同上偵卷第82 頁正反面）、黃建隆（見同上偵卷第156頁正反面）、李雅 玲、林國興（見同上偵卷第165至166頁）、鄭博仁（見同上 偵卷第167頁）、凌睿辰（見同上偵卷第234至235頁）、陳 安倫（見同上偵卷第233頁反面至234頁）、謝誌和（見同上 偵卷第235頁正反面）、呂集蓉（見同上偵卷第251頁正反面 ）、蔡清松（見同上偵卷第250頁正反面）、黃彬禎（見南 投地檢署106偵2266影卷第24至25頁）、范玥玲於檢察官訊 問時之證述（見同上影卷第35至36頁）；證人廖國宏、鍾耀 德於檢察事務官詢問時之證述（見同上影卷第53至54、54至 55頁）。 ㈣復有彰化商業銀行霧峰分行帳號00000000000000號帳戶客戶 基本資料查詢、交易明細表（見臺中地檢署105偵859卷一第 19至21、72頁正反面、77、110、126至128、135頁反面、24 9至252頁）、彰化商業銀行草屯分行帳號00000000000000號 帳戶客戶基本資料查詢、交易明細表（見臺中地檢署105偵 859卷一第26至45、63、72頁正反面、77、81至85、91至96 、115至122、125、132至135、137至158、159至162、207至 246頁）、彰化商業銀行作業處函覆之交易資料查詢結果（ 見臺中地檢署105偵859卷一第72頁反面、104、109頁）、證 人蕭一雄之中國建設銀行本外幣活期儲蓄存摺封面、內頁及 網上銀行交易明細查詢、第一銀行帳號00000000000號帳戶 存摺影本、匯款申請書回條、中國建設銀行帳戶交易明細、 岱吉爾公司華夏銀行對帳單、上海市商品房預售合同及出售 合同（見臺中地檢署105偵859卷一第66至69頁；臺中地檢署 105偵859卷二第54至153頁）、匯款申請書影本4份（匯款人 孫家淇、李雅玲、黃建隆）（見臺中地檢署105偵859卷一第 63頁反面、78、80、97頁）、匯豐（臺灣）商業銀行股份有 限公司103年12月22日匯銀（總）字第36898號函（見臺中地 檢署105偵859卷一第105頁）、證人鄭博仁聲明書（見臺中 地檢署105偵859卷一第136頁）、新鴻精機有限公司之彰化 商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（見臺中地檢署 105偵859卷一第177頁）、證人謝誌和之中華郵政臺南開元 郵局帳號00000000000000號帳戶存摺明細影本（見臺中地檢 署105偵859卷二第243頁）、玉山商業銀行草屯分行帳號 0000000000000號帳戶之客戶基本資料、綜存戶交易資料查 詢單、存戶交易明細表（見南投調查站影卷第7至16、37至 46；原審卷第50至51頁）、玉山商業銀行匯款申請書6份（ 見南投調查站影卷第50至52、57、59頁）、證人廖國宏之渣 打國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶歷史明細查詢（ 見南投調查站影卷第84頁）、證人林勛臺之第一商業銀行高 雄分行帳號00000000000號帳戶客戶基本資料、客戶歷史交 易明細表（見南投調查站影卷第60至63、92至96、197至201 頁）、證人鍾耀德之臺灣中小企業銀行學甲分行帳號000000 00000號帳戶基本資料、活期存款交易明細（見南投調查站 影卷第64至65、150、153至154、213至215頁）、證人鍾環 宇之臺灣土地銀行北中壢分行帳號000000000000號帳戶開戶 資料、客戶歷史交易明細查詢（見南投調查站影卷第207、 208頁）、證人李秀玲之國泰世華商業銀行太平分行帳號000 000000000號帳戶客戶基本資料查詢、交易明細表（見南投 調查站影卷第216、217頁）在卷可稽。 ㈤被告於本院準備程序時雖供稱：我不知道吳聲杰、塗淑惠是 否知道本案違法匯兌事宜，我沒有辦法代替他們回答云云（ 見本院卷第35頁）。然被告於本院亦坦承：我們在大陸地區 做生意，有關與臺灣地區的相關匯款事宜，都是用本案相同 的方式，因為我去大陸時，人家（指其他台商）就是這樣教 我，在大陸地區台商都是這樣操作的，我們就跟著做（見本 院卷第30、35頁正反面）明確；而被告與表哥吳聲杰自95年 間起即在大陸地區經營行朔公司，該公司負責人是大陸人， 實際負責人是吳聲杰、被告及大陸金主孫恩岱，吳聲杰負責 訂單、採購及出貨等業務，被告擔任副總經理，負責收付款 等業務，分據共犯吳聲杰於調查員詢問時（見臺中地檢署 105偵859卷一第22頁正反面）及被告於本院行準備程序時（ 見本院卷第30頁）均供認無誤；而被告於本院供稱於向塗淑 惠借用帳戶之際，有告訴吳聲杰沒有辦法再幫他跑銀行，就 請大嫂塗淑惠幫忙跑銀行，吳聲杰與塗淑惠只知道這是在做 行朔公司的進出帳（見本院卷第34頁反面、35頁），而塗淑 惠坦承有為如附表三所示各該筆匯款事宜，且被告坦承附表 三所示之人均與行朔公司毫無業務往來（見本院卷第34頁反 面），吳聲杰、塗淑惠既接手掌控公司全部事宜，對此豈有 不知之理；復稽諸吳聲杰在兩岸經營生意往來歷時已久，對 於被告所供之台商都教其等這樣做（異地轉付之違法匯兌事 宜），於被告表示不再幫忙匯兌事宜，逐漸將收付款業務轉 由塗淑惠負責，吳聲杰表示對於電腦操作不太熟，仍委請被 告幫忙等情，則吳聲杰與提供帳戶供轉帳匯款之塗淑惠自均 無可能不知被告上開操作手法。足見塗淑惠於提供玉山銀行 草屯帳戶並供作為匯款至附表三所示受款帳戶之際，其與吳 聲杰顯均係明知其等係在從事大陸地區與臺灣地區違法匯兌 之用，而與被告就附表三所示違法匯兌部分具有共同犯意聯 絡與行為分擔。是以，被告於本院辯稱：不知道吳聲杰與塗 淑惠是否知道這是在從事違法匯兌業務云云，顯非可採。 二、綜上所述，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事 證已臻明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內 收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受 款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌 業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國 內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、 票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代 替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之 債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務 而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯 差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「 匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本 無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之 法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣， 則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院101年度台 上字第2892號、98年度台上字第5266號、95年度台上字第59 10號判決意旨參照）。 二、查被告將有匯兌不同幣種需求之個人資金，先在臺灣地區或 大陸地區收受依議定匯率計算之新臺幣或人民幣，再於大陸 地區或臺灣地區交付等值之人民幣或新臺幣，為不特定之客 戶完成資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，而 屬於辦理匯兌業務之範圍，無論被告是否從中賺有匯差或手 續費，亦不問其於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條 項「匯兌業務」之規定，而應受銀行法第29條第1項之規範 。而被告本件匯兌金額如附表一至附表三所示，合計其因犯 罪獲取之財物或財產上利益並未達1億元以上。是核被告所 為，係違反銀行法第29條第1項之除法律另有規定者外，非 銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，因其犯罪獲取之財物或 財產上利益並未達於1億元以上，應依同法第125條第1項前 段之規定處斷（銀行法第125條第1項後段於107年1月31日雖 經修正，惟與本案適用法條並不生影響，自無所謂新舊法比 較適用之問題，附此說明）。 三、又被告委由其不知情之父親戴順清辦理附表一編號1之匯兌 行為，業據證人戴順清證述在卷（見臺中地檢署105偵859卷 一第47頁反面至48頁），應為間接正犯。 四、被告就犯罪事實欄二所載之非法辦理國內外匯兌業務犯行部 分，與吳聲杰、塗淑惠彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應為 共同正犯。 五、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決意旨足資參照）。而銀行法第29條第1項規定 所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集 合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨可參）。 被告前揭非法辦理地下匯兌業務之行為態樣，原本即具有預 定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意，在 密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯， 是被告自101年2月1日起至102年7月8日間之非法辦理地下匯 兌業務行為，自應評價為集合犯之包括一罪。 六、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。再按銀行法第125條 第1項之處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以 高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投 機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴， 並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並 嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業 務，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違 反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定 造成重大衝擊，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害， 故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公 司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通匯業務 盛行，主要在政府兩岸政策緊縮，因應往來兩岸人員事實上 之需要而生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有不法之 性質，但究與地下投資公司坑殺投資人之情形不同。查被告 在此環境下而從事此匯兌業務，係因應前述社會現狀所生， 犯罪情節非重，而本案如附表一、二、三所示委託人或匯款 人等確實因為被告從中代為匯兌而得以順利在異地取款或匯 款，未見其等主張受害，是以，倘如逕對被告科以銀行法第 125條第1項前段之法定最低刑有期徒刑3年，實屬過苛，而 有法重情輕，顯可憫恕之情，爰依刑法第59條規定，酌量減 輕其刑。 七、又犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自 白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1，銀行法 第125條之4第2項固有明文。惟被告於偵查中仍否認有從事 臺灣地區與大陸地區間異地債權債務款項之收付、帳務清理 ，即俗稱「地下通匯」（見臺中地檢署105偵859卷二第264 頁；南投地檢署106偵2266影卷第43至46頁），是本件應無 銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之適用，附此說明。 八、南投地檢署以106年度偵字第2266號案件移送原審併案審理 部分，與臺中地檢署105年度偵字第859號案件已起訴部分具 有集合犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，法院依 法應予審理。 肆、本院之判斷 一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被 告本案因從事違法匯兌犯行而獲有不法犯罪所得，此部分詳 見下述四，原審於量刑時認定被告並未因此獲有報酬或不法 利益一節，尚有未洽，暨未就被告犯罪所得予以沒收及追徵 ，亦有未洽。檢察官上訴意旨以原審就被告犯罪所得並未沒 收一節，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤 銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無刑事犯罪前案紀錄 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好， 其無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣 匯兌業務，金額高達8千萬餘元，影響金融秩序及政府對於 資金之管制，於原審及本院審理期間尚知坦承犯行，態度良 好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、非法辦理匯兌之金額 及所得利益約為違法匯兌金額之千分之1，尚非鉅額等一切 情狀，量處如主文所示之刑。 三、末按，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時短於思慮，致罹本 案刑章，犯後已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審程序及刑罰 宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，前揭刑罰之宣告 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告 緩刑，用啟自新。另因本件被告所為確有危害金融秩序及政 府對於資金之管制，故本院認除前開緩刑之宣告外，有依同 條第2項第4款規定科予被告一定負擔之必要，斟酌本件被告 犯罪情節，諭知被告應向國庫支付如主文所示金額，以資警 惕。 四、沒收部分 ㈠依被告行為時銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，因犯 罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之。」被告行為後，刑法關於 沒收之規定復已於104年12月17日修正公布，並自105年7月1 日施行，依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之 3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定。依新修正刑法第38條之 1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵。」嗣銀行法第136條之1於107年1月31日又修 正公布為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之 自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形 取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之 。」呼應刑法第38條之1第1項、第2項之修正，因銀行法於 107年1月31日關於沒收部分之修正，係在刑法第38條之1第1 項、第2項增訂之後，且為特別法規定，自應優先適用銀行 法第136條之1規定，至於追徵部分則因業已刪除修正前關於 追徵及抵償之相關規定，此部分自仍應回歸刑法第38條之1 第3項之規定，並同時有刑法第38條之2犯罪所得及追徵範圍 、價額認定顯有困難時，得估算認定及過苛條款等規定之適 用。故本件被告所為非法匯兌之犯罪，其沒收及追徵即應分 別適用現行銀行法關於沒收，及刑法關於犯罪所得之估算、 過苛條款及追徵等規定，不再適用107年1月31日修正前銀行 法第136條之1之規定，合先敘明。又參酌現行銀行法第136 條之1關於犯罪所得（修正前則為「犯罪所得財物或財產上 利益」）之沒收，規定「除應發還被害人或得請求損害賠償 之人」外，屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人 團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者（修正前則為「 屬於犯人者」），沒收之，其意涵乃第125條第1項之罪，乃 側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物， 有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得 為沒收之「犯罪所得」，必須是別無他人對於該物得以主張 法律上之權利者，始足論之。此與同法第125條第1項在類型 上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其 後段將「犯罪所得達新台幣1億元以上者」，資為非法經營 銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受 之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈 高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就 違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為， 則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂， 即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而 本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法 吸收之資金總額或非法辦理國內外匯兌業務所而言，即令犯 罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符 立法本旨。故兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個 別。因之，本件被告是否依銀行法第125條第1項前段或後段 處斷，固依被告非法辦理匯兌業務所收受之款項總額計算「 犯罪所得」是否逾1億元為斷。但於沒收被告之犯罪所得時 ，即應以沒收被告因非法辦理匯兌業務所實際之利得為限， 始符沒收規定側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所 有權之財物之立法意旨。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或 追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採 連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院 104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。而所謂各人「所 分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法 院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員 內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所 得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照） 。 ㈡查證人蕭一雄（見臺中地檢署105偵859卷一第64頁反面）、 林國興、李雅玲（均見臺中地檢署105偵859卷二第165頁反 面）、黃建隆（見臺中地檢署105偵859卷一第87頁反面）、 蔡清松（見臺中地檢署105偵859卷二第250頁反面）、呂集 蓉（見臺中地檢署105偵859卷一第130頁反面、131頁）、凌 睿辰（見臺中地檢署105偵859卷二第234頁反面）、陳安倫 （見臺中地檢署105偵859卷二第234頁）、黃彬禎（見南投 調查站影卷第25頁）、李秀玲（見南投調查站影卷第156頁 ）於調查站或偵查中雖均證稱其等並未支付手續費等語。惟 被告供稱其與附表一至附表三所示之人，僅黃健隆認識外， 其餘均不認識，也都沒有業務往來（見本院卷第33頁），然 非法辦理匯兌業務不僅違法且有資金損失風險，因此，被告 就附表一至附表三之非法匯兌，當無不獲取利得而仍甘願為 之之理，此由證人蔡清松於偵查中（見臺中地檢署105偵859 卷二第250頁反面）、證人呂集蓉於調查站及偵查中（見臺 中地檢署105偵859卷一第130頁反面、131頁；臺中地檢署 105偵859卷二第251頁反面）均證述對方有賺匯差等語明確 ，證人蔡清松且明確證述透過朋友與徐文龍接洽，對方獲利 約千分之2.5（見臺中地檢署105偵859卷二第250頁反面）， 被告於本院亦坦承其認識徐文龍，其會調整利率，不能因為 幫朋友忙而造成自己的損失，所以會調整利率，但怎麼調都 不會超過千分之1，所以這些與我有往來的廠商、客戶，基 本也不會覺得我有超收（見本院卷第62頁）等情。 ㈢而稽諸被告使用其彰化商業銀行霧峰分行帳戶及吳聲杰之彰 化商業銀行草屯分行帳戶進行匯兌帳戶，不乏有附表一「委 託人或匯款人」所示之人依被告指示匯入指定帳戶（轉存） 後，當日或翌日隨即轉出（轉提）之情形，且各筆轉存與轉 提之差額比例均屬不一，已經本院於107年7月5日審理時就 可以辨別係「轉存」後再緊接「轉提」之各筆款項訊問被告 （見本院卷第79頁反面至82頁），另者，也有數筆款項匯入 指定帳戶（轉存）後，整合後再分別匯至其他帳戶內之情形 ，此時即難以逐筆推斷各次「轉存」後再相對應之「轉提」 實際金額若干，被告於本院供稱：我在帳戶內習慣會預留現 金，但預留金額不固定，且有時所收的匯款及出的貨款都不 一定相同，也可能預留之後要支付的貨款（見本院卷第79頁 反面至82頁）。是以，由上開匯兌帳戶明細以觀，實難窺見 被告從事本案匯兌有固定收取匯差成數若干，亦難以「轉存 」後當日或翌日或相當數日「轉提」金額或總額之差距計算 被告實際利得為何。故，本院基於罪疑為有利於被告認定之 原則，參酌刑法第38條之2第1項「前條犯罪所得及追徵之範 圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」之估算原 則，認定以被告坦承不超過千分之1之金額而為認定其犯罪 所得。是以，本院認定被告就附表一、二所示從事違法匯兌 可以實際獲利之金額為千分之1，亦即為65,302元（65,301 ,555元0.001＝65,301.5，四捨五入）；就附表三所示從 事違法匯兌可以實際獲利之金額為16,094（16,094,257元 0.001＝1,6094.2，四捨五入），茲附表三係被告與同案被 告吳聲杰、塗淑惠所共犯，尚無證據證明其等實際分配利潤 若干，以3人均分利潤亦即每人各實際獲利5,365元（16094 3＝5364.6，四捨五入），為其各人犯罪所得。綜上，被 告本案因違法從事匯兌之犯罪所得合計70,667元。此部分為 被告本案犯罪所得，且查無有刑法第38條之2第2項之宣告沒 收及追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，刑法第 11條前段、第2條第2項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、 第2項第4款、第38條之1第3項、第38條之2第1項，判決如主文。 本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官石光哲移送併辦，檢察官 楊凱婷提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 林 欽 章 法 官 賴 妙 雲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 譽 澄 中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 【附錄本案論罪科刑法條】 銀行法第29條第1項 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 銀行法第125條第1項前段 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元 以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元 以下罰金。 附表一（臺灣地區匯款至大陸地區部分）： ┌──┬─────┬─────────┬───────┬──────┐ │編號│委託人或匯│ 匯入帳戶 │ 匯款日期 │ 匯款金額 │ │ │款人 │ │ │ （新臺幣） │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │1 │蕭國進 │吳聲杰之彰化商業銀│101年 2月 9日 │ 60萬元 │ │ │（委託人）│行草屯分行帳戶 │ │ │ │ │孫家淇 │ │ │ │ │ │邱馨誼 │ │ │ │ │ │（匯款人）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │2 │蕭一雄 │吳聲杰之彰化商業銀│101年10月31日 │376萬元 │ │ │（委託人）│行草屯分行帳戶 │ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月 1日 │376萬元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月 2日 │376萬元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月 5日 │376萬元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月 6日 │376萬元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │3 │李國興 │吳聲杰之彰化商業銀│101年 7月11日 │ 93萬2000元 │ │ │李雅玲 │行草屯分行帳戶 │ │ │ │ │（委託人）│ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 7月17日 │133萬2000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 8月 3日 │139萬8000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 9月14日 │ 69萬9750元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年10月23日 │140萬4000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月 5日 │140萬7000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月12日 │233萬 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月27日 │224萬1600元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │102年 1月 8日 │233萬 │ │ │ ├─────────┼───────┼──────┤ │ │ │戴弘岳之彰化商業銀│101年 7月17日 │100萬 │ │ │ │行霧峰分行帳戶 ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 9月14日 │ 56萬6500元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │4 │黃建隆 │吳聲杰之彰化商業銀│101年 2月 9日 │ 46萬7000元 │ │ │陳素美 │行草屯分行帳戶 ├───────┼──────┤ │ │（委託人）│ │101年 3月 2日 │ 65萬2400元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 3月16日 │144萬4600元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 4月 5日 │ 93萬2000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 5月 3日 │138萬6000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 5月14日 │ 69萬4500元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 6月 8日 │163萬4500元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 7月 5日 │140萬4000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 7月16日 │234萬 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 7月23日 │ 46萬8000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 8月 8日 │ 64萬9600元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 8月23日 │116萬7500元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │5 │蔡清松 │吳聲杰之彰化商業銀│101年 2月 1日 │ 70萬9500元 │ │ │（委託人）│行草屯分行帳戶 │ │ │ │ │ ├─────────┼───────┼──────┤ │ │ │戴弘岳之彰化商業銀│101年 3月14日 │ 70萬6500元 │ │ │ │行霧峰分行帳戶 ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 4月27日 │ 70萬2000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 5月21日 │ 70萬5000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 6月29日 │ 94萬6000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 8月22日 │ 71萬1000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 9月11日 │ 47萬2000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 9月13日 │ 47萬2000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 9月17日 │ 46萬8000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年10月15日 │ 70萬2000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年10月22日 │ 47萬 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月21日 │ 47萬1000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年11月29日 │ 70萬5000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年12月18日 │ 70萬5000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年12月19日 │ 47萬 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │102年 1月21日 │ 46萬9000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │102年 2月22日 │ 71萬2500元 │ ├──┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │6 │呂集蓉 │吳聲杰之彰化商業銀│101年 2月 9日 │ 50萬元 │ │ │鄭仁慶 │行草屯分行帳戶 ├───────┼──────┤ │ │（委託人）│ │101年 2月20日 │ 70萬2000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 2月23日 │ 42萬1200元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 3月 1日 │ 20萬元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 3月26日 │ 4萬6900元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 3月29日 │ 20萬元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 4月10日 │ 69萬9000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 4月20日 │ 46萬6000元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 5月 9日 │ 40萬元 │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │101年 6月27日 │ 9380元 │ │ │ ├─────────┼───────┼──────┤ │ │ │戴弘岳之彰化商業銀│101年 3月29日 │ 50萬元 │ │ │ │行霧峰分行帳戶 │ │ │ └──┴─────┴─────────┴───────┴──────┘ 附表二（大陸地區匯款至臺灣地區部分）： ┌──┬────┬─────┬─────────┬───────┬──────┐ │編號│臺灣地區│ 匯款帳戶 │ 受款帳戶 │ 匯款日期 │ 匯款金額 │ │ │受 款 人│ │ │ │ （新臺幣） │ ├──┼────┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │1 │華佑國際│現金匯款 │臺灣中小企業銀行吉│101年 9月21日 │ 55萬9200元 │ │ │有限公司│ │林分行帳號00000000│ │ │ │ │ │ │000號帳戶 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │2 │新鴻精機│吳聲杰之彰│彰化商業銀行太平分│101年11月 1日 │ 23萬1500元 │ │ │有限公司│化商業銀行│行帳號000000000000│ │ │ │ │ │草屯分行帳│00號帳戶 │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │3 │謝誌和 │吳聲杰之彰│中華郵政台南開元郵│101年11月 2日 │ 1萬5000元 │ │ │ │化商業銀行│局帳號000000000000│ │ │ │ │ │草屯分行帳│00號帳戶 │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │4 │陳安倫 │戴弘岳之彰│匯豐（台灣）商業銀│101年 9月 4日 │112萬3215元 │ │ │林稚修 │化商業銀行│行帳號000000000000│ │ │ │ │ │霧峰分行帳│00000 號帳戶（起訴│ │ │ │ │ │戶 │書誤載為0000000000│ │ │ │ │ │ │000000號） │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼───────┼──────┤ │5 │鄭博仁 │戴弘岳之彰│彰化商業銀行楊梅分│101年 9月17日 │ 35萬710元 │ │ │ │化商業銀行│行帳號000000000000│ │ │ │ │ │霧峰分行帳│00號帳戶 │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ └──┴────┴─────┴─────────┴───────┴──────┘ 附表三（大陸地區匯款至臺灣地區部分）： ┌──┬────┬─────────┬─────┬───────┬──────┐ │編號│臺灣地區│ 受款帳戶 │匯款帳戶 │ 匯款日期 │ 匯款金額 │ │ │受 款 人│ │ │ │ （新臺幣） │ ├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼──────┤ │1 │廖國宏 │渣打國際商業銀行銅│現金匯款或│102年 4月22日 │ 10萬元 │ │ │ │鑼分行帳號00000000│其他不詳帳│ │ │ │ │ │000000號帳戶 │戶 │ │ │ ├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼──────┤ │2 │林勳臺 │第一商業銀行高雄分│現金匯款或│102年 5月 7日 │ 32萬4401元 │ │ │ │行帳號 00000000000│其他不詳帳│ │ │ │ │ │號帳戶 │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │現金匯款或│102年 5月13日 │ 54萬2304元 │ │ │ │ │其他不詳帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │現金匯款或│102年 5月17日 │ 68萬8435元 │ │ │ │ │其他不詳帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │塗淑惠之玉│102年 6月11日 │ 43萬1100元 │ │ │ │ │山商業銀行├───────┼──────┤ │ │ │ │草屯分行帳│102年 6月14日 │ 92萬6093元 │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │現金匯款或│102年 6月24日 │ 68萬4185元 │ │ │ │ │其他不詳帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │塗淑惠之玉│102年 6月25日 │102萬760元 │ │ │ │ │山商業銀行│ │ │ │ │ │ │草屯分行帳├───────┼──────┤ │ │ │ │戶 │102年 7月 8日 │ 48萬2000元 │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │現金匯款或│102年 7月 8日 │ 48萬6979元 │ │ │ │ │其他不詳帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ ├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼──────┤ │3 │鍾環宇 │臺灣土地銀行北中壢│現金匯款或│102年 4月25日 │ 60萬元 │ │ │ │分行帳號0000000000│其他不詳帳│ │ │ │ │ │00號帳戶 │戶 │ │ │ ├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼──────┤ │4 │鍾耀德 │臺灣中小企業銀行學│塗淑惠之玉│102年 3月11日 │111萬6000元 │ │ │ │甲分行帳號00000000│山商業銀行│ │ │ │ │ │000號帳戶 │草屯分行帳├───────┼──────┤ │ │ │ │戶 │102年 3月12日 │ 30萬元 │ │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │ │102年 3月22日 │ 47萬2000元 │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │現金匯款或│102年 5月13日 │192萬元 │ │ │ │ │其他不詳帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │塗淑惠之玉│102年 5月14日 │144萬元 │ │ │ │ │山商業銀行│ │ │ │ │ │ │草屯分行帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │現金匯款或│102年 6月24日 │193萬元 │ │ │ │ │其他不詳帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┤ │ │ │ │塗淑惠之玉│102年 6月27日 │193萬元 │ │ │ │ │山商業銀行│ │ │ │ │ │ │草屯分行帳│ │ │ │ │ │ │戶 │ │ │ ├──┼────┼─────────┼─────┼───────┼──────┤ │5 │李秀玲 │國泰世華商業銀行太│現金匯款或│102年 4月25日 │ 70萬元 │ │ │ │平分行帳號00000000│其他不詳帳│ │ │ │ │ │0000號帳戶 │戶 │ │ │ └──┴────┴─────────┴─────┴───────┴──────┘