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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1770號 上　訴　人 即　被　告　潘麗瑛 選任辯護人　周仲鼎　律師（法扶律師） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法 院107年度訴字第2435號中華民國108年6月20日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21314號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 潘麗瑛所犯如附表編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表編 號1、2「罪刑欄」所示之刑，沒收部分各如附表編號1、2「沒 收欄」所示。應執行有期徒刑肆年。 犯罪事實 一、潘麗瑛前曾於民國106年10月2日，因施用第二級毒品案件， 由臺灣臺中地方法院以106年度中簡字第2079號判處有期徒 刑5月（得易科罰金）確定，並已於106年10月13日易科罰金 執行完畢。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可， 不得非法販賣、持有，竟先、後2次各別起意，各次均基於 意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下 列之行為，茲各詳述如下： （一）潘麗瑛基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於107年3月23日18時15分至21時37分許，以其內置放 0000000000號門號卡1枚之蘋果廠牌行動電話1支（前開行 動電話1支及門號卡1枚1均屬其所有，均已扣案，以下合 稱門號0000000000號行動電話），上網透過通訊軟體Line 與已成年之林伯均所使用行動電話之Line通訊軟體聯絡後 ，於同日22時許，在臺中市○○區○○街0段0巷0號鐵皮 屋內，以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣交付甲基安 非他命1包予林柏均，並向林柏均收取價金4000元（已於 潘麗瑛為警查獲後，於偵查中自動繳交扣案），以上開方 式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。 （二）潘麗瑛另行基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於107年7月24日17時餘許，林伯均傳送「小瑛（ 註：為潘麗瑛Line之暱稱）在嗎？」、「狼勒（註：臺語 發音，「人呢」之意思），不見了」之訊息至其上開門號 0000000000號行動電話之微信通訊軟體後，旋即撥打微信 電話予林伯均聯繫販賣交易第二級毒品甲基安非他命事宜 （通話內容略為：林伯均稱「現在東西如果拿三千可以嗎 ？」，潘麗瑛回稱「都可以阿」；林伯均又稱「拿三千可 以嗎？」，潘麗瑛回以「可以阿、可以阿」；林伯均復稱 ：「阿東西好嗎？阿你講東西好嗎？」，潘麗瑛回稱：「 不錯阿」、「我這個就不錯啦，我就感覺很不錯啦，別人 沒在嫌啦」等語，而應允以3000元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命1包予林伯均，潘麗瑛於林柏均依約前至 臺中市○○區○○路0段000號「猛龍野外用品有限公司」 前等候交易之同日18、19時許，又以上開門號0000000000 號行動電話之網路通訊軟體撥打電話予林柏均，請其至「 猛龍野外用品有限公司」購買揹架，可折抵購買甲基安非 他命之款項，林柏均以1130元購得揹架1個後，即依潘麗 瑛之指示，於同日19時25分許，持至臺中市○○區○○路 0段00○0號前，於潘麗瑛自林伯均處接過抵為部分販賣甲 基安非他命價金之揹架1個時，旋為埋伏員警當場逮捕， 而以前開方式販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，並為警 在潘麗瑛身上起獲其供以販賣予林柏均之第二級毒品甲基 安非他命1包（送驗淨重0.9680公克，驗餘淨重0.9622公 克，含包裝袋1個）、其所有上開門號0000000000號行動 電話1支（含門號卡1枚）及揹架1個（扣案後，已由警方 交予林伯均具領）等物扣案而查獲。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： 按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告潘 麗瑛（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見 本院卷第95頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法 之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷第137至146頁），本院審酌前開證據作成 或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而 均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規 定，具有證據能力。 二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第143至144頁 ），且查： （一）前開犯罪事實，並據被告於警詢（見偵卷第27、26頁）、 偵訊（見偵卷第94頁正、反面、第93頁反面）及原審審理 時（見原審卷第141頁反面至第142頁）自白在卷，且有證 人林伯均於警詢（見偵卷第29至31頁）、偵訊（見偵卷第 106至107頁）之證述在卷可稽；復有承辦偵查佐賴朝琦製 作之職務報告（見偵卷第23頁）、被告於107年3月23日與 林柏均聯絡交易甲基安非他命之Line對話紀錄截圖（見偵 卷第56頁）、被告於107年3月23日與林柏均交易甲基安非 他命之處所（即鐵皮屋）照片（見偵卷第55頁）、通訊軟 體微信個人資料（見偵卷第57頁）、林柏均於107年7月24 日透過通訊軟體微信尋找被告欲購買甲基安非他命之截圖 （見偵卷第58頁）、被告於107年7月24日以微信撥打電話 予林柏均之截圖及錄音譯文（見偵卷第58、52頁）、被告 於107年7月24日以微信電話聯絡林柏均購買揹架之截圖及 錄音譯文（見偵卷第60頁反面、52至53頁）、林柏均購買 揹架之統一發票影本及揹架照片（見偵卷第50至51頁。前 開統一發票所載1397元，係店家表示應開發票之金額，林 伯均購買揹架實際支付之價額為1130元，此據證人林伯均 於警詢陳明，見偵卷第30頁）、林柏均具領該扣案揹架1 個所簽寫之贓物認領保管單（見偵卷第49頁。上開揹架1 個係林伯均應警方要求配合以釣魚方式辦案所購買，而被 告此次本無可能販賣成功而未遂，自難認屬被告之犯罪所 得，附此敘明）、警方查獲被告之現場等照片（見偵卷第 64頁）、被告自動繳交犯罪所得4000元之扣押物品清單及 收據（見偵卷第143頁）在卷可憑；再被告於如犯罪事實 欄一、（二）所示供販賣所用之結晶物1包，經送檢驗之 結果，確為第二級毒品甲基安非他命（送驗淨重0.9680公 克，驗餘淨重0.9622公克，含包裝袋1個），有衛生福利 部草屯療養院107年8月15日草療鑑字第1070800119號鑑驗 書在卷可佐（見偵卷第130頁），足認被告之前開自白與 事實相符而為可信。被告上訴意旨固曾提及伊僅國中畢業 ，智識程度稍嫌不足，因而思慮未周，一時失慮誤觸法網 云云，然酌以被告於本案行為前，已曾有多次因施用第二 級毒品甲基安非他命而經判刑確定之紀錄，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第31至32頁、第34頁 、第39頁、第47至51頁）在卷可參，被告當知甲基安非他 命係屬列管之第二級毒品，自不得非法販賣及持有，被告 所辯其本案係因智識程度稍嫌不足、因慮未周而「誤」觸 （非故意）販賣第二級毒品既、未遂之罪，自無可採，仍 應以被告於本院準備程序及審理之自白（見本院卷第94頁 、第143至144頁）為可信。 （二）按所謂「陷害教唆」，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進 而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因此類查緝手段顯 然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必 要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法 定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對 於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣 魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆 」有別。查林柏均因曾於如犯罪事實欄一、（一）所示之 107年3月23日向被告購買第二級毒品甲基安非他命，而知 悉被告有第二級毒品甲基安非他命可供販賣，已可明被告 於如犯罪事實欄一、（二）所示時間之前，早已有販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯罪故意存在（非警方釣魚後始 興起犯意），此由林伯均於107年4月25日為警查獲並供出 被告為其毒品來源後，於107年7月24日配合警方釣出被告 ，其與被告以微信電話聯絡時，僅稱「阿現在東西如果拿 3000可以嗎？」，被告即回以「都可以啊」，林伯均再說 「阿東西好嗎？阿妳講東西好嗎？」，被告又回以「不錯 啊」、「我這個就不錯啦，我就感覺很不錯啦，別人沒在 嫌啦」等語（見偵卷第52頁），被告於林柏均問被告拿30 00元可以嗎時，被告即知悉林柏均所言為何事，且回答都 可以，並自誇所賣的毒品很不錯，之後即相約見面交易， 猶亦可徵被告早有販賣甲基安非他命之犯罪故意無疑，並 非受林柏均引誘方萌生犯意；從而，員警利用機會加以誘 捕，並不影響被告出於販賣第二級毒品甲基安非他命之本 意而著手與林柏均交易之事實，附此敘明。 （三）按販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣 之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與購買第二級毒品 之林柏均並非至親，復為有償之金錢交易，如於買賣之過 程中無從賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒重 罪刑罰之風險，且被告於原審審理時已供明：伊販賣4000 元之第二級毒品甲基安非他命，約可獲利500元等語（見 原審卷第142頁），足認被告於如犯罪事實欄一、（一） 、（二）所示販賣第二級毒品既、未遂之行為時，主觀上 均具有營利之意圖甚明。 （四）此外，復有被告所有、供其於如犯罪事實欄一、（一）、 （二）所示時間聯絡所用之蘋果廠牌行動電話1支（含000 0000000號之SIM卡1片）及被告如犯罪事實欄一、（二） 所示供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨 重0.9680公克，驗餘淨重0.9622公克，含包裝袋1個。其 扣案時之照片參見偵卷第63頁）等物扣案可佐，本件事證 明確，被告前開販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未 遂各1次之犯行均洵足認定。 三、法律適用方面： （一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。按刑事上販賣 罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不 同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件 之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣 行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於 此，其犯罪行為即已著手，苟行為人尚未將標的物販入或 賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以 標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未 給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付， 縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。復按 於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因 其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實 上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂 （最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照） 。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計 誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣 毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣 毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號刑事判決 意旨可參）。 （二）核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；又被 告如犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 （三）被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示為販賣第二級 毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，均應分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命既、未 遂之高度行為所吸收而均不另論罪。 （四）被告上開販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂各1 次之犯行，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。 （五）被告前曾於106年10月2日，因施用第二級毒品案件，由臺 灣臺中地方法院以106年度中簡字第2079號判處有期徒刑5 月（得易科罰金）確定，並已於106年10月13日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院 卷第50頁）在卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參 酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上開前案與本 案均屬違反毒品危害防制條例之罪，且均為故意之犯罪， 且被告係於上開有期徒刑執行完畢後5年內，即再犯本案 販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂之2罪，難認 有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法 第47條第1項之規定各予加重其刑，並無其所受刑罰超過 所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事， 故本院認被告所為上開販賣第二級毒品既遂及販賣第二級 毒品未遂共2罪，除被告所犯上開販賣第二級毒品既、未 遂各1罪之法定刑為無期徒刑部分，依法本不得加重其刑 外，就其餘法定刑部分，認依刑法第47條第1項之規定各 予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人 身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰分別依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。 （六）被告於如犯罪事實欄一、（二）所示時、地，已著手於販 賣第二級毒品甲基安非他命之行為而不遂，屬未遂犯，應 依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑，且其中除無期 徒刑以外之其餘法定刑部分，前分別有加重、減輕之事由 ，依法應先加後減之。 （七）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又 刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任 意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判 決意旨參見）。查被告就如犯罪事實欄一、（一）、（二 ）所示販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂各1次 之犯行，已於警詢（見偵卷第27、26頁）、偵訊（見偵卷 第94頁正、反面、第93頁反面）、原審及本院審理時（見 原審卷第141頁反面至第142頁、本院卷第143至144頁）時 均自白在卷，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，就被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品既 遂罪部分予以減輕其刑，且除無期徒刑以外之其餘法定刑 部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之； 及就被告如犯罪事實欄一、（二）所示之販賣第二級毒品 未遂罪部分，遞為減輕其刑。 （八）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」， 固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定，且被告曾於 警詢、偵訊時供述其本案所販賣之第二級毒品甲基安非他 命之來源為真實姓名、年籍不詳、綽號「阿寶」之男子（ 見偵卷第27、28頁、第95頁反面）；惟本案並未因被告之 供述而查獲其他正犯或共犯一情，有臺灣臺中地方檢察署 108年9月3日中檢達服107偵21314字第1089093693號、臺 中市政府警察局霧峰分局108年8月26日中市警霧分偵字第 1080048168號函文各1份（見本院卷第89頁、第86頁）在 卷可稽，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用，附此陳明。 （九）被告上訴意旨雖略以：伊犯後坦承犯行、自動繳回犯罪所 得，販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為2次，其中1次 係以要求林伯均幫忙購買揹架充為換取甲基安非他命之部 分價金，非以販賣毒品為生，犯罪情節尚非至惡，伊僅國 中畢業，智識程度稍嫌不足，因而思慮未周，一時失慮誤 觸法網，伊與前夫共同育有三名子女，其中一名女兒由伊 扶養，日前發生車禍事故，現仍復健中，行動不便，需伊 照顧，且家中經濟不佳，僅能由伊支撐家計，伊決心要痛 改前非，重新做人，並於犯罪前即在伊姐姐經營之雞排店 幫忙，顯見非頑劣之人，如入監服刑，勢必造成伊家庭產 生巨變，是伊在客觀上顯有引起一般人之同情等語，請求 適用刑法第59條之規定等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑 法第59條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之 犯罪情狀、犯罪後態度、智識程度、家庭及經濟狀況等情 ，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理 由。而被告上開所陳有關伊僅國中畢業，智識程度稍嫌不 足，因而思慮未周，一時失慮誤觸法網云云之部分，尚非 可採等情，已據本判決於上開理由欄二、（一）之末段中 論明；又本院考量被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣 第二級毒品既遂及如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第二 級毒品未遂各1次之犯罪情節，並酌以販賣第二級毒品甲 基安非他命係戕害施用者之健康，影響社會治安，故政府 立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題 ，被告竟不顧販賣毒品對施用者及社會之不良影響而仍為 前揭犯行，被告在客觀上實無何足以引起一般同情而認科 以最低刑度仍嫌過重之情事，且被告之犯罪情節、犯罪後 之態度及自述之家庭、經濟狀況等情，固均足為量刑之參 考，然均尚非屬刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情 事，被告此部分上訴理由，並無可採。是被告上開所犯販 賣第二級毒品既、未遂各1次之犯行，均尚無適用刑法第5 9條規定之餘地，併此敘明。 四、本院撤銷改判之說明： （一）原審法院認被告上開販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒 品未遂各1次犯行之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：１、原判決於108年6月20日宣判時，就被告 所為販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂各1罪均 構成累犯之部分，未依司法院釋字第775號解釋（解釋日 期108年2月22日）意旨，就除無期徒刑（依法不得加重） 以外之其餘法定刑部分，審酌說明是否依刑法第47條第1 項之規定裁量加重其刑，容有未合。２、又被告如犯罪事 實欄一、（二）所示扣案供販賣所用之第二級毒品甲基安 非他命1包（驗餘淨重0.9622公克）及用以裝盛上開毒品 甲基安非他命之包裝袋1個，因與其內所殘留之甲基安非 他命無法析離，均應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬之（ 詳如後述）；原判決就前開扣案甲基安非他命1包之包裝 袋，僅依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 ，亦有未當。被告上訴執前開理由欄二、（一）及理由欄 三、（九）所示上訴內容，陳稱伊係因智識程度不高、不 諳法律而一時誤觸刑典，及請求就其所犯販賣第二級毒品 既遂及販賣第二級毒品未遂各1罪之犯行，適用刑法第59 條之規定酌減其刑等語之部分，依本判決理由欄二、（一 ）及理由欄三、（九）所示之說明，均為無理由。又被告 上訴意旨另略以：伊於偵審階段均認罪，全力配合檢警單 位進行調查，深感後悔，願意接受司法制裁改過向善，犯 後態度良好，經此科刑教訓必當不敢再犯，顯見已悔悟並 回歸正常社會，且因已曾羈押多時而受足夠教訓，伊因經 濟狀況不佳，為賺取年幼小孩之扶養費，方一時失慮而觸 犯刑章，現已知警惕，對於前開犯行感到後悔，於本案羈 押期間已受足教訓，更時刻深切反省，足認已洗心革面， 原判決量刑及定應執行刑過重等語之部分，觀之被告此部 分上訴理由，僅泛為對原判決之量刑予以爭執，俱未依法 指摘或表明第一審判決有何足以影響判決量刑本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之事由，且被告前開請求參酌再 予從輕量刑之內容，或業由原判決審酌作為量刑之事由、 或尚不足以動搖或影響於原判決之量刑基礎，況原判決已 由本院撤銷改判，故其此部分上訴意旨，因乏所據，自亦 非為有理由。惟原判決既有本段上揭１、２所示之瑕疵存 在，即屬無可維持，自應由本院將被告上開販賣第二級毒 品既遂及販賣第二級毒品未遂各1罪及其沒收部分均予以 撤銷改判（其中被告所為販賣第二級毒品既遂犯行之沒收 部分，雖屬獨立之沒收，且未有違誤，然其所依據之罪刑 部分，既經本院撤銷，其沒收部分亦應予以撤銷），至原 判決之定應執行刑部分，因已失所附麗，自應併予撤銷。 （二）爰審酌被告之素行【有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（指本案行為前之部分，且累犯部分不予重覆評價）在 卷可參】、犯罪之動機、目的均係出於營利之意圖、其上 訴理由自述之智識程度、家庭生活、經濟狀況（詳見前述 ）、如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第二級毒 品既遂、販賣第二級毒品未遂各1次之手段、情節、販賣 第二級毒品既遂部分之犯罪所得金額、販賣第二級毒品增 進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害，及被告犯罪 後坦承犯行、自動繳回販賣第二級毒品既遂部分之犯罪所 得之犯罪後態度，兼酌以被告前揭上訴意旨所自述請求作 為量刑事由之內容等一切情狀，就被告上開販賣第二級毒 品既遂及販賣第二級毒品未遂各1次之犯行，分別量處如 附表編號1、2「罪刑欄」所示之刑，並定其應執行刑如主 文第二項所示，以示懲儆。 （三）沒收部分： 1、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9622公克，含包裝 袋1個），為被告所有、於其如犯罪事實欄一、（二）所 示販賣第二級毒品未遂犯行供以販賣所用之毒品，屬查獲 之第二級毒品（上開用以裝盛毒品甲基安非他命之包裝袋 1個，因業與其內殘留之甲基安非他命無法析離，亦應整 體視為查獲之第二級毒品，參見偵卷第63頁照片），應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告如犯 罪事實欄一、（二）所示犯行項下予以宣告沒收銷燬之。 2、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）， 係被告所有、分別供其犯如犯罪事實欄一、（一）、（二 ）所示販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂犯行聯 絡所用之物，此據被告於本院審理時供明（見本院卷第 144頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於 其上開2次犯行項下各予宣告沒收之。 3、扣案之現金4000元，係被告於偵查中繳交之如犯罪事實欄 一、（一）所示販賣第二級毒品既遂罪所取得之犯罪所得 （有上開臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收 據各1件在卷可稽，見偵卷第143頁），應依刑法第38條之 1第1項前段之規定，於其此部分犯行項下宣告沒收之。 4、前開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，應 併予執行之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項（司法院釋字第775號解釋）、第25條第2項、第51條第5款、 第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 11 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪 法 官 劉 敏 芳 法 官 李 雅 俐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭 怡 綸 中 華 民 國 108 年 11 月 7 日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 附 表： ┌──┬───────┬────────────┬─────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 罪 刑 欄 │ 沒 收 欄 │ ├──┼───────┼────────────┼─────────┤ │1 │如犯罪事實欄一│潘麗瑛犯販賣第二級毒品罪│扣案之門號00000000│ │ │、（一）所示 │，累犯，處有期徒刑參年捌│70號行動電話壹支（│ │ │ │月。 │含門號卡壹枚）及犯│ │ │ │ │罪所得新臺幣肆仟元│ │ │ │ │均沒收之。 │ ├──┼───────┼────────────┼─────────┤ │2 │如犯罪事實欄一│潘麗瑛犯販賣第二級毒品未│扣案之第二級毒品甲│ │ │、（二）所示 │遂罪，累犯，處有期徒刑貳│基安非他命壹包（驗│ │ │ │年貳月。 │餘淨重零點玖陸貳貳│ │ │ │ │公克，含包裝袋壹個│ │ │ │ │）沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │之門號0000000000號│ │ │ │ │行動電話壹支（含門│ │ │ │ │號卡壹枚）沒收之。│ └──┴───────┴────────────┴─────────┘