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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　108年度抗字第827號 抗　告　人 即　被　告　八馬國際事業有限公司 　　　　　　龍騰瑞仕國際有限公司 兼共同代表 人 即被 告　王文欽 抗　告　人 即　被　告　李昀靜 　　　　　　黃家銘 　　　　　　張在心 　　　　　　林成濬 　　　　　　高淑麗 　　　　　　許羽溱 上列抗告人即被告等因詐欺等案件（臺灣臺中地方法院 106年度 重易字第926號、107年度易字第53號）聲請法官迴避，不服臺灣 臺中地方法院中華民國108年10月7日裁定（ 108年度聲字第3454 號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、抗告人即被告八馬國際事業有限公司（下稱八馬公司）、龍 騰瑞仕國際有限公司（下稱龍騰瑞仕公司）、王文欽、李昀 靜、黃家銘、張在心、林成濬、高淑麗與許羽溱等抗告意旨 略以： ㈠原審裁定認定本件並不成立聲請迴避事由，然因本案既係聲 請迴避，該案案情是否如原審裁定所認臺灣臺中地方法院承 審法官並無任何偏頗之可能，仍有就該案偵、審起案緣由加 以審認之必要，先予說明以供審視：本案係因告訴人楊容容 於民國 104年11月17日與證人林孝偉偕同前往臺灣臺中地方 檢察署（下稱：臺中地檢署）按鈴申告而起，並於申告當時 各填有申告單、申告補充狀各 1份，並提出購買之統一發票 ，及杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室（以下簡稱杜夫萊茵 高雄實驗室）檢測報告影本 2紙，在卷可查，然查：告訴人 楊容容於申告後在偵查、本案審理時，始終並未提出任何就 診紀錄，甚至申告當時所提出之統一發票上所記載買受人統 一編號：00000000號，並非為楊容容自己或其所經營之天使 花園國際有限公司（統一編號00000000號）名義購買之憑據 ，有經濟部商工登記公示資料查詢足資佐證，且經告訴人楊 容容、林孝偉於申告當時所提供之檢驗報告已是影本其上記 載已難認有何憑據，且該檢驗機構經臺中地檢署向臺中市政 府衛生局函查後，確認「杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室 關於重金屬項目尚未通過認證」一情，足見該檢驗報告書實 不具任何公信力及證明力，甚至所提出又是影本且其上並無 記載任何申請檢驗單位名稱、聯絡電話或地址，是此檢測報 告影本內容是否真正已顯有所疑；且佐以臺中地檢署曾就本 案產品送請衛生福利部食品藥物管理署進行檢驗，其檢驗結 果顯示：本案產品各項檢驗結果均符合安全標準範圍內，甚 至無評估風險必要，為合格食品等情，此有該署函文及檢驗 報告書 1份存卷可按（臺中市政府衛生局104年12月4日中市 衛食藥字第104115739號函、衛生福利部食品藥物管理署105 年6月22日FDA研字第1056024208號函暨檢驗報告書），是告 訴人楊容容或林孝偉一同申告本案食品含有危害身體之重金 屬成分云云，明顯屬子虛烏有指控至明。且該案於告訴人楊 容容、林孝偉（乃由PM公司因商業競爭，指示其在台持股公 司負責人林孝偉出面申告，業據林孝偉於本案審理時證述在 案）於 104年11月17日申告後，非以一般電腦輪分方式，甚 至直接由臺中地檢署檢察長楊秀美於當日指定由芥股檢察官 指揮偵辦後，無論該署檢察官或調查局均從未傳訊聲請人等 人到庭應訊或接受調查訊問，迄至龍股檢察官接手本案調查 約一個月餘後，旋於105年9月29日卻反改採大規模搜索抗告 人八馬公司分公司各處，查扣大量產品在案之辦案方式，且 上開調查偵查將近 1年期間並無其他自稱受害者報案，然臺 中地檢署檢察官於仍起訴八馬公司、龍騰瑞仕公司、王文欽 及因在場配合檢調單位搜索之抗告人李昀靜、黃家銘、張在 心、林成浚、高淑麗、許羽溱等 6人，是本案偵辦起訴過程 已有多處令人質疑或疑惑之處。 ㈡本案另涉違反健康食品管理法部分，若依原審法院過去高達 七個庭之確定判決均一致認定基於罪刑法定原則，對於該法 第6條第2項廣告或標示保健功效之行為，不在同法第21條刑 事處罰範圍，本即應判處無罪。 ⒈按健康食品管理法第21條第 1項規定：「未經核准擅自製造 或輸入健康食品或違反第6條第1項者，處 3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；同條第2項則規定「明 知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、 標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」。是 健康食品管理法第21條乃係基於行政政策之考量，以刑罰加 以論罪科刑，屬於行政刑罰之性質，則應釐清之主要重點厥 為：同法第6條第1項所規定「食品非依本法之規定，不得標 示或廣告為健康食品」之行為內容與行為態樣究是否包括同 條第 2項所規定之「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有 特定保健功效者」，亦即該法第21條之刑事處罰規定，是否 限於以公開方式使用「健康食品」字樣及小綠人標章或宣稱 為「健康食品」文句等情形為限？ ⒉健康食品管理法第 6條第1項與同條第2項之規定，顯係不同 行為態樣。觀之健康食品管理法係規定於「第 2章健康食品 之許可」章，而該法第6條除於第1項規定「食品非依本法之 規定，不得標示或廣告為健康食品」外，並於同條第 2項規 定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者 ，應依本法之規定辦理之」，依此法條文義以觀，該條第 1 項所謂「標示或廣告為『健康食品』」與「標示或廣告『提 供特殊營養素或具有特定保健功效』」，兩者之間所定標示 或廣告的行為內涵迥異，前後行為態樣截然不同至為灼然。 況如認兩者行為有內涵相同之情事或第 2項之行為態樣已包 含在第1項之行為態樣內一情，則該條法律僅須訂定第6條第 1項即可。衡情殊無必要於同一法條分成2個項次以資規範之 理，由此更加證明該兩項規定分屬獨立不同之行為規範甚明 。 ⒊健康食品管理法第6條第2項之行為態樣，並非能依同法第21 條刑事刑罰處罰之規定予以論罪科刑，否則即與罪刑法定原 則相悖。依健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本 法之規定，不得標示或廣告為健康食品」，係對於未符合健 康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品 」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之 非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑 義。又同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營 養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」。則 應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保 健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該 等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健 康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之「健康食品 」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功 效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理 法相關規定辦理，然應依健康食品管理法規定辦理以資規範 、管理規定，究與應適用同法第21條第 1項規定科以刑罰， 係屬二事，二者不應混淆，否則顯有擴大文義解釋，欠缺罪 刑明確性，有違罪刑法定原則，恐有違憲之虞慮。 ⒋依前開所述，再佐以健康食品管理法第21條條文修正草案對 照表相關說明，可知該法第6條第2項並無處以刑事刑罰之規 定，更無任何行政處罰之依據，是立法機關擬以將該項增修 「行政罰鍰」之執法依據，以保障業者與大眾之權益。按健 康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營 養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」， 已見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有 特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能， 均業如前述。而目前立法委員就健康食品管理法第21條第 2 項提出修正草案，由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福 利委員會審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康 食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣 告更是隨時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗 稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號 的，才是經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品。… 健康食品管理法第6條第1項規定食品非依本法之規定，不得 標示或廣告為健康食品，而第 2項規定食品標示或廣告提供 特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之 。且其罰則訂於第21條，惟第21條僅列明違反第6條第1項者 處以刑責及罰金，並未列明第 2項者罰則，造成主管機關執 法『無據』，故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第 2 項執法有據，處 5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之 漏失，保障業者及消費大眾之權益」（見立法院第8屆第3會 期第12次會議議案關係文書院總字第1722號委員提案第1499 7 號），並獲衛生福利部支持表示意見以：「為保障消費者 權益，本部支持修正健康食品管理法第21條，明確列入違反 健康食品管理法第6條第2項之罰則」等語（立法院公報第10 2 卷第54期委員會紀錄），可見立法機關及主管機關亦已察 覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執 法進退失據之現狀，且擬以「行政罰鍰」之修法方向作為將 來行政機關處罰之依據，是有關該法第6條第2項之行為態樣 依現行法條，並無處以刑事處罰罪責外，甚者並無資為科以 行政罰鍰之法律依據。從而，單依現行健康食品管理法第21 條第1項中所謂「違反第6條第 1項規定者」文義，自不能從 「執法者」便於管制之角度出發，將其文義擴張解釋的包括 「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在 內至為明確。 ⒌是綜合上開說明，可知健康食品管理法第 6條第1項、第2項 所規定之行為內涵、行為態樣既有所不同；而同法「第 6章 罰則」章，其中第21條條文就同法第 6條第1、2項條文所明 載之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態 樣科以刑罰，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第 6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予論罪科刑至為明確 。 ⒍依上述說明，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自 製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處 3年以下 有期徒刑，得併科新臺幣 100萬元以下罰金」，其適用係以 違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之 規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說， 食品非依健康食品管理法規定辦理，而擅自製造或輸入標示 或廣告為「健康食品」者，亦即標示或廣告『健康食品標章 』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許 可字號等情，始有其適用。查本案扣案物「倍喜客」、「愛 提維」、「瑞斯維」等食品其外包裝均無標示為健康食品或 使用健康食品標章（俗稱小綠人）或任何衛生署許可字號之 情，有前開食品扣案可查，且此亦經檢察官於起訴書內敘明 在案，是上開扣案物自非屬健康食品管理法第6條第1項所規 定之範疇，自難據此引為同法第21條論罪科刑之依據。 ㈢按刑事訴訟法第 161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴犯罪 事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為不利於被告積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原 則，自應為有利於被告之判決。因檢察官作為國家機器，係 公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用， 自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之 推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包 含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任。亦即刑事訴 訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一 造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中 ，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據 不足以說服形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之 敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證 據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161 條第1項及第 301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公 約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨。詳言之 ，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示 具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。 再參酌刑事訴訟法第 163條之立法理由已載明：如何衡量公 平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積 形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告 有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無 接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴 訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義 之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項 為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定 原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念 ，又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於 當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄 清，尤其在被告未獲實質辯護時，得斟酌具體個案之情形， 無待聲請，主動依職權調查之謂。則刑事訴訟法新制採行改 良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅 立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職 責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證 據，以說明法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭 知，俾落實無罪推定原則。 ㈣本件抗告人等之所以提出聲請法官迴避，並再次提出抗告， 乃基於本案申告人楊容容本即持非自己購買之買賣發票提告 ，至今從未提出自己受害之診斷證明，甚至由PM公司指示出 面告訴之林孝偉所提出檢測報告又係資料不齊之影本，而本 案又於申告後異於一般輪分偵辦方式，反由檢察長指定檢察 官偵辦，甚至直接大規模搜索公司查扣全數產品倍喜克、愛 提維、瑞斯維，總計11,127公斤大量扣押在案，並在偵查中 查扣抗告人王文欽及八馬公司、龍騰瑞仕公司名下財產，抗 告人等始終都配合檢、調偵查辦案，即使檢察官起訴後，抗 告人等也仍願意相信司法會還抗告人等清白，始終配合法院 出庭，抗告人等於多次開庭均為無罪答辯時，張德寬法官確 實有表示希望抗告人等認罪，該罪刑度是輕度刑度等情，業 據原裁定法院勘驗如實，縱然原裁定認為語氣平順，然已昭 然若揭張德寬法官本於有罪之心證訊問抗告人等無疑，已與 刑事庭法官以無罪推定審理方式有所違背，並非處於客觀、 公正、超然地位而為審判，是原裁定僅因承審法官語氣平順 即認其無偏頗之處，實屬不當。 ㈤抗告人等辯護人於本案中提出本院有關違反健康食品管理法 案件為數眾多相關無罪判決，詳細闡述健康食品管理法第 6 條第1項、第2項行為態樣、內容所不同之處，而本案產品本 即以食品向食藥署聲請許可，亦以食品報關進口，起訴書亦 認定本案產品並無標示或廣告『健康食品標章』（俗稱小綠 人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號，依照 前開本院相關判決均顯示依照罪刑法定原則，均應判處無罪 等情，然於108年8月3日張德寬法官當庭表示辯護人所提出 二審相關判決均係大同小異相互抄襲所致，其已調閱重要足 資參考案件全案請辯護人閱卷表示意見（此部分因聲請交付 庭訊光碟因業遭駁回無法提供，且此部分原裁定法官亦無對 此部分庭訊為勘驗），經辯護人閱卷後發現所調閱為有罪案 例全卷，而此案與抗告人等完全無所關係，且亦非負責實質 舉證責任之檢察官所聲請調閱參考，反係由應本於客觀公平 之承審法官依職權調閱，更可見承審法官並非處於超然態度 審理此案，甚至抗告人等辯護人提出刑事答辯四暨調查證據 聲請狀，向承審合議庭聲請調閱最新無罪案例（本院 103年 度金上訴字第1099號無罪判決）全案卷宗亦供法院合議庭一 併參考，並聲請傳喚對聲請人有利之衛福部官員到庭作證， 然至今均為承審法官所忽視甚至不願意調取該案供合議庭參 酌，由此種種客觀上即能知悉承審法官有個人偏頗自始以有 罪傾向之審理態度審理本案，並非抗告人等自己主觀臆測所 致，反係承審法官不合於一般審判調閱全卷卷宗是攸關共犯 或被告前案之審理方式，更甚者特定調閱與本案抗告人等均 無相關之有罪全案，實可證明承審法官確實有偏頗之處，原 裁定單純認為僅係一般法官證據取捨之判斷，實有違誤之處 。 ㈥至原裁定法官所認抗告人等聲請交付錄音光碟，本案刑事第 14庭法官迄至 1年有餘始裁定駁回抗告人等之聲請，或該合 議庭臨時取消原訂庭期、匆促改期、不許抗告人等請假等節 ，均與該合議庭是否有偏頗情事無關一情，然本案承審法官 等人除勸諭抗告人等認罪外，更特別調取與抗告人等無關之 有罪卷宗全案，且漠視抗告人等聲請對自己有利之調查證據 ，已明顯非處於客觀公正角度審理本案，是本案刑事第14庭 法官忽視抗告人等交付錄音光碟之聲請，甚至對於始終配合 訴訟程序之抗告人等，臨時取消庭期又匆促定期，甚至不許 抗告人等請假，更加彰顯本案刑事第14庭法官等忽視抗告人 等基本訴訟權利，有偏頗不公正之審判情形，是原裁定未將 上開種種佐證綜合觀察，僅認為均屬法院審理上判斷而有定 期、改期之權利，亦有所誤斷。 ㈦綜上所述，依本案承審法官自承辦該案起未經任何事證調查 前，即一再勸諭抗告人等認罪，並對於抗告人等所提本院二 審高達 7個庭一致就類似案件所為無罪之確定判決，當庭直 指係屬相互抄襲，已屬較為早期之見解等詞，殊不知本院就 此類案件於過去累積之無罪確定判決，顯遠多於其他高等法 院（含各分院），且其闡述之法律見解綦詳，對於本案極具 參考價值，詎本案承審法官卻刻意依職權調取有罪案例之其 他卷宗，對於抗告人等聲請調取無罪案例之卷宗，以供合議 庭公平參考審認，卻始終未予理會。不僅如此，對於抗告人 等因有鑑於法官開庭時公開表示顯露之心證，已有未審先判 之疑慮，遂聲請調取該次開庭之錄音光碟，卻一再遭承審法 官延宕處理逾 1年之久，始為駁回裁定，更遑論對於抗告人 等經由辯護人代為提出本案調查證據之聲請，承審法官寧可 就本案候核辦多時，亦始終未公平處理此部分之聲請，凡此 種種審理本案之處理方式，焉能謂毫無偏頗情事，尚不構成 聲請迴避之正當事由？尤以當今司法院一再標榜及回應總統 府進行所謂司法改革及司法改造，不正係要贏得當事人對於 法院公正審理案件之信賴與期待？懇請鑒察上開全情，以貼 近一般社會大眾及理解審理中案件被告之心情及感受，重新 審認及看待本案承審法官是否具有偏頗情事，而構成應予迴 避之正當事由，以期使本案被告得以在法院公正審理之前提 下，確實保障其程序上基本權，並藉此達成促使原審法官秉 持公正態度審理案件之目的，爰依法提起抗告云云。 二、原審裁定略以： ㈠就聲請法官迴避意旨所指承審法官於第一次開庭時，希望抗 告人等認罪，甚至於107年8月 3日開庭時，抗告人等仍為無 罪答辯，承審法官卻一再希望抗告人等認罪等語，經原審調 取本案106年度重易字第 926號、107年度易字第53號案件原 審法院卷宗及法庭錄音，上開案件各抗告人第一次開庭為10 6年3月28日（傳喚對象為抗告人李昀靜、黃家銘、張在心、 許羽溱、林成濬及高淑麗）、106年6月27日（傳喚對象為抗 告人王文欽）。經原審聽取106年3月28日、106年6月27日之 法庭錄音結果，本案承審法官於訊問抗告人等就檢察官起訴 犯罪事實之意見，及請辯護人陳述辯護要旨部分時，語氣均 稱平順、自然，訊問過程係讓抗告人等自行陳述，並無聲請 意旨所指承審法官希望抗告人等認罪之情。原審另聽取 106 年度重易字第926號案件107年8月3日之法庭錄音結果，承審 法官於當日開庭審理時係表示稱「……這個案子不管判有罪 無罪一定會上訴到二審，而且會拖很久，因為你們涉及的東 西比較多，……那你是不是要這樣，一直再糾纏下去齁，你 們自己考慮看看，我沒有，法官沒有任何意見。……」、「 ……那基本上你們的角色扮演不一樣……那角色的部分當然 是做認罪協商，因為認罪協商原則上是要先有認罪才能協商 ，喔，這是前提，法律規定的，…這是提供你們去思考一個 方向啦，那整個這件事情是合議案件，那合議案件，那合議 庭還沒有還沒有那個開始審理的部分，所以法官能夠提供給 你意見就這樣。阿其他的你們就自己思考，原則上你們要做 什麼答辯法官都尊重……」、「……如果是你們自己考慮看 看啦齁，因為這個檢察官起訴的罪名其實是輕罪啦齁，那最 輕本刑是 3年以下，那也是可以易科罰金，如果是但是前提 是認罪是要做認罪的答辯，你們自己思考看看，然後辯護人 你們也再跟當事人研究看看……」等語，承審法官為上開陳 述時，並無口氣不悅、疾言厲色或要求抗告人等應如何答辯 之情況，且承審法官亦向抗告人等表示「自己思考看看」、 「法官都尊重」等語，是依上開法庭錄音勘驗結果，亦難認 有何聲請人所指「法官一再希望抗告人等應該要認罪」之情 事。 ㈡按法院組織法有關法庭錄音、錄影之規定，業於104年7月 1 日修正公布，並於同年月3日生效，其增訂之第90條之1明定 ：「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法 律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後六個月內，繳納費 用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、 無期徒刑或十年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後二年 內聲請」（第 1項）、「前項情形，依法令得不予許可或限 制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書者，法院得不予許可或限 制交付法庭錄音或錄影內容」（第2項）、「第1項情形，涉 及國家機密者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影 內容；涉及其他依法令應予保密之事項者，法院得限制交付 法庭錄音或錄影內容」（第 3項）。聲請意旨另指抗告人委 請律師調取開庭錄音檔案，聲請後卻收到 107年10月22日開 庭通知，承審法官始終未就此部分聲請為准駁，直至108年7 月中旬，抗告人等始收到合議庭裁定駁回上述法庭錄音光碟 之聲請等語部分，經查，抗告人等聲請交付法庭錄音光碟， 經原審法院刑事第14庭合議庭以抗告人交付原審法院 106年 度重易字第926號案件於107年8月3日準備程序期日之法庭錄 音光碟原因，僅具狀泛稱為確認該次筆錄是否有重要陳述漏 未記載云云，並未具體釋明該次準備程序筆錄之記載有何錯 誤或漏載，而有應予核對更正或補充之必要性；且抗告人等 於107年10月22日準備程序中，對於107年8月3日準備程序之 筆錄記載，全然未說明或指出有何疏漏或重要未答辯之處， 或有何重要事項或答辯應加以更正或補充，認抗告人等聲請 交付錄音光碟乙節，核與其等所主張或維護其等法律上之利 益，顯然無關，亦無必要性，而駁回抗告人等之聲請，嗣經 抗告人等抗告後，經本院以108年度抗字第534號裁定認抗告 人等抗告無理由而駁回抗告等節，為原審職權上所知悉之事 項。抗告人等聲請交付原審法院106年度重易字第926號案件 之107年8月 3日準備程序期日之法庭錄音光碟，依前揭說明 ，本需符合「主張或維護法律上利益」之要件，原審法院刑 事第14庭合議庭以抗告人等之聲請與主張或維護法律上利益 之要件無涉，亦欠缺必要性而駁回抗告人等之聲請，係本諸 法律規定所為之判斷，與承審法官就106年度重易字第926號 案件之實體認定是否有罪之心證本屬二事，是尚難以此即認 承審法官有偏頗不公之情況。 ㈢又抗告人等聲請意旨另指承審法官所調閱卷宗是違反健康食 品管理法有罪確定之案件，這樣的調卷豈非未審先判、違反 無罪推定原則？否則為何不是調取無罪案例？至少應該有罪 無罪的卷宗均公平調取。再者，承審法官在開庭前 2日突然 取消庭期，執意要定抗告人王文欽已陳報不在國內之時間開 庭，也不准許抗告人王文欽請假，匆促改期於 2週後開庭， 明顯影響及漠視抗告人王文欽之訴訟法上權益，足以讓人懷 疑承審法官有偏頗之可能。另抗告人等曾就多項證據以言詞 或具狀聲請調查，但法官遲遲不願意調查，顯示承審法官有 具體事證不能為公平審判等語。然法官承辦案件調取相關案 例卷宗，僅作為審理案件之參考，不同案件之間本存在一定 之差異性，是否有罪判斷結果亦可能不同，客觀上判斷更不 足讓一般人均產生懷疑。再就抗告人所指承審法官上述臨時 取消庭期、匆促改期、不許抗告人請假等部分，開庭庭期本 可能因存在各種主觀或客觀之因素而取消或臨時改期，當事 人請假是否可視為有正當理由不到庭，亦需個案判斷，此等 均與承審法官審理案件是否有偏頗之可能無關，抗告人等僅 空泛指稱「足以讓人合理懷疑審理法官有偏頗之可能性」等 語，顯係出諸其等主觀之判斷，自無可採。至就抗告人等所 稱抗告人等曾就多項證據以言詞或具狀聲請調查，但法官遲 遲不願意調查之部分，惟調查必要性乃承審法官本於法律上 確信所為之證據取捨及事實認定，尚乏具體事證足認承審法 官有偏頗之虞，尚難僅因抗告人主觀之臆斷，即遽認承審法 官有何不公平情事而構成迴避之原因。本件更無其他客觀事 證，足認以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該案承審 法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑之事證，足見抗告人 等前揭所指，僅係出於其等個人主觀之臆測，而與刑事訴訟 法第18條第 2款所定「足認其執行職務有偏頗之虞者」之要 件不符，依前揭規定與最高法院判例意旨，自不得遽此指承 審法官有偏頗之虞而為不公平之裁判而聲請迴避。 ㈣綜上所述，抗告人等上開主張，均無從使法院憑此認定承審 法官執行職務有何偏頗之情。本案抗告人等聲請法官迴避， 為無理由，應予駁回等語。 三、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2 款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各 款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或 除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始 得聲請法官迴避。若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之 指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請法官迴避之理由 。又所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指法官與訴訟關 係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；或 指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承審法官是否 為公平之裁判，足以產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其 客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當 之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主 張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下 ，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當 事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以 此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最 高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第 318號判例意旨參照）。 四、經查： ㈠抗告人等系爭被訴違反健康食品管理法、詐欺等案件，現由 原審法院以106年度重易字第926號等案件審理中，而承辦法 官並無刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避而不迴避之情 形，業經原審依職權調閱系爭案件卷宗核閱無訛，有原審法 院106年度重易字第926號全卷影本可參，合先敘明。 ㈡事實認定與當事人聲請調查證據之准否或法院為發現真實而 依職權調查證據，洵為法官依法行使審判職權之範圍，且係 審判之核心事項，在不妨礙法官審判職權行使之下，法官依 法自得審酌當事人聲請之准否以為訴訟之進行，並依法官之 專業智識、經驗，就個案所呈現之一切情狀、證據而為事實 之認定。尚不得以法院所進行訴訟指揮程序，恐將對某訴訟 關係人有利與否，任憑己意主張將有不公平裁判，更不得以 此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。抗告意旨 上開質疑，顯係就法院本其職權之行使，對調查所得之證據 定其取捨，為價值上之判斷，及其所為事實認定等事項，持 憑己見而為不同評價，無非係以抗告人等所提相關案件判決 與承辦法官調閱相關案件之見解認定不同且迄未傳喚抗告人 等聲請調查之證人為由，實難憑為認定承辦法官執行職務有 偏頗之虞之事由。且案件最終審理結果係採合議行之，如何 判斷，均由合議庭法官依專業智識、經驗，就個案所呈之一 切情狀、證據，審酌全部卷證資料而為認定事實，並適用法 律，實無任由單方臆測即認有偏頗之可能，是抗告人等依憑 主觀之臆測，而無客觀原因、事實，率爾推認承辦法官於本 案執行職務有偏頗之虞，要非可採。 ㈢抗告人等稱承辦法官一再勸諭抗告人等認罪且認抗告人所提 之相關案例是有重複、抄襲等情。惟訊問方式、態度，雖因 抗告人事關己身利害，心中感受甚為特別，然不能僅因庭訊 過程不合己意即泛指承辦法官偏頗不公，且承辦法官曉諭其 關於抗告人等所提相關案件之法律見解，係闡明其利害關係 所為之善意提醒，尚不得解為承辦法官審理有偏頗之虞。又 承辦法官調閱不同之案例中所為事實認定或所持法律見解， 縱不利於當事人，然既非同一案件，且不同個案，常因訴訟 進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸 多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案系爭案件實體 事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟 中採證認事職權行使之情形定之，是他案對與本案當事人有 關事實、法律上之判斷，於客觀上無對本案形成預斷。況就 客觀言之，尚非承辦法官與抗告人等具有故舊、恩怨等關係 ，審判恐有不公平，或一般通常之人均會認為已達於法官不 能為公平審判之程度。 ㈣又抗告人等所指其等請求交付準備程序錄音光碟，迄近 1年 始接獲准否裁定乙節，然上開請求原審法院於108年7月11日 為裁定後，抗告人等不服，抗告至本院，業經本院於108年9 月 4日以108年度抗字第534號刑事裁定，駁回抗告確定，是 亦難以此遽認承辦法官有何偏頗之虞。 ㈤抗告人等雖另稱合議庭臨時取消原訂庭期、匆促改期、不許 抗告人等請假是否有偏頗情事等節，惟抗告人等自106年2月 13日檢察官起訴繫屬原審法院迄今，已有多次請假之情事， 且幾均獲准許，然僅108年6月28日之庭期臨時取消改期，是 尚難僅以此次臨時取消庭期改期為由，即認承辦法官執行審 判職務有所偏頗之虞。 ㈥至於抗告意旨所稱關於檢察官偵查、搜索及起訴之程序、健 康食品管理法規之法律見解及如何適用及抗告人是否有罪無 罪之認定等情，核屬系爭案件實體審判程序中始應細究，抗 告人等將偵查過程是否有違程序及犯罪事實之實體認定與法 官迴避之事由相混淆，此等部分主張均非審酌法官迴避之事 項，則亦非屬本件抗告所得審究之範圍，併予敘明。 ㈦綜上，本件抗告人等所據以指摘原審法院該案承辦法官有偏 頗之虞之事實，尚難認有據。且抗告人等又未釋明其等與承 辦上開案件之法官間存有故舊、恩怨等關係，由其審判恐有 不公平之虞等客觀事實供本院審酌，是乏具體事證足可合理 懷疑該案承辦法官於執行職務有何偏頗之虞，而與刑事訴訟 法第18條第 2款有關迴避規定之要件不符。是以，抗告人等 聲請承辦法官迴避，既與法定聲請迴避事由不符，亦無具體 事證足認承辦法官執行職務有偏頗之虞，本件自難僅因抗告 人等之主觀判斷，即遽認該案承辦法官有不能為公平審判之 情事，則原裁定以抗告人等所請並無理由而駁回其聲請，於 法並無不合。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，置原裁定 明白論述於不顧，徒憑己見，任意指摘原裁定不當，其抗告 為無理由，應予駁回。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 陳 淑 芳 法 官 張 智 雄 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 書記官 陳 玫 伶 中 華 民 國 108 年 12 月 23 日