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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第753號 上　訴　人　臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被　　　告　劉庭瑋 被　　　告　趙建華 被　　　告　賴鈺仁 上列上訴人因被告等妨害自由案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年度易字第671號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第139號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丁○○共同犯強制未遂罪，處罰金新台幣捌仟元，如易服勞役， 以新台幣壹仟元折算壹日。 丙○○、戊○○共同犯強制未遂罪，各處罰金新台幣陸仟元，如 易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、丁○○於民國(下同)106年9月22日下午2 時許，在苗栗縣○ ○市○○路○○○ 號鑑定乙○○所有之油壓機、空壓機、汽車 頂高機、汽車拆胎機、汽車輪胎等動產之際，見乙○○頸上 穿戴金項鍊1條（含金戒指1個），竟與在場之被告丙○○、 戊○○共同基於以強暴方式妨害他人行使權利之犯意，由被 告丙○○勒住乙○○並控制其左手、被告戊○○抓住乙○○ 右手，被告丁○○上前伸手欲取下乙○○頸上穿戴之金項鍊 ，雙方並發生拉扯，以此強暴方式妨害連明瑄持有、配戴金 項鍊之權利，嗣因乙○○極力反抗而未得逞。 二、案經乙○○訴請苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力 ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 15 9條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係 採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為 要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案 下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官 、被告於本院準備程序、審理時均表示沒有意見，迄言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。 ㈡本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 被告三人坦承有爲事實欄所載之行爲，然均矢口否認犯強制 未遂罪，被告丁○○辯稱：被告於第一次對告訴人乙○○依 法聲請法院實行查封時，確有扣押得系爭金鍊，於第二次查 封時，卻未扣得系爭金鍊一節，足認，系爭金鍊得由乙○○ 基於規避查封而任意將之隱蔽，而民法第152條之規定「為 保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘東、押收或毀 損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關 援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困 難者為限。」，從其文義解釋，不以債務人有隱匿財產為必 要之要件，只須不及受法院或有關機關援助、非其時執行則 請求權不得實現或日後執行顯有困難已足。被告丁○○已先 行向在場員警表示，因為我在第一次強制執行的時候，有查 封到乙○○的金項鍊，如果我今天不實行自助行為，這可以 填補債權之金鍊子，有被乙○○隱匿的高度可能，是不是可 以請警察先生幫我勸他自己主動取下，如果他不願意，則請 警察先生幫忙暫時拘束他的身體，讓我再拿金鍊子的時候， 避免不必要的衝突，警察回曰：這個我們不方便，足認被告 丁○○等3 人於實行自助行為之時，確有不及受法院或警察 協助之要件。被告3 人對乙○○所實行強制行為係經請求自 願履行、告知拒絕之效果後，始為自助行為之實行，且於過 程中堅守損害最小原則，侵害乙○○之法益，無非係為實現 未成年人連冠丞等4 人之受扶養權利，手段之實行與欲達成 目的間，符合比例原則，係依一般社會通念所得肯認，欠缺 實質違法性，不成立犯罪。縱認被告3 人成立犯罪，亦得主 張依法令之自助行爲阻卻違法。被告丁○○於實行自助行為 之事先、事中均有先行向執行法院書記官請益自助行為實行 之要件，經書記官指導，要求被告先將相關法條依據列定在 空白紙上，交付給現場維持秩序的警務人員以及債務人乙○ ○，表示要實施自助行為，確認與法無違之後，始進一步實 行自助行為，堪認被告等並無犯罪之故意云云。被告丙○○ 辯稱：我們從頭到尾都沒有要意圖犯罪，我們希望他東西拿 來處理，全程從頭到尾都有警員在現場觀看，也有跟書記官 聯絡，我認為我們做這些事情經過合法，應該為無罪諭知云 云。被告戊○○辯稱：辯解同丁○○、丙○○。惟查： ㈠被告丁○○受苗栗地方法院106年度司執字第5947 號給付扶 養費及不當得利返還請求權強制執行事件債權人黃怡菁及其 未成年子女之委任為代理人，於106年5月5日上午9時30分許 ，由苗栗地方法院書記官督同執達員前往告訴人所經營「宇 宏保修場」，經被告丁○○指封場內機具及汽車輪胎等物， 嗣苗栗地方法院民事執行處於106年9月15 日以苗院傑106司 執溫字第5974號函請派員警2名於106年9月22日下午2時許， 到場協助債權人等鑑定上開查封之動產等情，有苗栗地方法 院上開民事執行卷可考。於106年9月22日下午2時許，被告3 人共同前往上開「宇宏保修場」內鑑價時，被告丁○○見告 訴人乙○○頸上穿戴金項鍊1條（含金戒指1個），表明為滿 足債權，依民法第151條、強制執行法第5條之2 規定，請告 訴人配合主動將身上金項鍊脫下來，惟告訴人拒絕配合，被 告丁○○便指示被告丙○○、戊○○壓制告訴人，被告戊○ ○遂勒住告訴人脖子並控制其左手、被告丙○○則抓住告訴 人右手，被告丁○○則上前伸手欲取下告訴人頸上穿戴之金 項鍊，告訴人極力反抗，雙方並發生拉扯，告訴人要被告等 放掉，被告丙○○、戊○○放開告訴人，被告丁○○要告訴 人自行拿下金項鍊，經告訴人詢問現場員警被告丁○○等是 否可以這樣做，表示不願意取下金項鍊，連明瑄轉身欲離開 ，丙○○拉住其右手，員警要被告丁○○撥打電話詢問書記 官，被告丁○○指示被告丙○○、戊○○擋住告訴人，被告 丁○○與書記官通話後書記官並未表示被告等人可以將告訴 人之金項鍊摘下，告訴人仍不願取下金項鍊，並表示要問律 師，撥打電話與他人交談等情，業據被告3 人分別於警訊、 偵查、原審、本院審理中坦承不諱，核與告訴人乙○○於警 訊、偵查、原審及本院審理中指證相符，並有檢察官及原審 當庭勘驗在場員警所提供現場錄影光碟筆錄及翻拍照片在卷 可稽（見偵查卷第99至101頁、第109至141頁，原審卷第140 至147頁 ），被告等自白與事實相符，應可採信。 ㈡按民法第151 條規定：爲保護自己之權利，對於他人之自由 或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責，但以 不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時爲之，則請求 權不得實行或其實行顯有困難者爲限。自助行爲規範之目的 在補公權力無法及時介入之不足，其件極爲嚴格，須具備： 1.有自助意思，2.須該自救行為足以評價為保全權利之方法 ，3.須其情事急迫而有實施自救行為之必要（即以不及受法 院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實 行或其實行顯有困難者為限），4.須限對於債務人之自由予 以拘束或財產施以押收或毀損，5.不逾越保護權利所必要之 程度，始可阻卻違法。而債權人於取得執行名義後爲滿足其 債權之清償得依強制執行法之規定對債務人之動產、不動產 等聲請強制執行，本件被告丁○○係債權人黃怡菁等人之共 同代理人，以債權人等取得之新竹地方法院105 年度家親聲 字第116 號確定裁定執行名義向苗栗地方法院聲請對告訴人 之財產強制執行，業於106年5月5日上午9時30分許，由苗栗 地方法院書記官督同執達員前往告訴人所經營「宇○保修場 」，經被告丁○○指封場內機具及汽車輪胎等物，並於 106 年9月22日下午2時許，到場會同鑑定師鑑定上開查封動產之 價格，經鑑定油壓機等物品之價格合計188000元( 見本院函 調之苗栗地方法院106年度司執字第5947號民事執行卷)，又 告訴人配戴之金項鍊(含金戒子)被告丁○○於苗栗地方法院 105年度司執字第11692號債權人黃怡菁與告訴人間履行和解 契約強制執行事件，於105年8月4日上午9時30分許，與苗栗 地方法院書記官、執達員前往告訴人所經營位於苗栗縣○○ 市○○路○○○號「宇宏保修場 」，經被告丁○○指封場內機 具及告訴人身上金項鍊1條（含金戒指1個），嗣告訴人父親 連珍義到場表示場內機具均為其所有，告訴人當場給付新臺 幣25萬元後，被告丁○○當場撤回本件執行( 見本院函調之 苗栗地方法院05年度司執字第11692號卷)，迄106年9月22日 告訴人仍持有該金項鍊(含金戒子)，債權人如認本件查封物 拍賣不足以清償執行名義所示之債權，儘可另行查報告訴人 之財產聲請法院強制執行。另依檢察官及原審履勘現場錄影 光碟所示，並無被告丁○○所辯先行向在場員警表示，…是 不是可以請警察先生幫我勸他自己主動取下，如果他不願意 ，則請警察先生幫忙暫時拘束他的身體，讓我再拿金鍊子的 時候，避免不必要的衝突，警察回曰：這個我們不方便等語 ，反係在場警員對被告所主張之自助行爲亦存疑而要求被告 打電話給法院書記官詢問確認，核債權人之請求權並無不及 受法院或其他有關機關援助，非於其時爲之，不得實行或其 實行顯有困難之情形，本件被告等所爲顯顯與民法自助行爲 之要件不合，被告丁○○等主張阻卻違法自無理由。 ㈢證人即苗栗地方法院書記官甲○○於本院證述：「106年9月 22日要去鑑定告訴人乙○○所有的這些被查封的設備之前， 被告丁○○有打過好多次電話，陸陸續續，拉拉雜雜問很多 問題，他好像有問到現場如果有發現其他的動產如金項鍊或 者是其他有價值的東西的話，他要如何行使權利類似的問題 ，我是跟他講說，你要自己去研究一下，因為我不方便指導 你怎麼做，他有提過自助行爲，我記得我是跟他講說，實務 上很少在強制執行程序中有這樣的主張，至少我還沒有遇過 ，如果他想要做這樣的主張，可不可以，他自己研究一下， 我不方便在我的案件裡面去教他要怎麼做」、「當天到現場 ，發生爭執，我記得我有跟他說：我請示一下事務官，因為 他們那時候在現場了，突然這樣打電話進來，我記得我就有 馬上撥電話問事務官說他們現在在現場的狀況，後來事務官 是跟我講說，沒有辦法這樣主張，他們在執行程序沒有辦法 直接這樣主張，他如果直接現場去把那個什麼項鍊拔走的話 ，會有問題…」、「我從104年辦理執行事務到現在，88 年 、89年也有辦過，就我辦理執行事務的經驗裡面，沒有遇過 債權人去行使自助行為遇到抗拒的時候還是強行將債務人的 動產或是配戴在身上的東西取走」等語(見本院審理筆錄)。 且被告丁○○於現場錄影光碟譯文中亦稱：法院不可能授權 給我做，於偵查中供述：溫股書記官沒有說我可以摘告訴人 的金項鍊等語(見偵查卷第162頁 )，並無被告丁○○等所辯 ，行為之事先、事中均有先行向執行法院書記官請益自助行 為實行之要件，經書記官指導，要求我先將相關法條依據列 定在空白紙上，交付給現場維持秩序的警務人員以及乙○○ ，表示要實施自助行為，確認與法無違之後，始進一步實行 自助行為等情。 ㈣被告丁○○等於丁○○要告訴人自己將配戴之金項鍊( 含金 戒子 )取下，爲告訴人所拒後，被告丁○○便指示被告丙○ ○、戊○○壓制告訴人，被告戊○○遂勒住告訴人脖子並控 制其左手、被告丙○○則抓住告訴人右手，被告丁○○則上 前伸手欲取下告訴人頸上穿戴之金項鍊，雙方並發生拉扯， 終因告訴人極力反抗而未得逞，被告等顯有妨害告訴人行使 權利之犯意，所爲亦確已達妨害告訴人行使權利未遂之程度 ，明顯違反刑法第304 條強制罪規範之目的，具實質違法性 ，難認係一般社會通念所得肯認。 ㈤綜上所述，被告等上開所辯顯係脫卸之詞，咸不足採，本件 事證已臻明確，應依法論科。 三、論罪科刑 ㈠核被告等所爲均係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂 罪。均依未遂犯之規定減輕其刑。 ㈡被告三人間有犯意聯絡及行爲分擔，爲共同正犯。 ㈢原審認被告等所爲欠缺實質違法性，而爲無罪之諭知，尚有 未洽，檢察官以原審判決不當爲由上訴有理由，應由本院將 原審判決撤銷改判。爰審酌被告三人均有前科紀錄( 見卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表 )，素行欠佳，及其等犯罪之 動機、目的、手段、犯後迄未能與告訴人達成和解，取得告 訴人諒解，被告丁○○係執行債權人之代理人，被告丙○○ 、戊○○係應邀到場，由被告丁○○命被告丙○○、戊○○ 以強暴方式押告訴人，被告丁○○之責任較重，暨告訴人所 受之損害，兼衡被告丁○○係大學畢業，現無業，家中有父 母及一十三歲之女兒須扶養、被告丙○○係五專畢業，現開 物流車，月收入四萬元，家中有太太及一個孫子、被告戊○ ○高中畢業，入監前做工程，月收入約三萬元，沒有須要扶 養的人等教育智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如 主文第二、三項所示之刑並諭知罰金易服勞役之折算標準。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八 條、第二十五條第二項、三百零四條第二項、第一項、第四 十二條第三項前段、刑法施行法第一條之一第一項、第二項 前段，判決如主文。 本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官姜永浩提起上訴，檢察官 己○○到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 9 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 趙 春 碧 法 官 康 應 龍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 麗 華 中 華 民 國 108 年 9 月 12 日 論罪科刑法條 刑法第三百零四條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以 下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。