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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第407號 上　訴　人 即　被　告　許詩東 　　　　　　張合和 共　　　同 選任辯護人　李明海律師 　　　　　　梁鈺府律師 上列上訴人等因背信案件，不服臺灣南投地方法院106年度易字 第140號中華民國108年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南 投地方檢察署105年度偵字第2129號、106年度偵字第882號；併 案案號：同署106年度偵字第5350號、107年度偵字第533號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許詩東部分撤銷。 許詩東共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 其他上訴駁回。 張合和緩刑貳年。 犯 罪 事 實 一、許詩東自民國100年9月1日起至104年5月31日止，擔任鑫永 銓股份有限公司（為上市公司，股票代號：2114，址設南投 縣○○市○○○路○○○號，主要營業項目為橡膠輸送帶製造 及販售，下稱鑫永銓公司）之內銷課課長，負責鑫永銓公司 出售橡膠輸送帶與中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司） 等客戶之訂單、報價及議定後續分包「橡膠輸送帶加硫接合 （即連接輸送帶兩端，並安裝至機具之技術，下稱接頭）」 工程單價等業務，對於鑫永銓公司內銷取得橡膠輸送帶標案 後，分包接頭作業與協力廠商之施工單價具有實質決定權， 係為鑫永銓公司處理事務之人，具有忠實執行職務，為鑫永 銓公司追求最大商業利益之責。張合和係合正橡膠有限公司 及合順先進有限公司（以下統稱合正公司）負責人，合正公 司為鑫永銓公司接頭作業之協力廠商，負責提供技術人員、 機具與鑫永銓公司以完成接頭安裝，並處理後續維護工程。 許詩東與內銷客戶中龍公司簽立橡膠輸送帶買賣契約後，中 龍公司乃進一步委託鑫永銓公司施作接頭業務，許詩東取得 接頭業務訂單過程中，須以鑫永銓公司分包接頭之標準基本 單價為基準，與合正公司之負責人張合和議價，決定分包價 格後，許詩東再據以製作工程案利潤成本分析表，逐級陳核 行銷部經理黃世良（所涉背信罪嫌，業據臺灣南投地方檢察 署檢察官以105年度偵字第2129號為不起訴處分）、董事長 特助胡美惠、總經理林季佑及董事長林季進決行，始可與中 龍公司簽立工事協力契約。詎許詩東及張合和竟共同意圖為 自己不法之利益，基於背信之接續犯意聯絡，利用鑫永銓公 司僅概括規定每件訂單之毛利率不得低於百分之二十五之機 會，自101年1月1日起，由許詩東將每件訂單獲利維持在百 分之二十五左右之毛利率後，多餘獲利皆用以提高合正公司 之外包接頭單價，藉以增加鑫永銓公司之外包成本，許詩東 並將鑫永銓公司與中龍公司簽訂之工事協力契約單價洩漏與 張合和，供張合和據以反推鑫永銓公司獲利情形，再以較高 單價向鑫永銓公司請款；又許詩東未依據鑫永銓公司內部規 定，將其所製作之「工事協力契約訂價表（即工程案利潤成 本分析表）」逐級陳核批准，致不知情之黃世良未對合正公 司提出之請款單為實質審查，即逕依許詩東簽核之金額核准 支付款項，又胡美惠、林季佑及林季進見黃世良簽准後，亦 僅形式上批核，未加詳查即核准付款，許詩東藉此方式，協 助合正公司獲取更多利潤，致鑫永銓公司喪失與客戶經由正 當議價程序、獲取最佳締約條件之商業利益，致獲利減損而 受有損害。張合和則依上開契約中，向鑫永銓公司請款金額 之一定比率或數額，自101年1月1日起至104年12月31日止（ 許詩東雖於104年5月31日即離職，然合正公司至104年12月 31日前，仍依許詩東調高之單價請款）支付回扣與許詩東， 並於附表所示之時間，以合正公司所申設之臺灣中小企業銀 行草屯分帳號00000000000號，匯款如附表所示之款項共計 新臺幣（下同）142萬9755元至許詩東所設立之臺灣中小企 業銀行草屯分行帳號00000000000號帳戶。嗣許詩東於104年 5月31日離職前，將其所承辦之接頭業務併同「工事協力契 約訂價表」交接與鑫永銓公司業務人員吳宗憲，經吳宗憲發 現該訂價表上之外包價格異常偏高，且與許詩東交接之電腦 設備內之電磁紀錄資料記載內容顯有出入，遂向鑫永銓公司 主管人員陳報，進而查悉上情。 二、案經鑫永銓公司訴由法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南 投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面 供述證據，檢察官、上訴人即被告許詩東、張合和（下稱被 告2人）及其2人之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議， 視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，並無 違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以 之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 又以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記 錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不 能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待 證事實具有關聯性，檢察官、被告2人及其等之辯護人亦均 不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證 據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者 ，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；查被告 2人於本院所為之自白，其等並未主張有遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據，亦足認 被告2人之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予 敘明。 二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由： （一）上開犯罪事實，業據被告2人於本院準備程序與審理時均 坦承不諱（見本院卷第91、132、133頁），並據證人即鑫 永銓公司之前行銷部經理黃世良迭於調查局、偵查及原審 審理時(見卷1第18至24頁，卷3第401至411頁，卷4第60至 62頁，卷8第162至185頁)、證人即鑫永銓公司負責人林季 進於偵查及原審審理中(見卷2第14至20頁，卷8第153至16 1頁)、證人即鑫永銓公司經理林鳳儀於偵查中(見卷2第20 至21頁)、證人即鑫永銓公司特助胡美惠於偵查及原審審 理時(見卷3第8至10、13頁、第48至51頁，卷4第109至114 頁、卷8第205至223頁)及證人即鑫永銓公司之業務吳宗憲 於偵查及原審審理中(見卷3第10至12頁，卷4第109至115 頁、第118至120頁，卷8第185至205頁)，分別證述明確。 復有工事協力契約(工作名稱：W2輸送帶加硫接合)即接頭 合約(見卷3第67至96頁)、中龍鋼鐵股份有限公司工作(程 )議價記錄(見卷3第97頁)、授權委託同意書(見卷3第98頁 )、鑫永銓公司簽呈(見卷3第374頁)、合正公司匯款與許 詩東明細表(卷1第60頁)、臺灣中小企業銀行草屯分行國 105年07月04日105草他字第10500163號函暨所附許詩東（ 帳號00000000000)交易往來明細(卷2第45至141頁)各1份 、張合和與許詩東Line對話紀錄(卷1第55頁)、HYC接頭價 格定價表(卷1第57頁)、被告許詩東製作之工事協力契約 訂價表(見卷2第245頁)、鑫永銓公司外包合正公司接頭歷 年價格(卷2第249頁)、101年至104年鋼索輸送帶接頭工程 -全部客戶(卷2第294至296頁)、101至104年化纖布輸送帶 接頭工程(卷2第297至302頁)、中龍-101至104合正施作- 鋼索(卷2第303頁)、中龍-101至104合正施作-化纖布(卷2 第304至307頁)、鋼索輸送帶接頭工程(卷2第311至313頁) 、化纖布輸送帶接頭工程(卷2第314至322頁)、99至104年 合正施作20項次之比較差異(卷2第323至325頁)、鑫永銓 股份有限公司廠商應付票據明細帳暨領款簽收單(卷3第10 1至112頁)、合正公司請款單及鑫永銓公司統一發票(卷3 第123至371頁)、被告許詩東後手即證人吳宗憲鑫永銓外 包與福譽企業有限公司之中龍工事協力契約及外包訂價表 1份(卷8第274頁)、中龍工事協力契約實際獲利統計表1份 暨統一發票影本18張(卷8第276至288頁)等在卷可資佐證 ，足認被告自白核與事實相符，堪予採信。 （二）按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背 他人委任其處理事務應盡之義務(民法第535條)，內含誠 實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內 ，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依 客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之 (最高法院91年度台上字第2656號判決參照)。又背信罪係 因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或 損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於 本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於 損害本人財產之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事 實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固 亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產 上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更 不一致，如使現存財產減少(積極損害)，妨害財產之增加 ，以及未來可期待利益之喪失等(消消極損害)，皆不失為 財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計 算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額 為要件(最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台 上字第3704號判決參照)。查被告許詩東明知擔任鑫永銓 公司內銷課長，依鑫永銓股份有限公司工作規則第32條第 6款第24項規定，不得接受他人賄賂，違反其職責(見卷2 第246至248頁)，並應誠實執行職務，追求鑫永銓公司之 最大利益，明顯符合上揭背信罪之身分要件。詎被告許詩 東因貪圖回扣之利益抬高合正公司請款單價，顯係出於為 自己不法利益之意圖，而為違背其任務之行為，且足使鑫 永銓公司因而增加不必要之成本，致生損害於鑫永銓公司 之獲利已有容認其發生之認識，而有犯背信罪之故意。另 按因身分或其他特定關係成立之罪，無身分或特定關係之 人本無成立該犯罪之餘地，惟如其與有身分或其他特定關 係之人共同實行、教唆或幫助者，依刑法第31條第1項之 規定，仍以正犯或共犯論。而刑法背信罪屬身分犯，被告 張合和雖無此項身分，卻與被告許詩東共同以上開抬高後 報價加以請款之行為，藉以取得較高之獲利並朋分價差利 潤，亦有容認其發生之認識，顯出於以自己犯罪之意思， 實行內部分工，並相互利用其他成員之行為，以共同達成 犯罪之目的，已非單純行賄、幫助他人犯罪類型可比。是 被告2人間，確有共同背信之犯意聯絡及行為分擔甚明， 自應成立背信罪之共同正犯。 （三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人共同犯上開背信 犯行，堪予認定，均應依法論科。 三、論罪部分： （一）按實質上一罪及裁判上一罪因均僅給予一罪之刑罰評價， 故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正， 跨越新、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施 行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新舊法 而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號 、102年度台上字第3910號判決參照）。查被告2人自101 年1月1日起即為前揭背信行為，並接續至104年12月31止 始終了，期間刑法第342條第1項之規定雖於103年6月18日 修正公布，並於同年0月00日生效施行，然被告2人上開行 為終了既於前揭法條修正公布施行後，揆諸前揭說明，自 無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法之比較適用，而應 逕行適用現行刑法之規定，先予敘明。 （二）核被告2人所為，均係犯刑法第342條第1項背信罪。又被 告2人就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，業如前 述；雖刑法第342條之背信罪為身分犯，犯罪主體限於為 他人處理事務之人，惟其共同實行、教唆或幫助者，雖無 此身分特定關係，依刑法第31條第1項前段規定，仍以正 犯或共犯論，是被告張合和雖非告訴人公司之員工，亦未 受委任，非屬為告訴人公司處理事務之人，然其既與被告 許詩東共同實行上開犯行，依上揭規定，仍應論以共同正 犯，並審酌被告張合和參與情節，依刑法第31條第1項但 書規定減輕其刑。再被告2人之多次背信犯行，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，各係難以強行分割，在刑法 評價上，係視為單一決意之數個舉動接續施行，合為包括 之一行為予以評價，而屬接續犯，應論以單純一罪(最高 法院86年台上字第3295號判例意旨參照)。 （三）另臺灣南投地方檢察署於107年7月19日以投檢蘭誠106偵 5350字第1079914737號函移送併案審理（台灣南投地方檢 察署106年度偵字第5350號、107年度偵字第533號），與 本件起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審判，附 此敘明。 四、部分維持及部分撤銷改判之理由： （一）原判決關於張合和部分，應予維持： 1、原判決認被告張合和共同犯背信罪事證明確，適用刑法第 31條第1項、第342條等規定，並審酌被告張合和明知被告 許詩東於犯罪時仍為告訴人之員工，而仍共同與被告許詩 東為上開背信之行為，侵害告訴人利益，牟取不法商業利 益之行為，暨衡酌其犯罪動機與目的係為合正及合順公司 發展業務，謀求商業利益、犯後迄於原審時均否認犯罪之 犯後態度，及其為南開工專畢業之智識程度、家庭經濟狀 況小康等一切情狀，量處被告張合和有期徒刑3月，如易 科罰金以新臺幣1千元折算1日。核其認事用法並無違誤， 量刑亦屬妥適。 2、被告張合和雖上訴請求再予從輕量刑云云。惟原審已本於 被告張合和之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款 情形而為量定，並未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未 逾越法律所規定之範圍，尚難認原審量刑有何違法或失當 之處。是原審縱未及審酌被告張合和事後已認罪並已與告 訴人達成調解之情狀（詳後述），然核其認事用法及量刑 ，既無違法及不當之處，上訴人張合和上訴請求從輕量刑 ，為無理由，應予駁回。 （二）原判決關於許詩東部分，應予撤銷： 1、原審以被告許詩東罪證明確，予以論罪科刑，固非無見； 惟原審未及審酌被告許詩東上訴於本院後，已與告訴人達 成調解，且已全數給付調解金乙節（詳後述），此已影響 被告許詩東之犯罪所得是否仍應諭知沒收或追徵，原審未 及審酌，容有未當。是被告許詩東上訴以其已與告訴人達 成調解，並已全數賠償為由，請求再予從輕量刑等情，雖 無理由；惟上訴以其已全數賠償告訴人所受損害，而請求 不另宣告沒收或追徵其犯罪所得乙節，為有理由，自應由 本院將原判決關於被告許詩東部分撤銷予以改判。 2、爰審酌被告許詩東擔任告訴人內銷課課長，本應盡力為告 訴人追求最大商業利益，竟利用其職務之機會，違背其應 負之任務，而為侵害告訴人利益之行為，可非難性非低； 暨斟酌被告許詩東之犯罪動機、手段、於本院審理時已坦 承犯罪，且與告訴人達成和解，並已全數賠償以彌補告訴 人所受損失之犯後態度，及其為南開技術學院畢業之智識 程度，從事業務工作，月入約6萬元，已婚且育有2子，家 庭經濟狀況小抗等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並諭知如易科罰金之折算標準。 3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部 不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分 別定有明文。上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而 直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫 徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理 念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害 人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人 時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人， 或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者， 自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行 為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1131號、 107年度台上字第2491號判決意旨參照）。查被告許詩東 因與被告張合和共同為上開背信犯行，而取得犯罪所得共 142萬9755元，業如前述；然被告2人於上訴本院時已與告 訴人達成調解，願連帶賠償告訴人142萬7955元，並已於1 08年4月11日履行完畢，此除據告訴代理人於本院準備程 序時陳明在卷外（見本院卷第91、102頁），並有臺灣南 投地方法院108年度司移調字第24號損害賠償事件調解成 立筆錄、臺灣中小企業銀行支票影本各1份在卷可憑（見 本院卷第81至83頁），顯已達犯罪利得沒收所追求回復正 常財產秩序之目的，依上開判決意旨，應解為犯罪所得已 實際合法發還被害人，以符立法意旨，俾免遭雙重剝奪， 爰依刑法第38條之1第5項之規定，不再就被告許詩東犯本 案之犯罪所得宣告沒收或追徵。 五、末查被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，且被告2人 均業於108年4月11日與告訴人達成調解，賠償其損害，並已 全數履行調解條件，業如前述，告訴代理人於本院準備程序 時亦到庭表示被告2人已經給付調解金額，告訴人已不再追 究等情（見本院卷第91頁）；是本院審酌被告2人均係因一 時失慮致罹刑典，犯後均已坦承犯行，並均與告訴人達成調 解，應知所悔悟，信經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後， 當已足資促使其有所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，各 宣告緩刑2年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第41條第 1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決 如主文。 本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官黃政揚移送併案，檢察官 王雪惠到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿 法 官 林 美 玲 法 官 簡 璽 容 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王 麗 珍 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條 中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下 罰金。 前項之未遂犯罰之。 附表：被告許詩東收取合正公司款項明細表 ┌─┬───────┬──────┐ │編│匯款日期 │匯款金額（新│ │號│ │臺幣：元） │ ├─┼───────┼──────┤ │1 │102年8月28日 │ 11萬2,750│ ├─┼───────┼──────┤ │2 │102年10月1日 │ 2萬8,250│ ├─┼───────┼──────┤ │3 │102年11月7日 │ 10萬9,500│ ├─┼───────┼──────┤ │4 │102年12月23日 │ 15萬 │ ├─┼───────┼──────┤ │5 │103年1月29日 │ 6萬 │ ├─┼───────┼──────┤ │6 │103年3月12日 │ 8萬9,900│ ├─┼───────┼──────┤ │7 │103年4月17日 │ 8萬2,100│ ├─┼───────┼──────┤ │8 │103年6月13日 │ 11萬9,000│ ├─┼───────┼──────┤ │9 │103年11月11日 │ 29萬6,396│ ├─┼───────┼──────┤ │10│104年5月19日 │ 15萬9,657│ ├─┼───────┼──────┤ │11│104年7月14日 │ 22萬2,202│ ├─┼───────┼──────┤ │ │合 計 │ 142萬9,755│ └─┴───────┴──────┘ 卷宗對照表 ┌──────────────────────────────┬──┐ │ 卷 宗 全 名 │簡稱│ ├──────────────────────────────┼──┤ │法務部調查局南投縣調查站投法平字第10564510070號 │卷1 │ ├──────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2129號偵查卷宗（卷一） │卷2 │ ├──────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2129號偵查卷宗（卷二） │卷3 │ ├──────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2129號偵查卷宗（卷三） │卷4 │ ├──────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5350號偵查卷宗 │卷5 │ ├──────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方檢察署107年度偵字第533號偵查卷宗 │卷6 │ ├──────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院106年度易字第140號刑事卷宗(卷一) │卷7 │ ├──────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院106年度易字第140號刑事卷宗(卷二) │卷8 │ └──────────────────────────────┴──┘