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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度重上更四字第19號 上　訴　人 即　被　告　傅政樺 選任辯護人　蕭文濱律師 　　　　　　周黛媫律師 參　與　人　趙健達 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十 八年度訴字第二七六四號中華民國九十九年八月三十一日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署九十八年度偵字第四八一 五號、第一五四四五號、第一六九四二號、第一八九二七號）， 提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判 決如下： 主 文 原判決關於丁○○犯罪事實一、四及定應執行刑部分，均撤銷。 丁○○公務員共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫 奪公權貳年（即原審判決犯罪事實一部分）；又公務員共同犯對 於主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年（即原審判 決犯罪事實四部分）。應執行有期徒刑肆年陸月，褫奪公權貳年 。 參與人己○○所取得未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾捌萬捌仟參佰 柒拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 犯罪事實 壹、身分敘述： 緣陳誌鋒（原名陳志強，綽號「志強」）自民國九十五年八 月一日起擔任臺中縣豐原市代表會（下稱豐原市代表會）主 席（陳誌鋒被訴涉犯原審判決犯罪事實一部分，業經本院以 一０二年度上更(二)字第七八號刑事判決無罪，經提起上訴 後，由最高法院以一０五年度台上字第一六八九號刑事判決 上訴駁回確定），熊文邦（綽號「阿邦」，現由原審通緝中 ）無公務員身分，任職由陳誌鋒籌組且擔任會長之「臺中縣 鄉鎮市民代表會主席聯繫會」主任，對外號稱為陳誌鋒之秘 書。丁○○係改制前之臺中縣豐原市公所（下稱豐原市公所 ）秘書，擔任豐原市長張瀞分之核稿秘書，負責督辦豐原市 公所各項工程發包業務，並獲市長授權對各項工程招標案遴 選內、外聘評選委員、核定開標底價等權力，為政府採購法 第十五條第一項機關承辦採購人員，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且明知公務 人員應清廉自持，依公務員服務法第四條第一項、第六條規 定：「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事 件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同」、「公務 員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務 上機會，加損害於他人」，另丁○○於經辦後開採購案時（ 即後開犯罪事實一、四所示採購案），明知依據政府採購法 第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第七款及採購評 選委員會組織準則第六條等相關規定：「發現有足以影響採 購公正之違法或不當行為者，應不予開標決標」、「投標廠 商有其他影響採購公正之違反法令行為，於開標前發現者， 其所投之標應不予開標，於開標後發現者應不決標予該廠商 」、「本委員會之委員名單，於開始評選前應予保密」等分 別定有明文。又己○○（綽號「阿達」）無公務員身分，係 雲將工程顧問有限公司〔下稱雲將公司，代表人為宋介文， 嗣於九十六年三月三日更名為鈞達工程技術顧問有限公司（ 下稱鈞達公司），代表人仍為宋介文〕實際負責人，亦係「 九十五年度寬頻管道工程設計、監造案」之借牌得標監造廠 商，另吳夏萍（綽號「小蘭」）為己○○之同居人。林和男 （綽號「和男」）無公務員身分，係「臺中縣鄉鎮市民代表 會主席聯繫會」顧問，且為丁○○之表兄（林和男被訴犯原 審判決犯罪事實一部分，業經本院以一０二年度上更(一)字 第一八三號刑事判決判處有期徒刑十年，褫奪公權七年，經 提起上訴後，由最高法院以一０二年度台上字第四九六九號 刑事判決上訴駁回確定；另關於被訴犯原審判決犯罪事實四 部分，業經本院以九十九年度上訴字第二一一三號刑事判決 判處有期徒刑十年三月，褫奪公權七年，經提起上訴後，由 最高法院以一００年度台上字第六０一七號刑事判決上訴駁 回確定）。 貳、丁○○之犯罪情節如下： 一、犯罪事實一〔即「九十五年度寬頻管道建置計畫豐原市○○ 路等七案工程委託設計監造等案（工程案號：九五Ａ八）」 （下稱「九十五年度寬頻管道工程設計、監造案」）之公用 工程，丁○○共同圖利己○○新臺幣（下同）二十八萬七千 九百八十六元〕部分： ㈠緣豐原市公所發包九十五年度寬頻管道工程設計監造案，其 中有「九十五年度寬頻管道建置計畫－豐原市○○路等工程 」、「九十五年度寬頻管道建置計畫－豐原市○○路等工程 」，該二件工程係豐原市公所向內政部營建署爭取工程補助 經費五千萬元（豐原市公所自籌經費一成），預算金額分別 為二千六百五十八萬元、三千六百零一萬元。雲將（鈞達） 公司實際負責人己○○於九十五年八月間主動與林和男認識 ，兩人因而熟識。於九十五年九月間，丁○○公務員與無公 務員身分之熊文邦、林和男、己○○共同基於對於主管事務 圖利之犯意聯絡，先由林和男與己○○商議，由林和男協調 運作內定由己○○得標取得「九十五年度寬頻管道工程設計 、監造案」，且為讓己○○順利得標，林和男要求己○○提 供四名可配合評選之專家學者名單，供其轉交丁○○，由丁 ○○配合遴選為外聘評選委員，己○○則同意支付決標價一 成予熊文邦、林和男作為工程回扣（尚無證據證明丁○○與 熊文邦、林和男事先已有共同收取工程回扣之謀議，及丁○ ○事後朋分回扣之事實）。嗣於九十五年九月間，豐原市公 所工務課承辦人劉怡珍及主辦人黃建龍計畫簽辦「九十五年 度寬頻管道工程設計、監造案」公開招標作業，己○○為使 其工程招標資訊優先於其他廠商，即開始命其公司內之工程 師張公僕撰寫規劃設計案內容之服務建議書，己○○並指示 吳夏萍處理可配合評選之專家學者名單，供轉交丁○○遴選 為外聘評選委員之相關事宜。吳夏萍乃透過土木結構技師蔡 元鴻，允以支付每名評選委員二萬元為代價，洽請蔡元鴻提 供可配合評選讓己○○得標之評選委員，蔡元鴻遂提供吳亦 閎、呂東苗（蔡元鴻、吳亦閎、呂東苗此部分之行為，業由 臺灣臺中地方檢察署檢察官以九十九年度偵字第一二二七０ 號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以一０ 一年度上職議字第七八八二號駁回再議確定）、張志超、粘 怡鈞等四名專家學者名單予吳夏萍，吳夏萍將該名單攜回雲 將（鈞達）公司再以電腦繕打完整資料後，於九十五年九月 四日傳真予蔡元鴻確認無誤後，再將之交給己○○。於九十 五年（原審判決誤載為九十六年）九月四日後某日，己○○ 將上開四名專家學者名單交予林和男，再由林和男轉交豐原 市公所負責工程發包作業之丁○○遴選成為正取評選委員。 ㈡於九十五年十月間，雲將（鈞達）公司實際負責人己○○以 豐原市公所核發之服務費（即委託設計監造費）二成為代價 ，向土木結構技師蔡元鴻（蔡元鴻此部分所犯政府採購法第 八十七條第五項後段之妨害投標犯行，業經原審法院以一０ 一年度中簡字第二五九三號刑事簡易判決判處有期徒刑四月 ，減為有期徒刑二月，緩刑二年，並向公庫支付五萬元確定 ）借用後者所經營之太初土木結構技師事務所（下稱太初事 務所）名義投標（己○○此部分所犯政府採購法第八十七條 第五項前段之犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以九十 九年度偵字第一二二七０號為不起訴處分確定）。該設計、 監造案於九十五年十月十七日辦理第一次開標，僅太初事務 所及信創工程顧問有限公司二家投標，未達法定三家廠商而 流標。於九十五年十月二十三日，豐原市公所承辦人劉怡珍 簽辦第二次招標之內、外聘委員遴選作業公文，請示是否延 用原內、外聘評選委員，在簽文中，政風室主任祁邦隆雖簽 註應依公共工程委員會九十五年八月三十一日函示，須經由 該會建置之「最有利標管理系統」中電腦篩選外聘委員建議 名單等意見，惟丁○○簽註「擬依原簽評選委員辦理」，經 豐原市長張瀞分批示核可，丁○○即依己○○、吳夏萍所交 付之四名已獲遴選為評選委員之專家學者名單（即吳亦閎、 呂東苗、張志超及粘怡鈞）加以勾選為外聘評選委員。嗣後 吳夏萍復請蔡元鴻轉知吳亦閎、呂東苗、張志超等三人，務 必出席第二次開標之評選會議，讓太初事務所獲評選為最高 分第一名得標，故其等三人受豐原市公所劉怡珍電話詢問出 席意願時，均同意擔任第二次開標之外聘評選委員。於九十 五年十一月三日，辦理第二次開標評選會議，丁○○獲豐原 市市長授權對各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定 開標底價等權力，並已遴選外聘評選委員，且為本件工程之 承辦人，明知其依己○○交付之專家學者名單遴選評選委員 ，係足以影響採購公正之違法及不當行為，依政府採購法第 四十八條第一項第二款、第五十條第一項第七款規定，應不 進行評選、議價、決標，惟丁○○為圖利己○○，竟仍照常 舉行開標評選程序。而吳亦閎、呂東苗、張志超等依約定出 席評選會議，由吳亦閎、呂東苗分別擔任召集人、副召集人 ，另有戊○○、庚○○、甲○○等三名評選委員參加，該次 有宏典工程顧問有限公司、信創工程顧問有限公司及太初事 務所等三家廠商參與投標，蔡元鴻特別參加評選會議，【使 到場之吳亦閎等三名外聘評選委員看見蔡元鴻在場，而提醒 其等配合評選太初事務所最高分】，評選結果豐原市公所三 名內部評選委員及吳亦閎等三名外聘評選委員，均評選太初 事務所最高分為第一名，最後由己○○所借牌之太初事務所 獲評選為最高分，並於同年月十三日辦理議價手續，開標主 持人為黃建龍，記錄係謝銘陸，監辦人員為許宏文、詹森美 ，丁○○並未參與；嗣於同年月十七日（原審判決誤載為九 十五年十一月三日）以四百三十五萬五千四百元決標。林和 男即要求己○○依約定支付決標價一成之工程回扣四十三萬 元，並指示逕交予熊文邦，故己○○於九十五年十一月十七 日（原審判決誤載為九十五年十一月三日）決標後二、三天 ，自事先向資園營造公司董叔崢之借款中，籌措四十八萬元 現金（其中五萬元為己○○為拉攏豐原市代表會主席陳誌鋒 等關係，私自另增加之金額，故合計四十八萬元，該五萬元 非屬回扣金額），會同吳夏萍與熊文邦相約在改制前之臺中 縣豐原市的風尚人文咖啡廳見面，親自交付予熊文邦收執， 由熊文邦再與林和男朋分。嗣豐原市公所就「九十五年度寬 頻管道工程設計、監造案」之服務費，依實作工程費乘上服 務費率計算，分三次給付太初事務所，分別為十四萬七千元 、一百三十二萬八千一百八十八元、一百四十萬四千六百七 十三元，共計二百八十七萬九千八百六十一元，由蔡元鴻扣 除所約定二成之代價後交給己○○，己○○可獲得之利潤為 二百八十七萬九千八百六十一元之一成即二十八萬七千九百 八十六元（小數點以下無條件捨去），是丁○○上開共同違 法圖利行為，計圖利己○○二十八萬七千九百八十六元。 二、犯罪事實四〔即「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工 程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號 ：九六Ａ七）」丁○○共同圖利己○○三十萬零三百九十二 元【為方便比對各起訴犯罪事實，本院沿用原審判決關於各 犯罪事實之編號】，以下同〕部分： ㈠九十六年八月間，己○○自林和男處得知「九十六年度寬頻 管道建置計畫工程－豐原市工程案（第一標設計監造案、第 二、三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七）」已獲得內政 部營建署補助款，即將簽辦設計、監造案發包作業。丁○○ 公務員與無公務員身分之林和男、己○○共同基於對於主管 事務圖利及洩漏國防以外機密之犯意聯絡，於該案開標前， 由林和男出面與己○○商議，林和男要求己○○得標承包此 寬頻工程、設計監造案，雙方並協議交付決標價之一成（該 設計案服務費底價三百五十五萬元）作為工程回扣（尚無證 據證明丁○○與熊文邦、林和男事先已有共同收取工程回扣 之謀議，及丁○○事後朋分回扣之事實）。嗣於九十六年九 月十二日，豐原市公所工務課承辦人黃建龍簽擬本工程設計 、監造案採限制性招標公開徵求企劃書之公開評選方式辦理 決標，又因屬一百萬元以上招標案，依政府採購法規定須遴 選內、外聘評選委員以評選方式決標；另依行政院公共工程 委員會函示規定，遴選外聘評選委員，須自該會所建置之「 最有利標管理系統」中電腦篩選出一份五倍候選專家學者之 「委員建議名單」，且從中挑選出一定名額之學者專家擔任 外聘評選委員。於九十六年九月二十一日，行政室簽准辦理 「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程委託設計監造 案」上網招標公告稿，準備上網公告。己○○即按林和男之 指示，於九十六年九月二十九日、同年十月一日與丁○○洽 談運作得標該案事宜，己○○與丁○○進行協商後，因忙於 接洽花東地區之工程設計案，乃指示其女友吳夏萍直接與丁 ○○洽商，尋找可提供可配合評選之專家學者名單，運作成 為評選委員，俾能順利得標。丁○○為圖利己○○順利得標 ，且丁○○獲豐原市市長張瀞分授權對各項工程招標案遴選 內、外聘評選委員、核定開標底價等權力，其因職務而知悉 本件工程評選委員建議名單之足以造成不公平競爭之資訊， 明知該資訊涉及國家政府機關採購程序之公平、公開及採購 之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，屬於 中華民國國防以外應秘密之消息，其身為本件採購之承辦人 之一，依法應予保密，不得於開標前洩漏，竟將一份於九十 六年九月二十六日自公共工程委員會「最有利標標案管理系 統」下載列印，內載有三十五名土木類候選專家學者，性質 上屬國防以外應秘密消息之「委員建議名單」，於九十六年 十月二日下午三時許，在豐原市公所內交予吳夏萍，指示吳 夏萍從該份名單中挑選七名熟識、可配合評選之專家學者， 供其運作圈選為外聘評選委員。吳夏萍拿到上開名單後，隨 即於同日下午三時二十六分五十一秒、下午四時八分零秒， 以其使用之行動電話與蔡元鴻聯絡，雖未接通，但仍於當日 下午四時八分許之稍後時間，到達蔡元鴻位於臺中市○區○ ○路一段之辦公室與蔡元鴻見面，請蔡元鴻尋找認識之評選 委員，蔡元鴻遂提供二名可配合之評選委員詹次洚、吳亦閎 。其間，丁○○因急於辦理發包作業，而於九十六年十月三 日去電吳夏萍催促儘速交付七名可配合評選之名單，吳夏萍 遂另積極向大京工程顧問有限公司（下稱大京公司）李權明 （即起訴書所記載之「李姓工程顧問業者」）詢問，於九十 六年十月三日至五日，與大京公司之李權明多次以電話接洽 ，由李權明幫忙選定、聯絡另五名可配合評選之專家學者， 約定每名可配合之評選委員代價為一萬元，嗣李權明以電話 告知手抄本中三十五名建議委員名單其中五名專家學者之序 號，且依招標公告之評選委員名單，是「王錦智」、「褚炳 麟」、「黃振東」及「王修文」，另有一名未入選。吳夏萍 以手寫抄錄後，於九十六年十月六日，將名單交予丁○○收 執。然因本件工程案之承辦人謝其謀上簽呈，檢附簽稿會核 單、「委員建議名單」、「公開評選（審）委員名單」，於 九十六年十月五日業經丁○○核閱，市長張瀞分亦於同日批 示完畢，致丁○○未及將吳夏萍於九十六年十月六日以手寫 抄錄評選委員名單圈選為評選委員，但丁○○已因吳夏萍提 供之手寫抄錄評選委員名單，而知悉吳夏萍提供之評選委員 名單人選。該案原預定於九十六月十月中旬公告上網招標， 惟因寬頻管道路線及內容變更（原僅有設計，後改為設計監 造），行政室暫停上網辦理招標作業。原有簽呈及丁○○第 一次圈選評選委員建議名單經謝其謀作廢，並以碎紙機銷毀 。 ㈡嗣於九十六年十一月八日，豐原市公所工務課承辦人黃建龍 再簽准辦理招標作業，移請行政室辦理發包，工務課承辦人 謝其謀於十一月十三日簽請成立評選委員會，遴選內、外聘 評選委員，同樣先透過行政室職員宋瑞國從公共工程委員會 「最有利標標案管理系統」下載一份五倍之三十五名學者專 家「委員建議名單」供秘書丁○○圈選，由於該份「委員建 議名單」之學者專家名單內容，與九十六年九月二十六日第 一次下載由丁○○交予吳夏萍之三十五名學者專家名單內容 完全相同，僅排序不同。丁○○乃圈選吳夏萍於九十六年十 月六日所提供之原來可配合評選的「王錦智」、「吳亦閎」 、「褚炳麟」、「詹次洚」、「黃振東」及「王修文」等六 名專家學者成為十名正、備取外聘評選委員，再由謝其謀電 話詢問十名正、備取外聘評選委員出席參加評選之意願，聘 任為開標之評選委員。丁○○獲豐原市市長張瀞分授權對各 項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底價等權力 ，並已圈選外聘評選委員，且為本件工程之承辦人，明知其 依己○○交付之專家學者名單圈選評選委員，係足以影響採 購公正之違法及不當行為，依政府採購法第四十八條第一項 第二款、第五十條第一項第七款規定，應不進行開標、評選 、議價、決標，惟丁○○為圖利己○○，竟仍照常舉行開標 評選程序。「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程委 託設計監造案」於九十六年十二月十日，辦理第一次開標作 業，己○○以其所經營之鈞達（原雲將）公司投標，並以二 萬元代價，自行洽請大京公司及禾森公司陪標，審查投標資 格時，禾森公司因係原「九十六年度寬頻管道建置計畫委託 設計案」之得標廠商，而喪失監造案投標資格，造成未達三 家以上法定廠商投標而流標。於九十六年十二月二十七日「 九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案」第二次招標 時，己○○以其所經營之鈞達公司投標，僅有一家投標，獲 評選委員評為最高分，使己○○所經營之鈞達公司因而獲得 本件工程之承攬權，嗣於九十六年十二月三十一日由謝其謀 標主持開標、黃建龍會辦、楊博良、謝銘陸記錄，許宏文、 吳中和監辦，己○○所經營之鈞達公司順利以三百五十五萬 九千一百二十五元得標。 ㈢鈞達公司得標後，依契約規定，先行辦理九十六年寬頻管道 建置計畫第二標及第三標工程監造，並依內政部營建署核定 第一標工程修正預算經費及經豐原市公所完成工程發包後， 再辦理第一標監造事宜。因部分預算暫時無法執行，己○○ 粗估其服務費約為二百七十萬元，己○○、吳夏萍乃依約定 於同年十二月三十一日議價確定得標後三至五天，由吳夏萍 陪同己○○赴林和男位於改制前之臺中縣豐原市○○街之住 處交付二十七萬元之工程回扣予林和男。嗣豐原市公所就「 九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監 造案、第二、三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七）」核 算服務費總計三百萬三千九百二十八元（已先支付六十五萬 一千二百六十四元予鈞達公司，餘款二百三十五萬二千六百 六十四元部分，因本案尚在審理中，故尚未支付），己○○ 可獲得之利潤為三百萬三千九百二十八元之一成即三十萬三 百九十二元（小數點以下無條件捨去），是丁○○上開共同 違法圖利行為，計圖利己○○三十萬三百九十二元。 參、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調 查站移送偵查起訴。 理 由 甲、審判範圍之說明： 壹、按刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部 上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。故公訴人認為裁 判上一罪之案件，原審法院認為數罪併罰或部分諭知罪刑、 部分諭知無罪，或公訴人認為數罪併罰之二罪，原審法院認 係裁判上一罪，或公訴人及原審法院認為係數罪併罰之二罪 ，本院認係裁判上一罪關係，因當事人對於原審判決其中一 罪提起上訴，其上訴效力均及於全部（最高法院九十六年度 台上字第五二七八號判決意旨參照）；國家之刑罰權係對於 每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅 有一個，在訴訟法上亦無從分割。故檢察官以實質上一罪或 裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判 ，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而 置其他有關係之部分於不論，此即審判不可分原則。於法院 審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴， 依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，有關係之其他部 分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實 加以審判，而置有關係之其他部分於不論，此即上訴不可分 原則（最高法院一０三年度台非字第三九四號判決意旨參照 ）；法院審判之範圍，係以檢察官起訴之事實為準，在不妨 害起訴事實同一之範圍內，法院應本於職權，認定事實，適 用法律，不受檢察官起訴法條及所主張罪數之拘束，故如檢 察官以數罪併罰起訴，法院審理結果，亦認應成立數罪，固 應予分論併罰，但如認數罪間有裁判上之一罪關係，應從一 重罪論處，即無仍依檢察官之主張，予以併罰之餘地，反之 亦同。又實質上或裁判上一罪之案件，其刑罰權均僅有一個 ，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然 ，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一 部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之 部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而 其全部必受影響者而言，如裁判上一罪或實質上一罪關係者 是（最高法院九十年度台上字第三七五０號判決意旨參照） 。 貳、次按，刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及 其範圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪 （包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪） ，或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷，並 不受起訴主張之拘束，故檢察官就被告全部犯罪嫌疑事實以 可分之數罪起訴者，法院就該全部事實審理結果，亦可能認 定為具有不可分性之一罪，而為合一之判決，於此情形，既 已合併起訴之數罪為一個有罪之判決，其主文自應以合併後 之重罪為一個有罪之宣示為已足，毋庸就被合併論罪部分之 起訴，另為無罪之諭知，否則主文與事實、理由即有互為矛 盾之違誤（最高法院一０一年度台上字第三一六七號判決意 旨參照）。 參、經查： 本案檢察官補充理由書固記載上訴人即被告丁○○（下稱被 告丁○○）所涉起訴書起訴對應第一審判決書犯罪事實四部 分之犯罪事實，係涉犯刑法第一百三十二條第一項洩露國防 以外秘密罪、貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工 程收取回扣罪、同條例第六條第一項第四款對主管事務圖利 罪，並認應予分論併罰云云；又原審法院審理後，雖亦認為 被告丁○○此部分行為，係犯刑法第一百三十二條第一項洩 漏國防以外秘密罪、貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦 公共工程收取回扣罪（並認犯意各別，行為不同，應分論併 罰），並就被告丁○○其中被訴涉犯貪污治罪條例第六條第 一項第四款對主管事務圖利罪部分另行諭知無罪；被告丁○ ○僅就上開有罪部分提起第二審上訴（檢察官並未上訴）各 節，有檢察官起訴書、補充理由書、原審判決書及被告丁○ ○上訴狀各一份在卷可稽。惟本院審理結果，認被告丁○○ 此部分所涉第一審判決書犯罪事實四部分之行為，倘若無收 取回扣之犯意聯絡，所為即不構成檢察官補充理由書其中指 訴之貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程收取回 扣罪，但仍可能構成檢察官補充理由書其餘指訴之貪污治罪 條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，及刑法第一百 三十二條第一項洩露國防以外秘密罪（共二罪，並成立想像 競合犯之裁判上一罪關係）。則依上開理由欄甲、二部分說 明，被告丁○○有關檢察官起訴書起訴對應第一審判決書犯 罪事實四部分之犯罪事實，形式上經本院審認係構成貪污治 罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，及刑法第一 百三十二條第一項洩露國防以外秘密罪共二罪，並成立一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯裁判上一罪關係，自不受檢察 官上開補充理由書記載所犯法條或主張應數罪併罰之拘束。 另原審法院對於被告丁○○經檢察官起訴書起訴對應上開犯 罪事實四部分之犯罪事實，就其中被訴圖利而為諭知無罪判 決部分，本院審理結果既認被告丁○○此部分犯罪事實係屬 裁判上一罪案件（即構成之圖利罪與洩露國防以外秘密罪二 罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯），則因刑罰權僅有一 個，在訴訟法上已無從分割，本乎審判不可分、上訴不可分 之原則（被告丁○○確已就洩漏國防以外秘密罪部分提起上 訴），則圖利罪部分自應視為亦均已上訴，而為上訴效力所 及，並應由本院就此部分之全部事實一併予以判決，尚不得 以被告丁○○此部分被訴圖利而經原審法院諭知無罪判決部 分，形式上未經當事人上訴，即謂已判決確定，置而不論， 先此敘明。 按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對主管事務圖 利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該 行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配， 倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該 特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事 公務之人員就其主管或監督之公用工程事務，明知違背法律 之規定而收取回扣，因而獲得利益者，自應依上開條例第四 條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪之特別規定論處 ，無再論以上開概括規定圖利罪之必要。茲原審法院審理結 果，既認為被告丁○○所涉起訴書起訴對應第一審判決書犯 罪事實四部分之犯罪事實，已該當貪污治罪條例第四條第一 項第三款之經辦公共工程收取回扣罪（此部分並認另構成刑 法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪，二罪分論 併罰），復於判決理由中詳為說明認定：「然查，本判決認 定【被告丁○○】、林和男等二人，就犯罪事實四、五部分 之犯行，既已認【被告丁○○】、林和男二人，已符合貪污 治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程時，以上開方法 圖利被告己○○、吳夏萍，旨在向被告己○○、吳夏萍索取 工程回扣款，並已取得回扣，因而認其係犯上揭經辦公用工 程收取回扣罪，揆之前開說明，自不再適用同法第六條第一 項第四款之圖利罪」（見原審判決書第三七三頁）。則依前 說明，原審法院就被告丁○○上開同一被訴事實（即對應第 一審判決書犯罪事實四部分），依特別規定優於一般規定之 法條競合原則，就被告丁○○違反貪污治罪條例部分，僅須 於原判決主文依貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公 用工程收取回扣罪及經辦公共工程收取回扣未遂罪分別處斷 即可，而不再論以概括規定之貪污治罪條例第六條第一項第 四款之對主管事務圖利罪，並就有關此部分法規競合擇一適 用之情形於判決理由內加以說明為已足。詎原審法院竟因檢 察官以圖利罪與論罪之經辦公用工程收取回扣罪及經辦公共 工程收取回扣未遂罪部分，係以數罪併罰起訴，乃對被告丁 ○○其被訴圖利部分另為無罪之判決，並於判決主文欄內為 該無罪諭知（原審判決主文欄第三項），參諸上開理由欄甲 、二部分說明，自屬贅餘，且有主文與事實、理由互相矛盾 之違誤（按依原判決此部分認定之犯罪事實，被告丁○○上 開被訴圖利部分，並非無罪，僅係因特別規定優於一般規定 之法條競合原則，而應優先適用經辦公用工程收取回扣罪或 經辦公共工程收取回扣未遂罪等特別規定）。又此部分形式 上縱未經當事人上訴，有判決確定形式，但亦不生確定判決 之效力，附此指明。 肆、綜上及第一、二、三審判決書，可知本件原審判決被告丁○ ○犯罪事實一、二、三、四、五部分有罪。其中犯罪事實二 、三部分原審判決認定有罪，本院上訴審（九十九年度上訴 字第二一一三號）撤銷改判被告丁○○此部分無罪，檢察官 未上訴而告確定。又其中犯罪事實五部分原審判決認定有罪 ，本院更二審（一０二年度上更(二)字第七八號）撤銷改判 被告丁○○此部分無罪，檢察官提起上訴後，經最高法院以 一０五年度台上字第一六八九號判決上訴駁回而告確定。另 犯罪事實四部分，原審法院另判處「被告丁○○涉嫌貪污治 罪條例第六條第一項第四款公務員圖利罪部分，無罪（非不 另為無罪之諭知）」；然此部分原審法院業已判處被告丁○ ○涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪、貪 污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪（犯 罪事實四），則原審法院既已就【同一犯罪事實】判處罪刑 ，其另於主文欄、理由欄行獨立諭知此部分（即圖利罪部分 ）無罪，檢察官雖未就此無罪部分上訴，但同一犯罪事實業 經被告丁○○提起上訴，故此部分「原審無罪判決」不生確 定判決之效力，前已敘及，則被告丁○○就同一犯罪事實（ 犯罪事實四部分），涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款 公務員圖利罪部分經原審判決無罪部分，為上訴效力所及。 故被告丁○○經第一審、上訴審、更一審、更二審、更三審 判處有罪，並經最高法院第四次撤銷發回本院更審部分，為 原審判決犯罪事實一、四部分。 乙、有罪部分： 壹、證據能力之說明： 按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美 法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審 判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性 」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述， 為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主 要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異 之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘 記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言 ）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指 其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀 察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而 言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外 力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害 人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般 供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件 ，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事 實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同 之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情 形（最高法院九十六年度台上字第四三六五號判決意旨參照 ）。查證人己○○、吳夏萍於警詢中關於本案主要事實部分 之陳述，雖有部分與原審審理時不符，或過於簡略，或改稱 忘記而陳稱以警詢筆錄為準等情形（詳下述），然證人己○ ○、吳夏萍於警詢時之陳述，甚為詳細明確且與卷證資料相 符，反觀證人己○○、吳夏萍於審判中之陳述，因距離案發 已有相當時日，而大部分均陳稱已忘記應以警詢筆錄為準， 或過於簡略，或與原審審理時不符等情，故以陳述時之狀況 而言，證人己○○、吳夏萍於警詢時之陳述顯具有可信性； 又證人己○○、吳夏萍於警詢時之陳述，乃證明被告丁○○ 本案犯罪事實所必要，故應認證人己○○、吳夏萍於警詢時 之陳述，具有證據能力。故被告丁○○及其辯護人主張證人 己○○、吳夏萍於警詢時之陳述無證據能力云云（見本院更 三審卷一第一○六頁，卷四第一四五頁），即無可採。 按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。又按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均 容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人 於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。 蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。 經查：本判決所引用之其他證據，檢察官、被告丁○○及其 辯護人均同意有證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議 （見本院更四審卷一第二四四至第二七四頁），本院審酌各 該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與 本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之 情形，應認均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告丁○○矢口否認有何洩漏國防以外機密罪、圖利等 之行為，辯稱：本案係己○○、吳夏萍彼此配合虛構不實情 節誣指，其並無依己○○、吳夏萍提供之名單勾選評選委員 云云。惟查： 一、關於犯罪事實一部分： ㈠證人己○○即雲將（鈞達）公司實際負責人於九十五年八月 間主動與共犯林和男認識，兩人熟識後，共犯林和男與證人 己○○謀議，運作內定由證人己○○得標「九十五年度寬頻 管道工程設計、監造案」，證人己○○同意支付決標價一成 作為工程回扣；又於九十五年九月間，豐原市公所工務課承 辦人劉怡珍及主辦人黃建龍計畫簽辦「九十五年度寬頻管道 工程設計、監造案」公開招標作業，證人己○○為使其工程 招標資訊優先於其他廠商，即開始命其公司內之工程師張公 僕撰寫規劃設計案內容之服務建議書之事實，有下列證據可 資證明： 1.證人己○○於原審九十九年一月十二日審理時到庭證稱：因 為時間很久，且其當時有三件案件在進行，內容如警詢所述 ，九十五年度寬頻工程設計案其利用企劃書之機會接觸到林 和男，林和男說要拿一成的回扣，大致如警詢時所述等語（ 見原審卷(二)第六八至六九頁）。而觀之證人己○○於九十 八年三月二十七日偵查中亦證稱：其於同日警詢時所述「我 於九十五年六、七月間，得知豐原市公所獲營建署核撥九十 五年度寬頻管道建置工程經費（約新臺幣六千萬元），乃於 九十五年八月間找臺中縣政府關係良好之有力人士林和男洽 商，能否合作讓我得到豐原市九十五年度寬頻管道建置工程 委託設計監造案，可以利用該案佔大部分經費之四吋ＨＤＰ Ｅ管材進行綁標，當時林和男要求我必須給予工程設計監造 得標價一成及工程發包營造商決標價一成，作為工程回扣， 同時向我表示該工程回扣要用來打點豐原市公所及豐原市代 表會之上級人員，而他會負責讓我順利得到該寬頻管道設計 監造案，最後，我與林和男達成協議，由我負責支付工程設 計監造得標價一成及工程發包營造商決標價一成，做為工程 回扣，林和男應允協助我順利取得該寬頻管道設計監造案」 、「我持專家學者名單給林和男運作成該設計監造案評審委 員前，即同意支付每名專家學者二萬元為代價，以讓該等專 家學者在擔任評審委員時，能夠評選較高的分數，使太初事 務所能夠順利得標。此交付專家學者每人各二萬元之相關事 宜，係由同居人吳夏萍出面與蔡元鴻接觸、處理」、「約於 九十五年十一月間，該兩寬頻管道建置設計監造案召開評選 會議，【決標確定由太初事務所得標，約二、三天後，林和 男直接打電話給我，要我依約定支付該筆一成工程回扣，約 四十三萬元】，但林和男告訴我，他不再管此寬頻工程案， 要我將該筆工程回扣直接交給豐原市代表會人員熊文邦」等 內容，均實在等語綦詳〔見九十八年度偵字第四八一五號卷 （下稱偵卷）(三)第一０三至一０五、九一頁反面至九二頁 〕。證人己○○另於同日偵查中同時證稱：其會找林和男是 因為外面的同行告訴其，林和男與臺中縣政府、豐原市公所 的高層人員關係不錯，所以其才禮貌性的拜訪，他也知道其 在這個行業做很久，所以考慮先跟其合作看看，之後其才告 訴林和男，對於本案的設計監造很熟悉，後來就開始合作本 件的綁標等語明確（見偵卷(三)第一０三至一０四頁）。 2.證人吳夏萍於原審九十九年二月二十三日審理時具結證稱： 其怕會講不清楚，還是以當時檢調之記錄為主，己○○跟其 講說豐原市公所九十五年度的寬頻其公司可以去標，他已經 講好了，所以就要其公司的員工做好服務建議書，投標的資 料準備好，後來己○○說委員的部分，他也已經處理好了， 所以叫其等加強服務建議書的內容等語明確（見原審卷(二) 第二六四頁反面）。參酌證人吳夏萍於九十八年五月一日偵 查中係證稱：其於九十八年四月三十日警詢時所稱「我記得 約在九十五年八、九月間，我協助己○○對外開拓、招攬工 程業務，己○○告訴我，他與豐原市公所之有力人士（即林 和男、熊文邦等人）已達成協議，並表示他將透過林和男等 人順利拿到豐原市公所發包之九十五年度寬頻管道建置工程 設計監造案，己○○隨即要求我指示本公司員工張公僕加強 充實投標豐原市公所九十五年度寬頻管道建置工程設計監造 案之服務建議書，並聯繫太初事務所技師蔡元鴻，要求其提 供四名好配合之工程專家學者名單，讓己○○交給林和男在 豐原市公所內運作擔任該設計監造案之評審委員」等內容， 均實在等語綦詳（見偵卷(四)第一五０、一三二頁反面至一 三三頁）。 3.證人張公僕即雲將公司之工程師於九十八年三月五日偵查中 具結證稱：我可以確定己○○在本委託設計監造案公告招標 前一段時間，就已經知道這個案子要招標，我依照己○○的 指示一邊蒐集相關資料即開始著手撰寫服務建議書，因為己 ○○並沒有明確告訴我是豐原市公所的寬頻管道案件，所以 等到本委託設計監造案於九十五年九月二十六日公告招標後 ，我再將相關豐原市○○○路段、工期及預算等部分撰寫進 去，並以太初事務所之名義製作服務建議書，我大約於收件 期限前完成服務建議書的製作並送件，本委託設計監造案於 第一次開標時因參與投標的廠商家數不足而流標…調查站所 提供之前述測量平面圖是己○○於八、九月間交給我的，是 己○○委託測量公司所測量繪製的，至於是哪家測量公司， 要問己○○才清楚，己○○提供該等測量平面圖之電子圖檔 光碟給我，要我將該等測量平面圖納入委託設計監造服務建 議書中等語明確（見偵卷(二)第八五至八七頁）。 4.證人賴津左即雲將公司之監造工程師於九十八年三月二日偵 查中具結證稱：「雲將（鈞達）工程顧問公司老闆己○○確 實向蔡元鴻技師借用其所有的『太初事務所』牌照，於九十 五年十一月二十一日得標承作臺中縣政府豐原市公所『九十 五年度寬頻管道建置計畫－豐原市○○路、大明路等七案工 程』委託設計、監造案。同時，該兩項寬頻管道建置工程之 委託設計監造案，是由我雲將工程顧問公司自行執行設計及 監造。…就我九十五年八、九月間，在雲將工程顧問公司上 班的所見所聞可知，老闆己○○早已於公開招標前，得知該 工程案招標訊息及資料，並於八、九月間展開期前作業。又 當時張公僕忙於書寫服務建議書，照常理推斷，應該即是忙 於製作前述豐原市公所發包『九十五年度寬頻管道建置計畫 （Ｂ）類－豐原市○○路等七案工程』之服務建議書。不過 ，我並未在九十五年七至九月間，參與任何本服務建議書相 關內容設計之期前作業。…九十五年十、十一月間，豐原市 公所分別進行二次該二件寬頻工程委託設計監造案之招標評 選工作，雲將工程顧問公司係由張公僕參加豐原市公所發包 該兩件寬頻工程委託設計監造案之招標評選工作並進行簡報 」等語甚明（見偵卷(一)第一五七、一五八、一六○、一六 一頁）。 5.證人黃佑全即雲將公司之監造助理工程師於九十八年三月五 日偵查中具結證稱：雲將工程顧問公司曾借用太初工程顧問 公司、國立工程顧問公司、任盈工程顧問公司、禾森工程顧 問公司、詠岑工程顧問公司、連鼎工程顧問公司、華韋工程 顧問公司及宏信工程顧問公司等之名義參與公共工程投標。 …豐原市公所案卷資料有關『九十五年度寬頻管道建置計畫 （Ｂ）類－豐原市○○路等七案工程』由太初事務所之委託 設計監造服務建議書，是由當時仍任職於雲將（鈞達）公司 的張公僕負責製作。我記得我在九十五年九月中旬到職時， 即看到張公僕正忙於製作此份豐原市○○○道建置工程服務 建議書，而且在電腦檔案中也發現此類製作資料，因此，該 服務建議書是在九十五年九月二十六日豐原市公所公告招標 資料之前即已開始製作等語無訛（見偵卷(二)第九四至九六 頁）。 6.此外，並有九十五年七月二十五日豐原市公所工務課業務黃 建龍簽辦單（豐市工字第二二七二三號）、九十五年八月二 十八日豐原市公所工務課簽文寬頻工程設計招標作業（00 00000000）在卷可憑。綜上所述，可知共犯林和男 確有與證人己○○謀議，運作內定由證人己○○得標「九十 五年度寬頻管道工程設計、監造案」，且證人己○○同意支 付決標價一成作為工程回扣甚明。 7.至於起訴及原審認定：於九十五年九月間，在「九十五年度 寬頻管道工程設計、監造案」公開招標作業前，被告丁○○ 交付該寬頻工程計畫施工路段、經費預算及招標方式等資料 給共犯林和男，共犯林和男再將之提供予證人己○○，使證 人己○○之工程招標資訊優先於其他廠商，得以事先佈署投 資丈量現場，撰寫規劃設計案內容，充實服務建議書云云， 然由證人張公僕、賴津左、黃佑全上開偵查中證言，可知證 人張公僕雖有提早進行豐原市九十五年度寬頻管道建置工程 之服務建議書之情事，但並未敘明服務建議書係依據上開施 工路段、經費預算及招標方式等資料所製作，且依證人己○ ○前述之證言，可知其並未自共犯林和男處，取得該寬頻工 程計畫施工路段、經費預算及招標方式等資料。是證人己○ ○雖有取得上開資料，但有可能係透過其他管道取得，是原 審此部分認定，尚非依據案存證據所為之認定，應有誤會。 ㈡共犯林和男為讓證人己○○順利得標，要求證人己○○提供 四名可配合評選之專家學者名單，供其轉交被告丁○○遴選 為外聘評選委員，並由證人己○○指示證人吳夏萍處理此部 分相關事宜，證人吳夏萍乃透過土木結構技師即證人蔡元鴻 ，允以支付每名評選委員二萬元為代價，洽請證人蔡元鴻提 供可配合評選讓證人己○○得標之評選委員，證人蔡元鴻遂 提供「吳亦閎、呂東苗、張志超及粘怡鈞」等四名專家學者 名單予證人吳夏萍，證人吳夏萍將該名單攜回雲將公司再以 電腦繕打完整資料後，於九十五年九月四日傳真予證人蔡元 鴻確認無誤後，再將之交給證人己○○；後於九十五年九月 間，證人己○○將該四名專家學者名單交予共犯林和男之事 實，有下列證據可資證明： 1.證人己○○於原審九十九年一月十二日審理中具結證稱：林 和男要其提出四名可以配合評選的專家學者名單，這四名評 選委員名單不記得，要以警詢筆錄為主，九十五年度寬頻管 道工程設計案，是找蔡元鴻幫其去找到這四名評選委員，其 是名單取得後就直接交出去，所以現在沒有印象，但警詢時 其有提出相關的資料，所以要以警詢為主，把名單交出之後 ，這些人有成為評選委員，其是借太初事務所為投標廠商， 太初事務所後來有順利得標等語明確（見原審卷(二)第六九 頁反面至七０頁）。而觀之證人己○○於九十八年三月二十 七日偵查中係證稱：其於同日警詢時所述「為了讓我能順利 取得豐原市○○○○路等七案工程委託設計監造案，九十五 年八月間，我特別花費五、六萬元，僱用測量公司人員測量 及繪製工地現場平面圖，以充實服務建議書內容，另外，林 和男要求我提供好配合之四名專家學者名單，讓他在豐原市 公所內運作，擔任該監造設計案之評審委員，另一方面，林 和男也找三名好配合之學者專家擔任評審委員，我依照林和 男的要求，洽請『太初事務所』技師蔡元鴻提供好配合之四 名工程專家學者名單，蔡元鴻依約交出四名好配合的工程專 家學者名單交給我的同居人吳夏萍，我再持該四名工程專家 名單交予林和男，由林和男在豐原市公所內運作成為該設計 監造案之評審委員」之內容，均實在等語綦詳（見偵卷(三) 第一０四、九二頁）。至於證人己○○雖於原審審理時證述 ：上開名單是在豐原市公所秘書室即丁○○之辦公室交給丁 ○○，交名單時，丁○○說他了解云云（見原審卷(二)第六 九頁反面）；然審之證人己○○於九十八年三月二十七日警 詢時即已證稱：其持該四名工程專家名單交予林和男等語（ 見偵卷(三)第九二頁），且其於原審一再證稱：因為時間距 離很久，應以警詢時為主等語，則其於原審審理中有關此部 分之陳述，核與其於警詢時陳述相反，可認為係記憶上之誤 失，況證人吳夏萍於原審九十九年二月二十三日審理時亦證 稱：其把名單交給己○○，由己○○交給林和男等語明確（ 見原審卷(二)第二六五頁反面），可見證人吳夏萍此部分證 述亦與證人己○○上開於警詢時、偵查中之證述內容相符， 是應認證人己○○係將該四名專家學者名單交予被告林和男 無訛。 2.證人吳夏萍於本院更三審一０六年十一月二十二日審理時到 庭證稱：當初在警詢、偵查中所述，是印象最深刻的時候， 當時講的都是實在的等語無訛（見本院更三審卷(三)第一０ 七頁）；且觀之證人吳夏萍於九十八年五月一日偵查中亦證 稱：其於九十八年四月三十日警詢時所述「約於九十五年九 月間，豐原市公所辦理之寬頻管道建置工程設計監造案發包 前，我本人前往『太初事務所』找蔡元鴻技師，告知己○○ 已與豐原市公所方面有力人士達成協議，可以順利取得豐原 市公所九十五年度所發包之寬頻管道建置工程設計監造案， 並計畫使用『太初事務所』之名義參加投標，為順利得標， 請蔡元鴻技師能夠提供四名有關寬頻管道方面之好配合專家 學者名單運作成為該監造設計案之評審委員，『太初事務所 』順利得標。蔡元鴻答應出借『太初事務所』之牌照，並依 照往例支付工程決標價之二成（含稅）作為借牌費，另外， 蔡元鴻也答應會找好四名好配合之專家學者名單。過了幾天 後，我再度前往『太初事務所』找蔡元鴻技師，蔡元鴻當場 以手寫方式提供四名好配合專家學者名單給我，我當場詢問 各專家學者之現職資料並記載在該張名單內，我將該名單攜 回公司以電腦繕打完整資料後，傳真予蔡元鴻技師做最後的 確認，確認無誤後始交給己○○轉交林和男等人運作成為該 案之評選委員」之內容，均實在等語綦詳（見偵卷(四)第一 三三、一五一至一五二頁）。 3.證人蔡元鴻於九十八年三月四日偵查中具結證稱：「約於九 十五年八、九月（詳細日期已忘，即在九十五年九月二十六 日公告招標之前），雲將公司老闆己○○指示其妻吳夏萍至 我位於臺中市○區○○○街○○○○號的『太初事務所』來 找我，吳夏萍向我表示，雲將公司打算以太初事務所名義投 標豐原市公所九十五年度寬頻工程設計監造案，該工程可獲 得三百餘萬元之設計服務費，要我提供四名熟識、好配合的 特定工程專業人員名單給他，他們將會在豐原市公所內運作 ，安排這四位工程專業人員擔任豐原市公所九十五年度寬頻 工程設計監造案的外聘評選委員，同時允諾給予每位評選委 員新臺幣二萬元的報酬作為代價，我當場允諾並以手稿寫下 『吳亦閎、呂東苗、張志超及粘怡鈞』等四人的名單給吳夏 萍。幾天後（詳細時間已忘）約在決標之前，我再分別以電 話告知吳亦閎、呂東苗、張志超及粘怡鈞等四人，告訴其可 能會擔任豐原市公所九十五年度寬頻工程設計監造案外聘評 選委員，到時候我太初事務所會參加投標，再請他們在評選 評分時多予協助讓太初事務所順利得標，吳亦閎、呂東苗、 張志超及粘怡鈞等四人均在電話中向我表示『知道了』，示 意會配合」等語明確（見偵卷(一)第二二一、二二二頁）。 證人吳夏萍於九十八年五月一日偵查中證稱：其於九十八年 四月三十日警詢時所稱之「該九十五年度豐原市公所發包之 寬頻管道建置工程設計監造案第一次開標前，我特別再請蔡 元鴻拜託事先安排好的評選委員吳亦閎、呂東苗、張志超、 粘怡鈞等四人，能於決標評選時評選『太初事務所』獲得高 分，蔡元鴻也有配合再次向該四名評選委員一一拜託，惟該 案第一次開標因參與投標廠商家數不足三家而流標」之內容 ，均實在等語甚明（見偵卷(四)第一五三、一三四頁）。 4.再依卷內所扣案之「九十八年二月十二日太初事務所蔡元鴻 扣押物編號二－肆－一：己○○公共工程設計案－豐原休閒 農場張志超等四人名單影本」一頁（見偵卷(四)第一四０頁 ），該份資料之左上角載有相關傳真時間：「00－00－ 0000（ＭＯＮ）１４：３９」，而其內容載有「豐原休 閒農場」、「張志超」、「吳亦閎」、「呂東苗」、「粘宜 鈞」及「２００００．００」等文字。而該份資料之意義為 何，業據證人吳夏萍於九十八年五月一日偵查中證述：其於 九十八年四月三十日警詢時所證述之「該張資料確實是我前 述傳真予蔡元鴻之專家學者確認名單，該張資料內容所載之 『豐原休閒農場』即是豐原市公所九十五年度寬頻工程設計 監造案之代號，『張志超、吳亦閎、呂東苗、粘宜鈞』等人 即是蔡元鴻提供給我們做為豐原市公所九十五年度寬頻工程 設計監造案之評選委員名單，另註記『２００００．００』 代表我與己○○願意支付每名評選委員各二萬元作為配合評 選的代價。我傳真該張資料的目的，是為了再次向蔡元鴻確 認張志超等四名專家學者是否能夠出席擔任評選委員，另外 ，也再次向蔡元鴻確認，我與己○○願意支付名單上每位評 選委員每人二萬元作為各該委員將來配合讓『太初事務所』 順利得標之代價」之內容，均實在等語綦詳（見偵卷(四)第 一五二至一五三、一三三頁正反面）。且證人吳夏萍又於原 審九十九年二月二十三日審理時到庭具結證稱：其怕會講不 清楚，還是以當時檢調的紀錄為主；那時己○○跟其講要去 找委員，所以其去找太初事務所蔡元鴻協助找評選委員，找 了四個人，印象中那四個人的名字為：吳亦閎、呂東苗、張 志超、粘宜鈞，找完之後我就把名單交給己○○，由己○○ 轉交給林和男，後來這四個人當中，吳亦閎、張志超，另外 一個是呂東苗還是粘宜鈞，有成為評選委員，那時是借用太 初事務所的名義，後來有得標，評選為第一名等語明確（見 原審卷(二)第二六四頁反面至二六六頁）。 5.證人己○○、吳夏萍、蔡元鴻三人之上開證述，彼此相符且 無矛盾之處，復核與扣案之「九十八年二月十二日太初事務 所蔡元鴻扣押物編號二－肆－一：己○○公共工程設計案－ 豐原休閒農場張志超等四人名單影本」一頁（見偵卷(四)第 一四０頁）一致，此部分事實亦足以確信。 6.至於證人吳夏萍於扣案之「九十八年二月十二日太初事務所 蔡元鴻扣押物編號二－肆－一：己○○公共工程設計案－豐 原休閒農場張志超等四人名單影本」上，雖將「粘怡鈞」誤 書為「粘宜鈞」（見偵卷(四)第一四０頁）；然證人蔡元鴻 業於九十八年三月四日警詢時、偵查中均證稱：此次提供吳 夏萍之其中一位評選委員的名字為「粘怡鈞」，吳夏萍係誤 繕為「粘宜鈞」等語明確（見偵卷(一)第一七四頁反面、二 二七頁），並有「粘怡鈞」之戶役政連結作業系統個人基本 資料、粘怡鈞建築師事務所網頁資料、逢甲大學評學校網資 料在卷足憑（見本院更三審卷(三)第一三一至一三四頁）； 且證人吳夏萍亦於本院更三審一０六年十一月二十二日審理 時到庭證稱：「（問：關於「粘宜鈞」中間的字是「宜」還 是「怡」，妳知道嗎？這個人名字妳是怎麼確定的？）剛才 那四個人的名單，是『太初土木工程』蔡元鴻之前常配合的 委員，我是不知道正確的名字是要怎麼寫，但我都是這樣寫 ，他就知道是誰了」等語無訛（見本院更三審卷(三)第一０ 九頁反面），足見扣案之「九十八年二月十二日太初事務所 蔡元鴻扣押物編號二－肆－一：己○○公共工程設計案－豐 原休閒農場張志超等四人名單影本」上之「粘宜鈞」，確應 為「粘怡鈞」之誤繕，併此敘明。 ㈢上開設計、監造案承辦人劉怡珍於九十五年九月十九日上簽 ，被告丁○○於九十五年九月二十一日遴選內、外聘評選委 員後，九十五年十月十七日辦理第一次招標，僅太初事務所 及信創工程顧問公司等二家投標，未達法定三家廠商而流標 ；復於九十五年十月二十三日，豐原市公所承辦人劉怡珍簽 辦第二次招標之內、外聘委員遴選作業公文，請示是否延用 原內、外聘評選委員，在該簽文中，政風室主任祁邦隆雖簽 註應依公共工程委員會九十五年八月三十一日函示，須經由 該會建置之「最有利標標案管理系統」中電腦篩選外聘評選 委員建議名單等意見，惟被告丁○○簽註「擬依原簽評選委 員辦理」，經證人張瀞分即豐原市長批示核可，被告丁○○ 並依證人己○○、吳夏萍所交付之四名已獲遴選為評選委員 之專家學者名單加以勾選為外聘評選委員之事實，有下列證 據可資證明： 1.豐原市公所相關工程方面之處理，豐原市長即證人張瀞分均 委由被告丁○○處理，故該所九十五年至九十七年寬頻設計 監造案之評選委員決定，均由被告丁○○決定，被告丁○○ 決定後，會先將名單彌封，先送主任秘書，再轉呈證人張瀞 分，而證人張瀞分因認被告丁○○決定就好，故於審核時不 會再拆封等情，業據證人張瀞分於九十八年八月四日偵查中 具結證述明確（見偵卷(九)第七五至七七頁）。被告丁○○ 對此部分亦不爭執（見偵卷(七)第四八頁反面、五二頁反面 ）。又最後評選名單係由被告丁○○遴選一節，另據證人戊 ○○即工務課長於原審九十九年四月九日審理時具結證稱： 是由課內提供名單，最後應該是丁○○勾選等語（見原審卷 (三)第四九頁反面至五０頁）。又證人庚○○即公用課長於 原審九十九年四月九日審理時具結證稱：名單是由市長選任 一個人去勾選，是丁○○勾選的等語（見原審卷(三)第五一 頁反面）。核與九十五年九月十九日（九十五年九月二十一 日批核完畢）豐原市公所工務課劉怡珍內簽（000000 0000）簽請辦理上開工程成立評選委員小組，而該簽呈 經層層轉呈後，經被告丁○○在該簽呈所附「公開評選（審 ）名單」上遴選「所內委員」四名、外聘委員七名、備取二 名，被告丁○○並在「公開評選（審）名單」上蓋上「秘書 丁○○」章共七處（別無其他人之印文或簽名）；另九十五 年十月二十日豐原市公所工務課劉怡珍第二次就上開工程內 簽（0000000000）「請示：有關第二次招標成立 評選委員，評選委員名單是否依據原簽呈辦理，抑或重新指 派」。政風室主任祁邦隆雖簽註應依公共工程委員會九十五 年八月三十一日函示，須經由該會建置之「最有利標標案管 理系統」中電腦篩選外聘評選委員建議名單等意見，惟被告 丁○○簽註「擬依原簽評選委員辦理」，經豐原市長即證人 張瀞分批示核可乙情相符（見九十八年度聲搜字第十六號卷 第一七一至一七三頁）。足見關於評選委員之遴選，證人張 瀞分已全權交由被告丁○○處理，被告丁○○遴選彌封後之 評選委員名單，證人張瀞分不會拆封查看，堪以認定。 2.另上開證人己○○交付予證人林和男之四名專家學者名單之 吳亦閎、呂東苗、張志超、粘怡鈞四人，均亦確實成為七名 外聘評選委員之四名，其中吳亦閎、呂東苗、張志超有於九 十五年十一月三日開標評選會議出席等情，此有九十五年十 月十七日臺中縣豐原市公所投標（資格審查）紀錄表、九十 五年九月十九日豐原市公所工務課劉怡珍內簽（00000 00000）及所附「公開評選（審）名單（按：丁○○遴 選）」、九十五年十月二十日豐原市公所工務課劉怡珍內簽 （0000000000）、臺中縣豐原市公所工作小組書 面初評紀錄表（案號：九五Ａ八）、九十五年十一月三日臺 中縣豐原市公所「九十五年度寬頻管道建置計畫」（Ｂ）類 ─豐原市○○路○○○○○○○○○○○○○○號：九五Ａ 八）記錄表、九十五年十一月三日豐原市公所秘書室謝銘陸 內簽文（0000000000）在卷可憑（見偵卷(一)第 二０四至二一三頁，他卷(二)第三０至三一頁，九十八年度 聲搜字第十六號卷第六三至六五、一七一至一七三頁），亦 經被告丁○○供述明確（見偵卷(七)第五十頁反面、五一頁 反面），是此部分事實亦足認定。 3.被告丁○○於九十八年七月二日警詢時供述：「該案於九十 五年十月二十四日公告第二次招標，九十五年十一月二日辦 理第二次開標前，劉怡珍於九十五年十月二十日簽請成立評 選委員，並檢附其於九十五年九月十九日簽呈及密封之『評 選委員會專家學者建議名單資料庫』等文件，該簽呈經我批 核及簽註『擬依原簽評選委會辦理」意見，由市長張瀞分核 可後，由公文收發將該簽呈及相關附表呈送給我進行勾選， 共核定所內委員工務課長戊○○、公用課長庚○○、技士黃 敏州及社會課長甲○○四人，外聘委員吳亦閎、呂東苗、李 清祥、林秀雄、邱金印、張志超、粘怡鈞七人，備取外聘委 員吳朝景、黃豐明二人」等語（見偵卷(七)第五十頁反面） ，被告丁○○此部分之供述核與前揭書證相符。該次招標案 正取之外聘評選委員為七名，其中有四名評選委員即吳亦閎 、呂東苗、張志超、粘怡鈞，核與證人己○○交與共犯林和 男之專家學者名單完全相符，足認被告丁○○確實是依證人 己○○、吳夏萍所交付之四名已獲遴選為評選委員之專家學 者名單加以勾選為外聘評選委員，是由此亦可認定該名單確 係由共犯林和男轉交予豐原市公所負責工程發包作業之被告 丁○○，被告丁○○再將之遴選成為正取評選委員無訛。 ⒋至於被告丁○○辯稱依據臺中縣政府九十五年六月二十日府 工工字第0950l63605號函所附法務部研編之「縣市政府最有 利標決標案件執行情形檢討分析專報」，其中提到採購評選 委員「可能因採購機關（散布於北、中、南、東部）路途遙 遠，無意願加入評選小組，久之形成專家、學者區域化問題 ，連帶產生投標廠商可能洞悉機關外聘委員名單……」，故 其就本件工程全部外聘委員均與臺中地區之公共工程有關， 非無可能部分評選委員遭參與投標之廠商命中，縱有部分委 員與己○○、吳夏萍猜測之專家學者名單相同，不能倒果為 因推論謂丁○○係依己○○、吳夏萍所提供名單圈選評選委 員云云。經查，被告丁○○自承其係自全國一百多名委員名 單圈選出七名外聘委員（見本院重上更三卷一第一六四頁背 面、第一八九至一九二頁，卷四第一九六頁正、背面）。但 被告丁○○於一百多名委員名單中，恰圈選與己○○、吳夏 萍提出之四名評選委員名單相同之組合機率，以有利被告之 方式計算，以由全國一百名委員中選出相同四人組合之機率 僅為1/3,921,225【計算式：C（100,4）= 3,921,225】。縱 一百名委員名單中僅有十名係與臺中地區之公共工程有關， 被告丁○○於十名委員名單中，恰圈選與己○○、吳夏萍提 出之四人名單相同之組合機率，仍為1/210【計算式：C（ 10,4）=210】。如另參以被告丁○○於犯罪事實四部分，自 公共工程委員會「最有利標標案管理系統」列印出三十五名 土木類候選專家學者中，圈選與吳夏萍提供之六人名單相同 之組合機率為1/1,623,160【計算式：C(35,6)=1,623,160】 。被告丁○○於低於一百六十萬分之一或二百分之一的機率 下，卻均圈選出與己○○、吳夏萍提出之委員名單相同之組 合，實違一般人之經驗法則。因此，在上述極低之機率下， 被告丁○○此部分之辯解要難憑採。 ㈣之後，證人吳夏萍請證人蔡元鴻轉知吳亦閎、呂東苗、張志 超等三人，務必出席第二次開標之評選會議，讓太初事務所 獲評選為最高分第一名得標，故其等三人受豐原市公所劉怡 珍電話詢問出席意願時，均同意擔任第二次開標之外聘評選 委員；九十五年十一月三日辦理第二次開標評選會議，吳亦 閎、呂東苗、張志超等依約定出席評選會議，該次有宏典工 程顧問有限公司、信創工程顧問有限公司及太初事務所等三 家廠商參與投標，證人蔡元鴻特別參加評選會議，【使到場 之吳亦閎等三名外聘評選委員看見蔡元鴻之方式，提醒其等 配合評選太初事務所最高分】，評選結果豐原市公所三名內 部評選委員及證人吳亦閎等三名外聘評選委員，均評選太初 事務所最高分以第一名，最後由證人己○○所借牌之太初事 務所獲評選為最高分，並於同年月十三日辦理議價手續，於 同年月十七日以四百三十五萬五千四百元決標之事實，有下 列證據可資證明： 1.證人蔡元鴻於九十八年三月四日偵查中具結證稱：該工程案 於九十五年十月間進行第一次開標，開標前我再依吳夏萍的 要求，打電話給獲聘為評選委員的吳亦閎、呂東苗、張志超 、粘怡鈞等四人，再次向他們拜託希望太初事務所能夠在評 選審查會時獲得較好的評選而得標，該案辦理第一次開標於 豐原市公所人員所組成之初評審查委員會進行審查時，因只 有二家廠商投標而宣布流標，吳夏萍再次來電告訴我流標狀 況，會擇日再公告決標進行評選，吳夏萍並要我再次拜託吳 亦閎等四名評選委員能夠繼續在下次決標評選時給予好的評 選評分。九十五年十一月間該案進行第二次開標，吳亦閎、 呂東苗、張志超等三人到場擔任外聘評選委員（粘怡鈞未到 場），我也有到場參加該服務建議書說明會，吳亦閎、呂東 苗、張志超等三人均有看到我在場，雖然我現場沒有再次向 吳亦閎等評選委員拜託，但是他們知道會多給予協助評選， 最後順利由雲將公司己○○借用我太初事務所名義得標等語 明確（見偵卷(一)第二二一至二二二頁）。而依照經驗法則 ，吳亦閎、呂東苗、張志超等三人事前既應允蔡元鴻配合評 選，又於到場時看到蔡元鴻也在場，蔡元鴻到場一事當可提 醒吳亦閎、呂東苗、張志超等三人配合評選無疑。 2.證人吳夏萍於九十八年五月一日偵查中證稱：其於九十八年 四月三十日警詢時證稱「九十五年度豐原市公所發包之寬頻 管道建置工程設計監造案第一次開標前，我特別再請蔡元鴻 拜託事先安排好的評選委員吳亦閎、呂東苗、張志超、粘怡 鈞等四人，能於決標評選時評選太初事務所獲得高分，蔡元 鴻也有配合再次向該四名評選委員一一拜託，惟該案第一次 開標因參與投標廠商家數不足三家而流標。該案辦理第二次 開標作業前，我同樣再請蔡元鴻向吳亦閎等四名評選委員拜 託繼續在該案第二次開標作業評選時，給予太初事務所高分 ，並請蔡元鴻技師親自出席該次決標評選會議。該案第二次 開標當日，我陪同蔡元鴻技師、員工張公僕出席開標評選會 議，據蔡元鴻告訴我，當天只有吳亦閎、呂東苗、張志超等 三名評選委員出席評選會議，最後，太初事務所獲評為第一 高分，順利得標承作該設計監造案」之內容，均實在等語綦 詳（見偵卷(四)第一五三、一三四頁）。觀之證人蔡元鴻、 吳夏萍上開證述內容互核相符，其二人已清楚證述關於第一 次流標，第二次再依第一次開標之決議，給予太初事務所最 高分而順利得標之過程，此部分事實足堪認定。而上開設計 、監造案第二次招標於九十五年十一月三日辦理第二次招標 （公開評選），係由吳亦閎、呂東苗分別擔任召集人、副召 集人，另有張志超、戊○○、庚○○、甲○○等四名評選委 員參加，並由證人己○○所借牌之太初事務所獲評選為最高 分，此有該次招標之評分彙整表可稽（見聲搜字卷第六十頁 ）。又上開設計、監造案於同年月十三日辦理議價手續，開 標主持人為黃建龍，記錄係謝銘陸，監辦人員為許宏文、詹 森美，丁○○並未參與；嗣於同年月十七日以四百三十五萬 五千四百元決標之事實，並有上開設計、監造案九十五年十 一月三日臺中縣豐原市公所公開徵求廠商提供企劃書評分彙 整表、九十五年十一月十三日臺中縣豐原市公所開、流、廢 （標）、比、議價紀錄表、決標公告在卷足參（見九十八年 度聲搜字第十五號卷〔下稱聲搜字卷〕第六十、六一頁；偵 卷(一)第一四六至一四七頁）。 3.又證人吳夏萍有給付證人蔡元鴻所先墊付評選委員之賄款六 萬元一節，復據證人吳夏萍於九十八年五月一日偵查中證稱 ：其於九十八年四月三十日警詢時證述「我與被告己○○借 牌之太初事務所順利得標該九十五年度豐原市○○○○○道 建置工程設計監造案後，即依約透過蔡元鴻支付出席該案第 二次開標評選會議之吳亦閎、呂東苗、張志超等三位評選委 員，每人各二萬元之酬勞，合計共六萬元，該筆六萬元款項 我本人洽請蔡元鴻先行墊付，並約定待該工程設計款核撥時 再從中扣除」、「該九十六年七月二十日對帳單內容是由蔡 元鴻書寫的，內容係關於雲將（鈞達）公司於豐原市公所核 撥九十五年度寬頻管道建置工程設計監造案第一期服務費約 一百三十二萬餘元可領取金額之計算內容，蔡元鴻條列出該 筆服務費應扣除之款項，包括應支付蔡元鴻二成（含稅）借 牌費二十六萬五千餘元…前述蔡元鴻先行墊付給該案評選委 員吳亦閎等三人之賄款六萬元、雲將公司人員的勞健保費用 ，以及蔡元鴻於三月二日及五月九日參加該案工程查核的二 次出席費用一萬六千元，核算後，實際應退還給鈞達公司的 結餘款合計為九十七萬一千一百二十五元，該筆款項係由我 本人親自至太初事務所向蔡元鴻技師領取現金，我收執該筆 款項後便於該對帳單上簽名」、「對帳單內容登載『2.評審 委員代墊款３×２００００＝６００００元』等紀錄，即是 我前述請蔡元鴻先行墊付予吳亦閎等三名評選委員之六萬元 賄款的扣帳紀錄」之內容，均實在等語（見偵卷(四)第一五 四至一五五、一三四頁），並有卷附九十八年二月十二日太 初事務所蔡元鴻扣押物編號二－肆－一：己○○公共工程設 計案－九十六年七月二十日蔡技師（蔡元鴻）傳真予小蘭（ 吳夏萍）之對帳單及吳夏萍簽收紀錄影本（見偵卷(一)第一 八八至一九０、一九三、一九五頁）可稽，亦可信為真實。 4.至於，吳亦閎、呂東苗二人固經臺灣臺中地方檢察署檢察官 以九十九年度偵字第一二二七０號，對其等被簽分貪污治罪 條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌（即收受證 人蔡元鴻各二萬元賄款，而對太初事務所評選高分乙事）為 不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以一０一年 度上職議字第七八八二號駁回再議確定，有上開處分書各一 份在卷可佐（見本院更二審卷(三)第五四至五九頁反面）。 惟上開處分書係以該案被告即本案證人蔡元鴻是否有將錢交 付予特定之評選委員，除該案被告蔡元鴻之供述外，尚乏其 他事證足以佐證；及縱依該案被告蔡元鴻所述，其要求該案 被告吳亦閎、呂東苗等人為職務行為時，並未約定將給予金 錢對價，而係決標後或隔一段時間，才將錢交付予該案被告 吳亦閎、呂東苗等評選委員，難認該案被告吳亦閎、呂東苗 等人所為之職務行為與賄賂間，具有對價性。應認該案被告 吳亦閎、呂東苗等人此部分罪嫌，尚有不足等理由，而為不 起訴處分（見本院更二審卷(三)第五七頁反面）；而該案被 告吳亦閎、呂東苗二人於上開案件偵查中並未否認該案被告 蔡元鴻找其等支持太初事務所各節（見本院更二審卷(三)第 五六頁），有臺灣臺中地方檢察署檢察官以九十九年度偵字 第一二二七０號不起訴處分書在卷可參。是以，上開處分書 係認定評選委員吳亦閎、呂東苗二人所涉違背職務收受賄賂 之犯罪嫌不足，而為不起訴處分，且未否定證人蔡元鴻找評 選委員吳亦閎、呂東苗二人支持太初事務所乙事，則縱使證 人蔡元鴻收受證人吳夏萍預計要交付評選委員之賄款後，證 人蔡元鴻未轉交吳亦閎等評選委員，然而，被告丁○○確實 是依證人己○○、吳夏萍所交付之四名已獲遴選為評選委員 之專家學者名單加以勾選為外聘評選委員，且證人蔡元鴻並 已轉知吳亦閎、呂東苗等評選委員支持太初事務所，前均已 敘明，則被告丁○○所為，確已違反政府採購法第四十八條 第一項第二款、第五十條第一項第七款及採購評選委員會組 織準則第六條規定，而圖利證人己○○（詳後理由欄乙、貳 、一、(七)、3.部分），其圖利行為，核與吳亦閎、呂東苗 二人是否為違背職務行為間無直接關聯，不因吳亦閎、呂東 苗二名評選委員經檢察官不起訴確定，即應為被告丁○○有 利之認定。另證人吳亦閎於本院更三審一０六年七月十九日 審理時雖到庭證稱：「（問：在獲選為這個招標案的評選委 員前，有無人跟你接觸，希望你要支持某一家廠商評選為最 高分，才選你當評選委員？有無這樣的事情？）沒有」、「 （問：你在出席參加96年12月27日的這次，評選會議前或是 會議中有無受到任何人的請求、指示、關說、行賄，要求你 評選某家廠商為最高分？）沒有」等語（見本院更三審卷( 二)第一０一頁反面至一０二頁）；惟證人吳亦閎同時證稱 ：其對於是否有擔任本案評選委員、會議過程、幾家廠商投 標等等，均已不記得、沒有印象，只能從所提示之臺中縣豐 原市公所評選委員會議紀錄的出席人員簽名欄上有其親筆簽 名一節，來判斷其確有出席等語」等語（見本院更三審卷( 二)第一０一至一０二、一０三頁反面），並有臺中縣豐原 市公所評選委員會議紀錄在卷可按（見本院更三審卷(二)第 四二頁），足見證人吳亦閎對於參與此部分評選委員之經過 已不復記憶。則證人吳亦閎於本院更三審到庭證述有關「在 獲選為這個招標案的評選委員前，沒有人跟其接觸，評選會 議前或是會議中沒有受到任何人的請求、指示、關說、行賄 ，要求你評選某家廠商為最高分」之內容，既與其於偵查中 並未否認該案被告蔡元鴻找其等支持太初事務所等情顯有齟 齬，參酌證人吳亦閎於本院更三審審理時已證稱因時間經過 久遠而對本案不復記憶，自應以證人吳亦閎於偵查中所述做 為認定之依據，尚難以證人吳亦閎於本院更三審審理之證述 內容為對被告有利之認定。再者，證人庚○○、甲○○、戊 ○○於本院更四審一０九年二月十一日審理時雖均證稱：在 本案評選期間無人向其關說、施壓或要求評選特定廠商為最 高分等語（見本院更四審卷二第十七至四一頁）。然而，被 告丁○○確實是依證人己○○所交付之四名專家學者名單加 以勾選為評選委員，前均已敘明，則被告丁○○所為確已違 反政府採購法第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第 七款及採購評選委員會組織準則第六條規定，而圖利證人己 ○○，其圖利行為，核與證人庚○○、甲○○、戊○○等人 是否有無受他人影響進行評選一事無直接關聯，不因證人庚 ○○、甲○○、戊○○於本院更四審審理時到院之證述內容 ，即得為被告丁○○有利之認定，併此指明。 ㈤共犯林和男要求證人己○○必須支付決標價約一成工程回扣 四十三萬元，並指示逕交予共犯熊文邦，證人己○○為拉攏 豐原市代表會主席即同案被告陳誌鋒等關係，私自另增加五 萬元，合計四十八萬元，而於九十五年十一月十七日（原審 判決誤載為九十五年十一月三日）得標後二、三天，證人己 ○○自事先向資園營造公司負責人即證人董叔崢之借款中， 籌措四十八萬元現金，並帶同證人吳夏萍、董淑崢與共犯熊 文邦相約在改制前之臺中縣豐原市之風尚人文咖啡廳見面， 親自交付上開四十八萬元（其中五萬元不屬於回扣）予共犯 熊文邦收執，共犯熊文邦再與共犯林和男等人朋分之事實（ 但無證據證明被告丁○○朋分回扣），有下列證據可資證明 。 1.證人己○○於原審九十九年一月十二日審理時結證稱：得標 之後有支付回扣，是拿現金給熊文邦，是林和男叫其拿給熊 文邦，據其所知林和男與熊文邦之間有摩擦，其將回扣拿給 熊文邦後，林和男有問其說為何拿給熊文邦，其跟他說是你 要其拿給熊文邦的，後來因為這樣其還多付一條二十多萬元 的錢給林和男，是用年節送禮的理由給的，其是先交四十八 萬元，其餘如警詢筆錄所述；是其先打電話給熊文邦，約在 豐原的風尚人文餐廳，錢是用牛皮袋裝著，其拿給他，他就 收起來，如果以一成的回扣來算，本來是四十三萬元，會給 熊文邦四十八萬元，多出五萬元，是因據其所知他是代表主 席那邊的人，為了方便請款，避免被刁難，所以這五萬元是 要打好代表會那邊的關係；熊文邦沒有提過，給的錢要交給 誰，其也不知這四十八萬元如何分配，通常會很避諱去瞭解 ，錢只要交給他就好，就其了解，說這些錢要打通豐原市公 所、代表會，但其不知道他們如何分配；其九十五年度寬頻 管道工程設計案回扣四十八萬元，是由其在咖啡廳交給熊文 邦，當時其與吳夏萍、董叔崢一起去，吳夏萍在裡面用餐， 其與熊文邦、董叔崢在外面咖啡廳，會找董叔崢一起去，是 因為錢是跟他借的等語明確（見原審卷(二)第七十、七八頁 ）；且證人己○○於九十八年三月二十七日偵查中證稱：其 於同日警詢時證稱「約於九十五年十一月間，該兩寬頻管道 建置設計監造案召開評選會議，【決標確定由『太初事務所 』得標，約二、三天後】，林和男直接打電話給我，要我依 約定支付該筆一成工程回扣，約四十三萬元，但林和男告訴 我，他不再管此寬頻工程案，要我將該筆工程回扣直接交給 豐原市代表會人員熊文邦。當日，我即聯絡熊文邦，並約他 在豐原市火車站『風尚人文咖啡廳』見面，我當場將一成之 工程回扣現金四十三萬元親交給熊文邦，另外，我為拉攏豐 原市代表會方面的關係，以順遂我執行該寬頻工程後續設計 監造及工程發包工作，再支付熊文邦現金五萬元，該次我合 計交給熊文邦四八萬元現金」之內容，均實在等語綦詳（見 偵卷(三)第一０五、九二頁正反面）。證人己○○之上開證 述互核一致，並無矛盾之處。是關於一開始被告己○○、吳 夏萍係與共犯林和男接洽，但為何該四十八萬元卻是交予共 犯熊文邦一節，觀之證人己○○上開證言，應係受共犯林和 男指示而為，此乃涉及共犯林和男、熊文邦等共犯間之分工 、分贓等分配情事，尚難認有何不合情理之處，反而更可證 明上開共犯林和男、熊文邦二人間確有犯意聯絡。 2.證人吳夏萍於原審九十九年二月二十三日審理時到庭證稱： 九十五年度寬頻順利得標之後要給一成的回扣，就是以設計 監造費的一成，得標之後，其記得那天是其跟己○○到豐原 市的風尚人文咖啡館，由己○○交給熊文邦四十八萬元，會 多付五萬元，是因為己○○有跟其講說那五萬元，也是方便 以後請款能夠順利，要拉攏他們，拉攏熊文邦那邊的，他們 說是主席，就是陳誌鋒，熊文邦是代表陳誌鋒；這四十八萬 元之現金，是跟資園公司的董叔崢借得，其記得九十五年度 之案件，當初是己○○、林和男、熊文邦要指定給資園公司 ，讓他們得標，好處就是一成工程費的回扣等語明確（見原 審卷(二)第二六四至二六六頁）；審之證人吳夏萍於九十八 年五月一日偵查中證稱：其於九十八年四月三十日警詢時證 稱「約於九十五年度豐原市公所發包之寬頻管道建置設計監 造案確定由太初事務所得標之二、三天後，己○○要我籌措 支付該案得標金額一成之工程回扣，約四十八萬元，我準備 好該筆款項後，即攜帶該筆工程回扣開車載同己○○，赴豐 原市火車站『風尚人文咖啡廳』與綽號阿邦之熊文邦見面， 由己○○在該咖啡廳的戶外座位，將該筆一成工程回扣交給 熊文邦，我則在咖啡廳室內座位用餐，結束後，我與己○○ 便駕車離去，己○○在我駕車途中再次告訴我，該筆工程回 扣已完成交付」之內容，均實在等語綦詳（見偵卷(四)第一 五五、一三四頁反面至一三五頁）。又證人吳夏萍於九十八 年六月十九日偵查中證稱：其於同年月十八日警詢時陳稱「 約於九十五年十、十一月間，己○○與我以『太初事務所』 之名義得標『九十五年度豐原市○○○道建置工程設計監造 案』前，己○○曾向我表示，董叔崢所有之『資園營造有限 公司』已經被內定為『九十五年度豐原市○○○道建置工程 案』之得標營造廠商，我記得那時候己○○曾帶我至豐原火 車站旁的風尚人文咖啡廳與董叔崢、其妻蔡玉容及熊文邦見 面，商談有關九十五年度寬頻管道建置工程之配合投標事宜 。該次商談係我與董叔崢第一次見面，我也因此開始認識董 叔崢及其妻蔡玉容。九十五年十月底，己○○與我以『太初 事務所』之名義順利得標『九十五年度豐原市○○○道建置 設計監造案』後，依約必須支付設計監造案之一成工程回扣 給林和男及熊文邦等人，惟當時我與己○○因資金不足，便 由己○○向董叔崢借款七十六萬元作為周轉，己○○當時曾 告訴董叔崢，該筆借款係拿來作為支付林和男及熊文邦等人 要求之『九十五年度豐原市○○○道建置設計監造案』一成 工程回扣之用，董叔崢才答應借款七十六萬元，但是，借款 時董叔崢有要求己○○簽立一張金額七十六萬元的本票作為 借款憑證。事後，我記得己○○就將該筆七十六萬元現金拿 回本公司，待九十五年度寬頻管道建置工程設計監造案確定 得標後，再由我從中拿出四十八萬元，與己○○一起前往豐 原火車站旁的風尚人文咖啡廳交給熊文邦」之內容，均實在 等語綦詳（見偵卷(六)第五九至六十、二八頁正反面）。 3.證人董叔崢於九十八年八月三日偵查中具結證稱：「九十五 年十月間，己○○計劃參與承攬前述九十五年度豐原市○○ ○道豐東路、大明路工程之設計監造標，當時他曾找我一起 合作，要我配合參與該二項工程之投標。己○○曾數度找我 並告訴我，渠將投標承攬前述二項工程之設計監造，只要獲 得設計監造標，即可針對該二項工程進行特殊規格管材之綁 標，在渠完成設計工程後，即可由我配合參與該二項工程之 工程標，己○○要我充分配合，經我同意後，己○○更向我 表示，如果我順利取得該二項之工程標，我必須將所得利潤 拿出支付給己○○及其他相關配合人員。己○○事先與我聯 繫後，於九十五年十月三十日到我公司向我先行調支七十六 萬元現金，並表示係要處理有關前述二項工程所需相關支出 ，其中包括設計監造標押標金及所需支付的公關交際費。我 當場交給己○○七十六萬元現金，並由己○○簽立七十六萬 元之本票給我收執。據我記憶所及，己○○在數日後即約我 到豐原市火車站前『風尚人文咖啡廳』見面，與我確認參與 配合該二項工程之工程標投標，經我同意後，己○○找了另 一位本案工程之相關配合人士綽號『阿邦』之男子，一起到 『風尚人文咖啡廳』會面，當場己○○向『阿邦』表示，我 將參與該二項工程之工程標，我亦表示有意承攬該二項工程 ，並配合己○○之相關作業，之後我即先行離去。又隔數日 後，己○○帶我到林和男家中，與林和男會面，己○○同樣 向林和男表示，我有意承攬該二項工程，而我亦向林和男表 示我有意承攬該二項工程，並將會參與投標，林和男當場表 示歡迎我參與投標。但一開始己○○向我借七十六萬元時， 只說他要標某件工程設計監造案，但缺押標金，後來他約我 到風尚人文咖啡館與『阿邦』見面，才知道是本件二個工程 」等語明確（見偵卷(九)第四四至四五頁）。 4.上開設計、監造案第二次招標係於九十五年十一月三日辦理 第二次開標評選會議，由證人己○○所借牌之太初事務所獲 評選為最高分，並於同年月十三日辦理議價手續，於同年月 十七日以四百三十五萬五千四百元決標之事實，前已敘及。 參照前開證人己○○於九十八年三月二十七日偵查中證稱： 其於同日警詢時證稱「約於九十五年十一月間，該兩寬頻管 道建置設計監造案召開評選會議，【決標確定由『太初事務 所』得標，約二、三天後】……我即聯絡熊文邦，並約他在 豐原市火車站『風尚人文咖啡廳』見面，我當場將一成之工 程回扣現金四十三萬元親交給熊文邦」之內容，均實在等語 （見偵卷(三)第一０五、九二頁正反面），可見證人己○○ 係於九十五年十一月十七日，即上開設計、監造案決標日後 二、三天後，將工程回扣交付共犯熊文邦無訛。則原審判決 事實誤認證人己○○於「九十五年十一月三日得標後二、三 天」交付上開回扣予熊文邦（見原審判決書第十一頁第一至 五行），應係將「開標」與「決標」日期混淆所致，此部分 應予更正。 5.依上揭證人己○○、吳夏萍與董叔崢之證言，均詳細敘述款 項之來源、交付之地點、時間、金額，且內容互核一致，是 此部分事實自足可認定。 ㈥共犯熊文邦以豐原市代表會主席即同案被告陳誌鋒之秘書身 分，誆稱代表同案被告陳誌鋒出面對外處理工程發包相關事 務（但無證據證明同案被告陳誌鋒知情或參與，詳如本院一 ０二年度上更(二)字第七八號刑事判決關於無罪部分之論述 ），並結合代表豐原市公所秘書即被告丁○○之共犯林和男 介入豐原市公所各項發包工程之事實，有下列證據可資證明 ： 1.共犯熊文邦於九十八年二月十二日警詢時供稱：「我是擔任 臺中縣鄉鎮市民代表主席聯繫會會長，即臺中縣豐原市民代 表主席陳誌鋒聘任的，係屬無給職，但陳誌鋒每月有個人支 付我車馬費約二萬元」等語（見他卷(一)第五一頁反面）。 證人己○○於原審九十九年一月十二日審理時具結證稱：熊 文邦說他是代表會主席的秘書，但其沒有去確認，其是透過 林和男認識熊文邦，因為大部分找林和男，林和男會去找熊 文邦過來談，有些部分林和男特別交代我不可以給熊文邦瞭 解太多，我找林和男後，林和男會再找熊文邦談等語明確（ 見原審卷(二)第六九頁）。 2.共犯林和男於九十八年五月二十日警詢時證述：「我認識綽 號『阿邦』之男子熊文邦及綽號『志強』男子陳鋕鋒，熊文 邦是豐原人，其父親曾擔任豐原市代表會主席，並曾於十多 年前和我合夥股東投資建築案而成為好朋友，我因而認識其 子熊文邦，不過，我只知道熊文邦多年來參與政治活動，並 為同派系之豐原市代表（紅派）候選人助選，那時我與熊文 邦很少有密切往來，後來，熊文邦擔任豐原市代表會主席陳 鋕鋒（綽號『志強』）之秘書，陳鋕鋒透過熊文邦邀我擔任 陳鋕鋒所籌組之『臺中縣代表會主席聯誼會』擔任顧問，我 才與熊文邦及陳鋕鋒有較頻繁的接觸及往來，我平常一、二 個星期左右會前往豐原市代表會主席辦公室內與陳鋕鋒、熊 文邦及其他代表一同泡茶、聊天」等語屬實（見偵卷(四)第 一九八頁反面至一九九頁）。 3.證人己○○於九十八年三月二十七日偵查中證稱：其於同日 警詢時陳述「在九十六年元月初，與張啟晃、林和男及熊文 邦等人相約在豐原市養生鍋餐廳見面，當場我便介紹綽號『 和男』之林和男給張啟晃認識，並向張啟晃表示林和男與臺 中縣政府關係良好，本兩寬頻工程案預算都是林和男所爭取 的，另『阿邦』熊文邦則係代表豐原市市民代表會主席（即 陳鋕鋒）的人，目的是讓張啟晃瞭解，我確實必須支付一筆 高達五百萬元的工程回扣給林和男及熊文邦，用以打點豐原 市公所及豐原市代表會方面之人員，而非我自己虛構喊價」 之內容，均實在等語（見偵卷(三)第一０七、九三頁）。 4.另觀之共犯熊文邦於九十八年四月三日警詢時陳稱：「九十 八年二月十二日熊文邦住所扣押物編號四之二：豐原市公所 發包工程明細表…是豐原市代表會向豐原市公所主辦發包之 工務課、公用課索取，我再從豐原市代表會中拿取，作為我 本人參考之用」等語（見偵卷(三)第一九五頁反面），足證 共犯熊文邦確實曾以同案被告陳誌鋒之秘書名義，向豐原市 公所負責主辦工程發包之工務課、公用課索取資料；且觀資 料內容，係發包之工程明細表，又於該等工程明細表內之備 註欄，註記有「０．９７５」、「０．９４８５」等字樣， 據共犯熊文邦於同日警詢時陳述：「該等註記是由我本人所 註記的，其代表意思是預算金額與決標金額之發包比例」等 語（見偵卷(三)第一九五頁反面）。至於為何要註記「發包 比例」，共犯熊文邦於同日警詢時陳述：「我計算及註記該 等預算金額與決標金額發包比例之目的是以備代表會主席陳 誌鋒或其他代表向我詢問豐原市公所發包工程之執行情形及 預算金額與決標金額發包之比例時，可以資回答」（見偵卷 (三)第一九五頁反面），足證共犯熊文邦以同案被告陳誌鋒 名義，了解豐原市公所發包工程之執行情形，及相關發包比 例甚明。 5.綜合上述證人之證言、共犯熊文邦之供詞及扣案之發包工程 明細表可知，共犯熊文邦誆稱代表同案被告陳誌鋒出面對外 處理工程發包相關事務，與被告丁○○、共犯林和男事先共 謀圖利證人己○○，共犯熊文邦並更進一步與共犯林和男共 同收取並朋分回扣甚明。 ㈦本案此部分尚無證據證明被告丁○○與共犯林和男、熊文邦 事先有共同收取工程回扣之謀議，及被告丁○○事後朋分回 扣之事實，暨被告丁○○共同圖利證人己○○二十八萬七千 九百八十六元之說明： 1.按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，係關 於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑 法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖 利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規 定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院九十六年度台 上字第一九六七號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第四 條第一項第三款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公 用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情 事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務 員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃 課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與非公務員共犯之情 形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間 公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例 第四條第一項第五款之違背職務要求、期約或收受賄賂罪， 而商民則依第十一條論處行賄罪（學理上以「對立犯」稱之 ）分別論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不 相同。至於同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之 事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定 ，是於其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別 規定者，即有其適用（最高法院一０四年度台上字第七六號 判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖 利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該 公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利 益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第 三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利 益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利 對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非 無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不 法利益乃其「可領得」之價值（額），於扣除成本、稅捐及 其他費用後之餘額（最高法院一０二年度第三次刑事庭會議 決議參照）。詳言之，一般合法之政府採購案，得標廠商於 扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤， 固應認屬合法所得。然如勾結公務員違背正當之招標程序或 法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，依法本應予 以廢標，自無所謂合法利益可言。是以貪污治罪條例第六條 第一項第四款圖利罪，其所稱「不法利益」，除必要之成本 支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤，則上 揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之 不法利益，為最高法院最近統一見解（最高法院一０二年度 台上字第二三八七號判決意旨參照）。亦即貪污治罪條例所 稱不法利益，於卷內所存事證足以證明必要成本、稅捐、費 用等支出為若干之情形下，自得依個案具體事證所示各項成 本支出，詳為扣除，惟若卷證不足以精確證之，經函調相關 資料仍無法取得殊值採信之計算基準時，自應依調查證據所 得，合理判斷該廠商本不應取得而取得工程所可能獲得之利 潤，以玆認定不法利益之具體金額。 2.共犯林和男就上開設計、監造案，與證人己○○謀議，運作 內定由證人己○○得標「九十五年度寬頻管道建置工程設計 、監造案」，證人己○○同意支付決標價一成作為工程回扣 ；被告丁○○並依證人己○○、吳夏萍所交付之四名已獲遴 選為評選委員之專家學者名單加以勾選為外聘評選委員；及 證人己○○自事先向資園營造公司負責人即證人董叔崢之借 款中，籌措四十八萬元現金，並帶同證人吳夏萍、董淑崢與 共犯熊文邦相約在改制前之臺中縣豐原市之風尚人文咖啡廳 見面，親自交付四十八萬元（其中五萬元不屬於回扣）予共 犯熊文邦收執，共犯熊文邦再與共犯林和男等人朋分等事實 ，前已敘明（見前開理由欄乙、貳、一之(一)、(三)、(五) 部分）。然而，參照證人己○○、吳夏萍及共犯林和男、熊 文邦前開陳述，並無被告丁○○參與要求證人己○○支付決 標價一成作為工程回扣之謀議，及共犯熊文邦收受前開回扣 後，有與被告丁○○朋分之具體事證。是以，共犯林和男雖 有事前積極出面協調，並指示證人己○○找被告丁○○運作 得標事宜，然而，尚難因此認定被告丁○○與共犯林和男、 熊文邦事先有共同收取工程回扣之犯意聯絡及行為分擔。 3.又按「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，應不 予開標決標」、「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令 行為，於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後 發現者應不決標予該廠商」、「本委員會之委員名單，於開 始評選前應予保密」，政府採購法第四十八條第一項第二款 、第五十條第一項第七款及採購評選委員會組織準則第六條 分別定有明文。查上開設計、監造案，係依照政府採購法所 辦理之採購案，有招標公告、決標公告各一份在卷（見聲搜 字卷第四一、四二頁），被告丁○○係豐原市公所秘書，擔 任豐原市市長張瀞分之核稿秘書，負責督辦豐原市公所各項 工程發包業務，並獲市長授權對各項工程招標案遴選內、外 聘評選委員、核定開標底價等權力，在上開設計、監造案中 ，實際上受市長授權而遴選評選委員，前已敘及。然而，上 開設計、監造案採購評選委員會之專家學者外聘委員吳亦閎 、呂東苗、張志超、粘怡鈞四人，確係證人己○○交付予共 犯林和男，再由共犯林和男轉交予被告丁○○遴選為正式評 選委員，另上開四名專家學者中之吳亦閎、呂東苗、張志超 且有於九十五年十一月三日開標評選會議出席等情，前亦已 敘明（前開理由欄貳、一、(二)、(三)、(四)部分）。被告 丁○○既職司上開設計、監造採購承辦人之一，且知悉其評 選委員會外聘委員名單於評選前，參標廠商已經事先得知， 顯有足以影響採購公正之違法或不當行為，而投標廠商既已 知悉外聘委員名單後，極可能有對外聘委員關說以影響評選 結果，影響採購公正之行為，被告丁○○依上開政府採購法 第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第七款規定，本 應於開標日不予開標，縱已開標後，應不評選、議價、決標 。惟觀被告丁○○未主動提供上情，仍任由上開設計、監造 案於九十五年十一月三日開標評選、同年月十三日議價，同 年月十七日決標，使證人己○○借牌之太初事務所以四百三 十五萬五千四百元決標，獲得上開設計、監造案之承攬權。 則被告丁○○依廠商陳報專家學者名單而遴選外聘委員名單 於先，復未阻止該案開標、評選、議價、決標於後。則被告 丁○○有使證人己○○借牌之太初事務所順利取得上開設計 、監造案之意圖甚明，其行為係圖利證人己○○，亦堪認定 。 4.關於被告丁○○此部分行為係圖利證人己○○二十八萬七千 九百八十六元之說明： ⑴豐原市公所發包之「九十五年度寬頻管道建置工程設計、監 造案」之服務費，依修正前之九十五年的「政府採購法」第 二十二條第一項第九項規定經公開客觀評選優勝者，決標方 式依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第十一條第 一項第二款規定辦理，故服務費為建造費用（工程結算金額 ）乘上費率，服務費率經議價後為一千萬元以下部分８.０ ％，超過一千萬元至五千萬元部分７.０％，超過五千萬元 至一億元部分６.０％，因決標公告上之決標金額須以明確 金額表示（無法以百分比表示），故公告上之決標金額四百 三十五萬五千四百元為概略計算僅供參考，非廠商實際得標 價，實際費用以實作工程費乘上服務費率計算之；本案核撥 太初事務所委託設計費共三筆，分別為十四萬七千元（代扣 所得稅一萬四千七百元）、一百三十二萬八千一百八十八元 （代扣所得稅十三萬二千八百十八元）及一百四十萬四千六 百七十三元（代扣所得稅十四萬四百六十七元），共計二百 八十七萬九千八百六十一元等情，有臺中市豐原區公所一０ 七年三月二十三日中市豐農字第一０七０００八０五八一號 函及所附決標公告、臺中縣豐原市公所採購標單、臺中縣豐 原市公所開、流、廢（標）、比、議價紀錄表、臺中縣豐原 市公所黏貼憑證用紙、收據、分批（期）付款表、臺中縣豐 原市公所工務課業務簽辦單、臺中縣豐原市公所請購（修） 單、財政部臺灣省中區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、臺 灣土地銀行匯款入戶入帳單、豐原市公所收入繳款書（見本 院更三審卷(三)第一四七至一六三頁）、臺灣土地銀行豐原 分行一０七年五月二日豐存字第一０七五００一七二六號函 附臺中縣豐原市公庫支票正反面影本、客戶基本資料查詢（ 見本院更三審卷(三)第一九九至二一０頁）、臺灣土地銀行 豐原分行一０七年五月二十一日豐存字第一０七五００二一 八八號函附臺中縣豐原市公所公庫支票正反面影本（見本院 更三審卷(三)第二三三至二三五頁）在卷可稽。 ⑵證人己○○於本院更三審一０七年六月十四日審理時到庭證 稱：其是向太初事務所借牌標這個工程，所有的都是由其負 責等語明確（見本院更三審卷(四)第十四至十五頁）；並經 證人吳夏萍於九十八年二月十三日偵查中證稱：本案是己○ ○借太初公司的名義去標的等語（見他卷(二)第二０二頁） ，及於九十八年五月一日偵查中證稱：有經過蔡元鴻同意向 蔡元鴻借牌來承作本工程等語（見偵卷(四)第一五二頁）， 復於本院更三審一０六年十一月二十二日審理時到庭證稱： 利潤、回扣，都是由己○○處理、掌控的等語（見本院更三 審卷(三)第一一二頁），再於本院更三審一０七年八月一日 審理時到庭證稱：本案是由己○○向蔡元鴻借太初事務所的 牌去承包工程，豐原市公所將設計監造費核撥太初事務所後 ，蔡元鴻有與其結算等語（見本院更三審卷(四)第一七一頁 正反面）甚詳。是本件雖由證人己○○向證人蔡元鴻擔任負 責人之太初事務所借牌參與投標，然揆諸上開所述，實際獲 得利益之對象應為證人己○○，故本件被告丁○○圖利之對 象為證人己○○，先此說明。 ⑶證人蔡元鴻於本院更三審一０七年六月十四日審理時到庭證 稱：以太初事務所名義領取臺中縣豐原市公庫支票後，扣除 其與己○○所約定之借牌費二成（一成是稅金，一成是利潤 ）後，已與吳夏萍結算等情明確（見本院更三審卷(四)第七 至十二頁反面），核與證人蔡元鴻於九十八年二月十二日警 詢時證稱：「我與己○○的協議，是以本設計監造案扣完稅 後的一成作為他以太初土木結構技師事務所得標承攬本設計 監造案及我簽證等勞務之代價，金額約二十七萬餘元」等語 （見他卷(二)第十七頁），及於九十八年二月十二日偵查中 證稱：「（問：你借牌給己○○，他給你何好處？）上開二 工程稅後的一成，我記得這二件他給我二十七萬元作為對價 」等語（見他卷(二)第三五頁），又於九十八年三月四日警 詢時證稱：「該九十六年七月二十日對帳單是我本人書寫有 關九十五年度寬頻工程設計監造案第一期服務費一百三十二 萬餘元入款後，條列應給我二成（含稅）借牌費用…」等語 （見偵卷(一)第一七七頁），復於九十八年三月四日偵查中 證稱：「該九十六年三月對帳單是我本人書寫，當時吳夏萍 請我書寫工程款請款收據，以便於向豐原市公司請領九十五 年度寬頻工程設計監造案第一期服務費用一百四十七萬餘元 ，因此我在條列應扣除給我的二成（含稅）借牌費用、評審 委員代墊費六萬元、賴津佐等雲將公司員工之一、二月勞健 保費用，及九十五年三月二十一日我本人出面參加該寬頻工 程工程查核等費用，本來我要將該對帳單傳真予吳夏萍對帳 ，但因第一期服務費豐原市公所延期給付，至九十六年七月 間才順利領取第一期服務費一百三十二萬餘元，我遂於該對 帳單上修改核算相關費用，並另製作詳細對帳單傳真給吳夏 萍對帳」等語（見偵卷(一)第二二八頁）等情相符，並有對 帳單在卷可佐（見偵卷(一)第一九三、一九五頁）。 ⑷又證人己○○於本院更二審一０四年三月十三日審理時就關 於本案可獲得之利潤一節，證稱：關於「九十五年度寬頻管 道工程設計、監造案」之服務費，決標公告的決標金額是四 百三十五萬五千四百元是定價，可是實際上領到的金額，是 要依照承包商的得標價再用比例折減，合約書裡有一個比例 折減，也就是以承包商的得標價完工後的百分之六或百分之 七，其記得其監造部分實際上只領二百多萬元，其利潤扣除 掉要給別人的錢以後，大概一成左右等語明確（見本院更二 審卷(四)第四六頁正反面）。而證人己○○於本院更三審一 ０七年六月十四日審理時到庭進一步證稱：其向太初事務所 借牌標豐原市公所發包之「九十五年度寬頻管道工程設計、 監造案」，可領得之服務費，是依工程造價來乘以六％、七 ％左右，而其可獲得之利潤，就是豐原市公所核撥的委託設 計費三筆共二百八十七萬九千八百六十一元之一成；其於本 院更二審一０四年三月十三日審理時所證稱「實際上只領二 百多萬元」，就是指豐原市公所實際上核撥之「二百八十七 萬九千八百六十一元」等語綦詳（見本院更三審卷(四)第十 四、十八頁反面至十九頁反面、二十頁反面至二二頁）。證 人己○○上開關於其可領得之服務費計算方式之證述內容， 核與臺中市豐原區公所一０七年三月二十三日中市豐農字第 一０七０００八０五八一號函所敘「服務費為建造費用（工 程結算金額）乘上費率，服務費率經議價後為一千萬元以下 部分８.０％，超過一千萬元至五千萬元部分７.０％，超過 五千萬元至一億元部分６.０％，因決標公告上之決標金額 須以明確金額表示（無法以百分比表示），故公告上之決標 金額四百三十五萬五千四百元為概略計算僅供參考，非廠商 實際得標價，實際費用以實作工程費乘上服務費率計算」（ 見本院更三審卷(三)第一四七頁）之內容相符，自可採信。 是證人己○○於本案可獲得之利益為豐原市公所核撥服務費 共二百八十七萬九千八百六十一元之一成，即二十八萬七千 九百八十六元（小數點以下無條件捨去），堪認被告丁○○ 共同圖利證人己○○之金額為二十八萬七千九百八十六元無 訛。 ⑸至於證人己○○於本院一０七年六月十四日審理時到庭證稱 其因本案可獲得之利益為豐原市公所核撥二百八十七萬九千 八百六十一元服務費的一成之後，雖另遞一０七年七月十六 日陳情狀表示：此案經其實際精算後，除扣除測量費、技師 費加簽證費、影印費等費用外，尚有劉規劃設計師二個月薪 水九萬元、謝規劃設計師三個月薪水七萬二千元、張規劃設 計師四個月薪水九萬六千元、證人賴津左七個月薪水三十五 萬元、邱會計師六個月薪水十二萬六千元、證人吳夏萍七個 月薪水四十二萬元、六個月辦公室租金水電費九萬元、七個 月應酬費七萬元、公務車七萬元，故其承作本案實際上是虧 損，並無獲利云云（見本院更三審卷(四)第七三至七八頁） 。然本院認為證人己○○在該段時間所承包之設計監造案工 程並非僅有本案，自難將上開人員之薪水、租金水電費、應 酬費、公務車等費用均併在本案扣除。是證人己○○上開陳 報狀所為計算成本之方式，為本院所不採，附此敘明。 ㈧綜上，本案此部分依前述說明，係由共犯林和男出面與證人 己○○談妥後者須於得標後給付回扣，共犯林和男並要求證 人己○○出面覓妥可資配合之四名專家學者，復又收受證人 己○○所收受之可資配合之四名專家學者名單，共犯林和男 再將之交付被告丁○○，被告丁○○再以之遴選為七名外聘 評選委員中之四名，而回扣四十三萬元係由共犯熊文邦出面 收取，證人己○○復因共犯熊文邦誆稱是代表同案被告陳誌 鋒之人，因而為打好與豐原市代表會之關係而多給付五萬元 （非屬工程回扣），而證人己○○於本案可獲得之利益為豐 原市公所核撥服務費二百八十七萬九千八百六十一元之一成 ，即二十八萬七千九百八十六元（小數點以下無條件捨去） 。綜合上述，足以認定被告丁○○與共犯林和男、熊文邦、 證人己○○間確有圖利證人己○○之犯意聯絡、行為分擔， 甚為明確。 二、關於犯罪事實四部分： ㈠九十六年八月間，證人己○○自共犯林和男處得知「九十六 年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、 第二、三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七）」已獲得內 政部營建署補助款，即將簽辦設計、監造案發包作業，共犯 林和男要求證人己○○得標承包此寬頻工程之設計監造案， 雙方並協議交付決標金額之一成（該設計案服務費底價三百 五十五萬元）作為工程回扣，證人己○○並按共犯林和男之 指示，逕與被告丁○○洽談運作得標該案事宜，證人己○○ 依約與被告丁○○進行協商後，復指示證人吳夏萍直接與被 告丁○○洽商後續提供可配合評選之專家學者名單，運作成 為評選委員，俾能順利得標之事實，有下列證據可資證明： 1.證人吳夏萍於九十八年五月一日偵查中證稱：其於九十八年 四月三十日警詢時證稱「林和男同樣要求己○○參與『九十 六年度寬頻管道建置計畫－豐原市工程委託設計監造案之第 一標設計監造、第二、三標監造案』投標作業，並約定必須 依規矩於得標後，交付林和男等人決標金額之一成作為工程 回扣。在該案開標前，己○○告訴我，林和男同樣會從中協 助讓本公司順利得標，即指示我要求員工賴津左、黃佑全等 人準備服務建議書」之內容，均實在等語明確（見偵卷(四) 第一六一、一三八頁反面）。又證人吳夏萍於九十八年六月 六日偵查中證述：其於九十八年六月五日警詢時證述「我與 己○○事先確實有透過豐原市公所丁○○等人運作好配合之 專家學者成為『九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造 案』之評選委員，約在九十六年八、九月間，己○○自林和 男處得知前述標案已獲得營建署補助款，並且即將辦理發包 作業，己○○即依照林和男之指示直接與丁○○接洽，如何 運作讓本公司順利得標該案，己○○並允諾林和男等人於得 標該案後將支付設計案得標價之一成，約三十五萬元作為工 程回扣。己○○依約與丁○○進行協商，後來，己○○就指 示我直接與丁○○洽商如何尋找好配合之專家學者運作成為 評選委員」之內容，均實在等語綦詳（見偵卷(五)第三九至 四十、二頁）。 2.證人己○○於原審九十九年一月十二日審理時具結證稱：關 於本案工程事項，因時間已久，內容詳如警詢筆錄所述等語 （見原審卷(二)第六八頁正反面、七四至七五頁反面），觀 之證人己○○就其當時忙於接洽花東地區之工程設計案，乃 指示證人吳夏萍逕與豐原市公所秘書即被告丁○○洽商尋找 可配合評選之專家學者，供其運作遴聘為評審委員事宜之事 實，業據證人己○○於九十八年七月七日警詢時證述：「九 十六年九月底，林和男找我前去會商，其後林和男應允安排 由我得標前述兩工程設計案，並約定我得標後必須支付得標 價一成之工程回扣予林和男及熊文邦等人，林和男另指示我 ，直接找豐原市公所秘書丁○○洽談，如何運作評選委員， 讓我使用之公司順利得標前述兩工程設計案，我聽從林和男 的指示，前往豐原市公所找丁○○洽商，有關交付前述兩案 可配合評選之專家學者名單，供丁○○運作成為正式的評選 委員之事宜。因為我當時忙於接洽花東地區之工程設計案， 乃指示女友吳夏萍直接與豐原市公所秘書丁○○洽商如何尋 找可配合評選之專家學者，供其運作遴聘為評審委員」等語 （見偵卷(七)第一九０頁反面），並與證人吳夏萍於九十八 年六月六日偵查中證稱：其於九十八年六月五日警詢時證述 「己○○為開拓南部及花東地區工程設計業務，遂將中部地 區之工程接洽業務交給我負責接洽、跑腿，因此自九十六年 七月起，我時常依己○○之指示，前往豐原市公所與秘書丁 ○○接洽，本公司向豐原市公所所投標承包支各項工程設計 監造業務，自此，我才與丁○○有進一步之接觸」之內容， 均實在等語相符（見偵卷(五)第三八、一頁反面）。 3.於九十六年九月二十九日下午二時四十六分三十二秒，證人 吳夏萍以其使用之行動電話門號0000000000號， 撥打被告丁○○使用之行動電話門號0000000000 號，其之通訊監察譯文（見偵卷(七)第二０九頁）如下： 「吳夏萍：傅秘書！趙先生下午二、三點要去公所找你，不 知方便嗎？ 丁○○：可以！」 證人吳夏萍與被告丁○○為上開通話後，緊接於同日下午二 時四十七分許（即與被告丁○○通話後二十八秒後），證人 吳夏萍以其使用之行動電話門號0000000000號， 傳送「都在」之簡訊內容予證人己○○使用之行動電話門號 0000000000號等情，亦有通訊監察譯文在卷可憑 （見偵卷(七)第二０九頁）。就該上開通話及簡訊內容，證 人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中證稱：其於九十八年六 月五日警詢時所證稱「該等電話及簡訊確實是我與丁○○和 己○○的通聯。當時己○○欲與丁○○見面，乃指示我以電 話向丁○○約定於豐原市公所見面之時間，時間確定後，我 便以簡訊告知己○○：【丁○○人在豐原市公所內辦公，他 可前去和丁○○見面】。我記得當時己○○與丁○○見面的 主要目的，係商討如何解決我與己○○遲遲無法提供九十六 年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案之專家學者名單給丁 ○○運作成為評選委員」、「己○○曾告訴我，為解決提供 好配合專家學者名單以儘速辦理發包作業等問題，丁○○同 意提供一份『委員建議名單』給我們，由我們從該名單中找 尋好配合之專家學者」之內容，均實在等語（見偵卷(五)第 四一至四二、三頁）。由上述通訊監察譯文及簡訊，並參照 證人吳夏萍之上開證言，足可認定證人己○○確有於九十六 年九月二十九日下午與被告丁○○在被告丁○○之辦公室見 面之事，亦可佐證前述證人己○○、吳夏萍所稱：己○○有 先與被告丁○○接洽聯繫等語，與事實相符。 4.證人己○○、吳夏萍二人之證述內容一致，且與上開通訊監 察譯文相符，足證本案此部分一開始被告丁○○、共犯林和 男與證人己○○間，均已就得標內定（被告丁○○、共犯林 和男）、回扣之成數（共犯林和男）等達成合意。 ㈡被告丁○○為讓證人己○○順利得標，以圖證人己○○之不 法利益，將其職務而知悉本案工程評選委員建議名單之足以 造成不公平競爭之資訊，明知該資訊涉及國家政府機關採購 程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關國家採 購事務之公共利益，屬於中華民國國防以外應秘密之消息， 其身為採購案之承辦人之一，依法應予保密，不得於開標前 洩漏，竟將一份於九十六年九月二十六日自公共工程委員會 「最有利標標案管理系統」下載列印，內載有三十五名土木 類候選專家學者之「委員建議名單」，於九十六年十月二日 ，由證人己○○透過證人吳夏萍，以電話聯繫被告丁○○後 ，相約於九十六年十月二日下午三時許，於豐原市公所被告 丁○○辦公室內，由被告丁○○拿一份自電腦列印之「委員 建議名單」交由證人吳夏萍收執，並指示證人吳夏萍從該份 名單中挑選七名熟識、可配合評選之專家學者，供其運作圈 選為外聘評選委員一節，有下列證據可資證明： 1.證人吳夏萍於原審九十九年二月二十三日審理時到庭證稱： 九十六年寬頻管道建置工程設計案補助款下來之後，己○○ 有跟其講要開始準備投標的資料跟服務建議書，己○○因為 很忙，所以他指示其跟秘書丁○○接洽，因為這一件要評選 委員，所以己○○指示其跟丁○○要三十五位評選委員的名 單，去尋找其等認識的委員來做評選委員，那時其去秘書室 找丁○○之後，他（丁○○）給其一個公共工程委員會電腦 圈選下來的三十五位委員給其，其就先找蔡元鴻，蔡元鴻就 找到二位，因為人數不足要七位，那時其又再去找大京公司 的李權明（筆錄誤載為李權民，應予更正，以下同），委託 他再尋找其他認識的委員來做評選委員，後來李權明跟蔡元 鴻給其的名單，就是用勾選的方式在三十五位委員名單裡面 勾選給丁○○，所以評選委員的部分，就是由其圈選的七位 的評選委員為主；其是去豐原市公所丁○○的辦公室找丁○ ○拿名單，丁○○的辦公室在二樓，那時除了其跟丁○○在 場之外，沒有其他人，丁○○就是給其像Ａ 4 的電腦勾選 ，選好的委員名單給其，其只有向丁○○拿九十六年度寬頻 工程評選委員名單等語綦詳（見原審卷 (二)第二七三頁反 面至二七五頁）。另就部分之時間及細節，證人吳夏萍於九 十八年六月六日偵查中證稱：其於九十八年六月五日警詢時 證述「最初丁○○要求己○○循九十五年度寬頻管道建置工 程之模式，自行尋找好配合的專家學者名單，供其運作、遴 選成為該標案之評選委員，但是，當時己○○和我遲遲無法 找到好配合的專家學者，然而，當時丁○○急於進行該九十 六年度寬頻管道建置工程之發包作業，因此，丁○○曾拿一 份自電腦下載列印之建議評選委員名單給我，而該份名單中 大約有三十五位土木建築類之專家學者，丁○○將該份名單 交給我時，曾告知我至少要從該份建議名單內找出七位好配 合的專家學者，交給他運作成外聘評選委員」之內容，均實 在等語明確（見偵卷 (五)第三九至四十、二頁）。證人吳 夏萍上開陳述，尚屬相符，並無齟齬之處。 2.證人己○○於原審九十九年一月十二日審理時具結證稱：關 於本案工程事項，因時間已久，內容詳如警詢筆錄所述等語 （見原審卷(二)第六八頁正反面、七四至七五頁反面），而 觀之證人己○○於九十八年七月七日警詢時陳稱：「吳夏萍 所說實在，因為關於提供可配合評選之專家學者名單予丁○ ○運作成為評選委員的事宜，我均指派吳夏萍出面處理」等 語明確（見偵卷(七)第一九三頁反面）。證人己○○之證言 亦與證人吳夏萍之上開證言相符。 3.於九十六年十月一日上午十時五十六分五十二秒，證人吳夏 萍以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打 被告丁○○使用之行動電話門號0000000000號， 其之通訊監察譯文（見偵卷(七)第二０九頁）如下： 「吳夏萍：你下午何時有空！趙先生說下午要去找你！ 丁○○：好！下午二點半左右就好了！ 吳夏萍：二點半左右，好！那我知道了，謝謝。」 就上開通話內容，證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中證 稱：其於九十八年六月五日警詢時證稱「係己○○透過我再 約丁○○於九十六年十月一日下午二點半於豐原市公所見面 洽談，主要目的係再一次商討如何取得豐原市九十六年度寬 頻管道建置計畫委託設計監造案之問題，…當時丁○○答應 己○○願意提供一份『委員建議名單』給我們從中找好配合 之專家學者」之內容，均實在等語明確（見偵卷(五)第四二 至四三、三頁正反面）。 4.九十六年十月二日下午二時十二分五十五秒，被告丁○○以 其使用之行動電話門號0000000000號，撥打證人 吳夏萍使用之行動電話門號0000000000號，其之 通訊監察譯文（見偵卷(七)第二０九頁，偵卷(五)第二五頁 ）如下： 「吳夏萍：不好意思！傅秘書你在忙嗎？ 丁○○：你在找我！ 吳夏萍：我方便去找你嗎？ 丁○○：可以！可以！ 吳夏萍：你等一下幾點會出去？ 丁○○：我現在人在芳苑，看你幾點要過來！ 吳夏萍：差不多三點方便嗎？ 丁○○：可以！ 吳夏萍：不好意思！」 針對上開通話內容，證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中 證稱：其於九十八年六月五日警詢時證稱「於九十六年十月 二日前二、三天，己○○與丁○○見面商定，由丁○○提供 一份『委員建議名單』交給我們循名單找妥好配合之工程專 家學者，供其運作成為『豐原市九十六年度寬頻管道建置計 畫委託設計監造案』開標評選委員，己○○指示我打電話與 丁○○約見面拿取前述『委員建議名單』，因此我才打此通 電話約丁○○於下午三點在豐原市公所見面，丁○○接到我 的電話即知道我去找他見面的目的係為拿取一份『委員建議 名單』，該日下午三點，我依約準時抵達豐原市公所，直接 到丁○○位於二樓的辦公室，當時並無其他人在場，丁○○ 交付給我一份電腦列印之『委員建議名單』，並要我儘速從 名單中挑選七位好配合之專家學者，供其運作成為評選委員 ，我收到該份名單後，隨即離開並未與丁○○多做交談」之 內容，均實在等語綦詳（見偵卷(五)第四三、三頁反面）。 證人吳夏萍上開陳述，均與通訊監察譯文相符，並無相左之 處。足證「豐原市九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監 造案」之委員建議名單，確係由被告丁○○交由證人吳夏萍 收執無訛。 5.至於證人己○○於原審九十九年一月十二日審理時雖證稱： 「（問：九十六年度寬頻管道工程設計案第一到三標設計監 造，建議名單是如何來的？）三十五個名單丁○○跟林和男 都有拿給我，因為過程有二、三次，我印象中丁○○叫我去 找林和男，我去林和男家抄委員名單，抄完之後勾選七個委 員後再拿去給丁○○」、「（問：你拿幾次的建議名單？） 依警詢筆錄為主」、「（問：你的警詢筆錄前後不搭，是以 哪份警詢筆錄為主？）其中有牽扯到吳夏萍跟我吵架部分， 所以到底有幾次我也搞不清楚，警詢筆錄有提供相關的資料 給我看，所以才會做警詢筆錄」、「（問：九十六年設計監 造案，建議委員的名單，有沒有交給吳夏萍？）三十五個部 分有，因為九十七年我要入監，公司沒有人，所以我要她負 責這部分」、「（問：是誰交給吳夏萍？）是我，時間點以 警詢筆錄為主」、「（問：丁○○有無交三十五名建議名單 給吳夏萍？）我不記得，要看警詢筆錄」、「（問：如果你 的警詢筆錄與吳夏萍的警詢筆錄不一樣，是以哪個人的筆錄 為準？）要看事實點」、「（問：丁○○有無親自交三十五 名名單給你？）沒有」、「（問：你如何知道他交了二、三 次的名單？）因為事後我交給丁○○七個人的名單」、「（ 問：事後交給丁○○幾次？）我不太記得，其中摻雜很多其 他部分，以警詢筆錄為主」等語（見原審卷(二)第七八至七 九頁），及證稱：「（問：你說在九十五年豐原市公所工程 設計監造案，你是把評選委員名單交給丁○○，可是你在九 十八年三月二十七日你說是名單是交給林和男，為何不同？ ）因為有多件寬頻案件，時間點也很複雜又拖很久，次數以 警詢筆錄，交給誰也是依警詢筆錄為主，且我們二人見面的 次數也很多，我不確定我是交給林和男或是丁○○」等語（ 見原審卷(二)第八十頁反面）。可知證人己○○就本案此部 分，關於名單之交付及內定名單選定後交還之過程，與證人 吳夏萍之證述，有若干不一之處。但依常理推論，人類記憶 本來即會因時間經過而逐漸淡忘模糊，何況本件數件工程之 時間相近，工程性質又相同，被告丁○○等人綁標及共犯林 和男等人索取回扣之手法又相仿，故更容易混淆或淡忘，故 就何人交付之情節，固不得謂非不重要，但不論該名單係由 被告丁○○或共犯林和男所交付，然參酌共犯林和男以其一 介平民之身，何以能取得事關招標勝負關鍵之評選委員名單 ，且倘一般人均得取得名單，則證人己○○、吳夏萍等人又 何需向被告丁○○或共犯林和男拿名單等情狀觀之，姑且不 論係由被告丁○○或共犯林和男交給證人己○○或證人吳夏 萍，但就「有交名單」乙節，前後證述既相一致，即不需因 枝微末節之非關鍵事項而有異。況證人吳夏萍就此部分之證 述前後一致，復有與證人吳夏萍證述內容吻合之通訊監察譯 文內容可佐，自以證人吳夏萍此部分之證述可採。 ㈢證人吳夏萍拿到上開名單後，隨即於同日（九十六年十月二 日）下午三時二十六分五十一秒、下午四時八分零秒，以其 使用之行動電話與證人蔡元鴻聯絡，雖未接通，但仍於當日 下午四時八分許之稍後時間，到達證人蔡元鴻位於臺中市○ 區○○路一段之辦公室與證人蔡元鴻見面，請證人蔡元鴻尋 找認識之評選委員，因證人蔡元鴻僅能提供二名可配合之評 選委員，故證人吳夏萍再於九十六年十月三日至五日，向大 京公司之證人李權明接洽，由證人李權明幫忙選定、聯絡另 五名可配合評選之專家學者等事實，有下列證據可資證明： 1.證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中證稱：其於九十八年 六月五日警詢時證述「我拿到該份名單後即直接拿給太初事 務所蔡元鴻技師，查看建議名單內有無認識且好配合的專家 學者，蔡元鴻看過該份名單之後，告訴我只能提供二位好配 合的專家學者人員，我按照己○○指示再找大京工程顧問公 司的李權明（筆錄誤載為李權民，應予更正，以下同）商量 ，要求李權明從前述名單中找尋五位熟識又好配合的專家學 者」之內容，均實在等語（見偵卷(五)第三九至四十、二頁 ）。又證人吳夏萍於原審九十九年二月二十三日審理時到庭 證稱：其拿到名單後，就去找蔡元鴻，請蔡元鴻幫忙挑他認 識的，蔡元鴻提供的名單只有二個，一個叫詹次洚，另外一 個叫吳亦閎；另因為當初三十五名委員名單，其是用抄的給 李權民選，所以當初他找到的委員，都是跟其講編號，其就 是用編號打勾之後，就直接給丁○○，所以那五位的委員名 字，其不是記得很清楚，因為要開標了所以很趕，其那時圈 選之後給丁○○，沒有去記每個委員的名字，而拿給被告丁 ○○之後，他沒有再叫其挑選，也沒有其他異議，所以其就 沒有再追問了，還是有順利開標及得標等語（見原審卷(二) 第二七四至二七五頁）。證人吳夏萍並於本院更三審一０六 年十一月二十二日審理時到庭證稱：其之前所講大京公司的 「李權民」，就是當日審理亦有到庭之證人李權明，其當初 在警詢時、偵查中所述內容，是印象最深刻的時候，當時所 述內容都實在等語明確（見本院更三審卷(三)第一０五頁反 面、一０七頁）。 2.有關證人吳夏萍於九十六年十月二日下午與證人蔡元鴻聯絡 之過程，有下列證據可資說明： (1)證人吳夏萍於九十六年十月二日下午三時二十六分五十一秒 、同日下午四時八分零秒，以其使用之行動電話門號000 0000000號，撥打證人蔡元鴻使用之行動電話000 0000000號，雖未接通，但證人吳夏萍撥打該二通電 話時之基地臺位置，分別為改制前之臺中縣○○市○○○路 ○○○號樓頂、臺中市○區○○路○段○號四樓樓頂等情， 有通訊監察譯文一份在卷可參（見偵卷(五)第二五頁反面） 。而證人蔡元鴻經營之太初事務所，當時之辦公地點在臺中 市○區○○路○段○○○○號一節，業據證人蔡元鴻於偵查 中具結證述明確（見偵卷(一)第二二一頁），並有太初事務 所之公司基本資料在卷可稽（見九十八年度聲搜字第十四號 卷第五八頁）。就該通聯資料，證人吳夏萍於九十八年六月 六日偵查中到庭證稱：其於九十八年六月五日警詢證稱「於 九十六年十月二日下午三時許，丁○○交給我前述『委員建 議名單』後，我即聯絡蔡元鴻技師見面，請求蔡元鴻從名單 中找出好配合的專家學者，讓我提供給丁○○運作成為『豐 原市九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案』之評選 委員，我到蔡元鴻位於臺中市○○路○段的辦公室與蔡元鴻 見面後，我便將該份評委建議名單直接提示給蔡元鴻查看， 請他找出可以配合的專家學者，蔡元鴻查看後，告訴我他只 能提供二名學者，即指名單中的『吳亦閎』、『詹次洚』可 以配合擔任評選委員，該等專家學者為蔡元鴻長期配合的人 選」之內容，均實在等語（見偵卷(五)第四四、四頁）。證 人吳夏萍並於本院更三審一０六年八月一日審理時到庭證稱 ：在警詢時其記憶比較清楚，其也不認識吳亦閎、詹次洚， 其只是負責請蔡元鴻、李權明提供名單由其轉送而已，其於 警詢時、偵查中所述均實在，警詢時是當時記憶最深刻的筆 錄等情明確（見本院更三審卷(四)第一七０至一七一頁）。 ⑵於九十六年十月二日下午三時三十三分二十三秒，證人己○ ○以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打 證人吳夏萍使用之行動電話門號0000000000號， 其之通訊監察譯文（見偵卷(五)第二五頁反面至二六頁）如 下： 「吳夏萍：現在要去找『和男仔』！ 己○○：你現在要去找『蔡大哥』？ 吳夏萍：對啊！對！ 己○○：他是不是說要那個？ 吳夏萍：嗯！ 己○○：是不是要找七個人！找那個工程師！ 吳夏萍：對啊！」 就上開對話之意思為何，證人吳夏萍於九十八年六月六日偵 查中證稱：其於九十八年六月五日警詢證稱「該通電話是我 於九十六年十月二日十五時許離開豐原市公所後，在途中己 ○○打電話給我，該等對話中，我告訴己○○想去找『和男 仔』（即林和男），當面告知林和男我已經依約自丁○○處 拿到『委員建議名單』，不過，己○○要我直接去找『蔡大 哥』（指蔡元鴻），詢問可否從名單中找尋幾位好配合的工 程師，如我前述，我即前往臺中市○○路○段蔡元鴻辦公室 與蔡元鴻見面」、「我與蔡元鴻商定，二名配合評選之專家 學者的賄款及蔡元鴻居間費用金額均為一萬元」、「因為蔡 元鴻和我與己○○多次配合借牌投標工程設計案，彼此間信 任且有默契，投標前我係請蔡元鴻事先墊付賄款金額給『吳 亦閎』及『詹次洚』等評選委員，得標後本公司將於其他配 合工程款項中抵銷」之內容，均實在等語綦詳（見偵卷(五) 第四四、四八、四頁反面、六頁）。又證人吳夏萍於九十八 年六月六日偵查中具結證稱：「（問：為何你拿到名單後， 會告訴己○○先去找林和男，目的為何，是否林和男也知道 你們會去跟丁○○拿評選委員的建議名單？）因為本件工程 一定要在九十六年十二月底發包出去，一開始因為我們找不 到評選委員，所以豐原市公所一直拖延未開標，林和男就質 問己○○為何沒有找到評選委員，己○○回答因為並不認識 評選委員，林和男就要己○○去找丁○○拿評選委員的建議 名單，所以我拿到建議名單後，才會想告訴林和男，說我們 拿到評選委員的建議名單」等語綦詳（見偵卷(五)第四四至 四五頁）。 ⑶綜合前述，可認證人吳夏萍有於九十六年十月二日下午四時 八分許之稍後時間，到達證人蔡元鴻位於臺中市○區○○路 ○段○○○○號之辦公室與證人蔡元鴻見面，請證人蔡元鴻 尋找認識之評選委員，證人蔡元鴻有提供二名可配合之評選 委員「吳亦閎」、「詹次洚」予證人吳夏萍。且由前述編號 (2)之電話內容及證人吳夏萍之證述內容可知，共犯林和男確 亦有參與本案。 ⑷至於證人蔡元鴻於本院更三審一０六年六月十四日、一０六 年八月一日審理時到庭證稱：其不認識詹次洚，其確定有介 紹吳亦閎給吳夏萍做為評選委員名單，至於詹次洚部分，因 其不認識，其猜想，如果吳夏萍說「這個案子可能最少要提 供2個」，其說「我只有一個吳亦閎」，吳夏萍說「要不然 你再找另外一個好了」，其說「要不然就他」，也許是這樣 ，但其不敢確認，因為這個時間太久了，如果吳夏萍印象中 有，那應該就是有等語（見本院更三審卷(四)第十三、一七 三頁反面至一七四、一七七頁反面至一七八頁反面），是證 人蔡元鴻關於此部分介紹評選委員給證人吳夏萍一事，已記 憶模糊，自應以證人吳夏萍上開證述內容作為判斷依據，併 此敘明。 3.因證人吳夏萍請證人蔡元鴻尋找認識之評選委員，證人蔡元 鴻僅能提供二名可配合之評選委員，故證人吳夏萍另向大京 公司之證人李權明詢問一節，亦有下列證據足資證明： ⑴於九十六年十月三日上午九時十四分八秒，證人吳夏萍以其 使用之行動電話門號0000000000號，撥打證人李 權明使用之行動電話門號0000000000號，其之通 訊監察譯文（見偵卷(五)第二六頁）如下： 「吳夏萍：李大哥！我小蘭！你今天有沒有來臺中！ 李權明：今天我不去！怎樣？ 吳夏萍：有件事情想拜託你！你今天中午以前都會在公司 嗎？ 李權明：我今天都沒有在公司喔！ 吳夏萍：你今天都沒有在公司喔！ 李權明：怎麼樣很急嗎？ 吳夏萍：就是像那天晚上去找你的那件事，就是能不能幫 我找幾個人去『旅遊』，這樣子！ 李權明：這樣子喔！ 吳夏萍：對！ 李權明：現在就是要用你們那一件嗎？ 吳夏萍：對！啊！ 李權明：我明天過去好不好！ 吳夏萍：明天早上嗎？如果方便的話，我去找你也沒有關 係！就像那天我晚上去找你嗎！ 李權明：我知道！我今天人都在外面！要晚上才有空！如 果你很急，我晚上過去！ 吳夏萍：蠻急的，因為他要趕快確定「去玩的人數」。 李權明：嗯！ 吳夏萍：那沒有關係！那就確定明天早上！不要特別過來 ！ 李權明：沒有關係，我下午再聯絡！ 吳夏萍：好，謝謝！」 其中「就是像那天晚上去找你的那件事，就是能不能幫我找 幾個人去『旅遊』」、「現在就是要用你們那一件嗎」、「 蠻急的，因為他要趕快確定『去玩的人數』」等暗語之意義 為何，業據證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中證稱：其 於九十八年六月五日警詢時證稱「該通電話中，我以『旅遊 』、『去玩的人數』為暗語，告訴李權明請其協助提供『豐 原市九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案』好配合 之專家學者。由於在此之前，我即曾拜託李權明協助找妥好 配合之專家學者，以利本公司順利得標『豐原市九十六年度 寬頻管道建置計畫委託設計監造案』，所以，我以『旅遊』 、『去玩的人數』為暗語與李權明對話，李權明即知我的意 思。另外，因豐原市公所秘書丁○○急於辦理『豐原市九十 六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案』發包作業，我才 告知李權明必須立即約見面，商談提供好配合評選委員名單 之相關事宜」之內容，均實在等語綦詳（見偵卷(五)第四五 至四六、四頁反面）。 ⑵嗣後，因被告丁○○急於辦理發包作業，於九十六年十月三 日，去電證人吳夏萍催促儘速交付七名可配合評選之名單， 被告丁○○復以電話聯繫證人吳夏萍，以催促證人吳夏萍必 須盡速提出內定之委員名單，並以「資料」為暗語乙節，有 卷附九十六年十月三日上午九時四十九分四秒，被告丁○○ 以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打證 人吳夏萍使用之行動電話門號0000000000號之通 訊監察譯文（見偵卷(五)第二六頁反面）在卷可參： 「吳夏萍：你好！ 丁○○：你好！我丁○○。 你那個『資料』，要拿過來了嗎？ 吳夏萍：可能要晚一點！ 丁○○：要快一點！ 吳夏萍：謝謝！」 針對上揭通話內容，證人吳夏萍於九十六年六月六日偵查中 證述：其於九十八年六月五日警詢證稱「該通電話丁○○所 表示之『資料』，即指我所提供之『豐原市九十六年度寬頻 管道建置計畫委託設計監造案』七位好配合工程專家學者名 單。該通電話係丁○○打電話告訴我，催促我儘速提供『豐 原市九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案』七位好 配合之工程專家學者名單給他運作遴選為評選委員，讓該設 計監造案儘速發包，同時讓本公司能在評選會議得到高分而 順利得標」之內容，均實在等語甚明（見偵卷(五)第四六、 四頁反面至五頁）。 ⑶於九十六年十月三日上午九時五十二分零秒，證人吳夏萍以 其使用之行動電話門號0000000000號，撥打證人 己○○使用之行動電話門號0000000000號，其之 通訊監察譯文（見偵卷(五)第二六頁反面）如下： 「吳夏萍：那個李大哥今天都沒有空！ 己○○：他何時有空？ 吳夏萍：他說二、三點才會再聯絡！ 己○○：那就下午二、三點！ 吳夏萍：但是『他』打電話來催了！ 己○○：啊！ 吳夏萍：他打電話來催了！ 己○○：他打電話來催了！你說要聯絡去那個…誰！那個 『李的』…明天一早這樣子！你親自跑一趟去告 訴他，那個還要去，看看他們有沒有空。要看工 程師他們有沒有空，還要去拜訪一下，所以比較 慢，如果只要三、四個工程師就比較簡單，你需 要到這麼多人的話，要一起去『上課』，要『一 次開班』，要給我們一點時間，要給我們時間… 到時那個…你聽的懂嗎？」 針對上揭通話內容，證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中 證稱：其於九十八年六月五日警詢證稱「該通電話主要意思 係我向己○○回報，已去電聯絡李權明協助提供專家學者名 單，惟必須當日下午二、三點才能和李權明聯絡見面事宜， 另外，我和己○○所說，『他打電話來催了』，係指丁○○ 打電話來催促我們儘速提供七名專家學者名單」、「己○○ 前述通話內容，是要我親自去向丁○○說明，由於一次需提 供多達七位好配合之工程專家學者，所以需要較多時間聯繫 、拜訪並確認，請求丁○○體諒、給我們較多的作業時間。 其中，己○○所說的『上課』及『一次開班』等語，即暗指 一次提出七位參加配合評選之專家學者名單」、「我並未再 跑一趟豐原市公所親自向丁○○說明、要求給予多一點時間 作業」之內容，均實在等語明確（見偵卷(五)第四六至四七 、五頁正反面）。 ⑷於九十六年十月三日下午五時四十分二十七秒，證人李權明 以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打證 人吳夏萍使用之行動電話門號0000000000號，其 之通訊監察譯文（見偵卷(五)第二六頁反面至二七頁）如下 ： 「吳夏萍：大哥！ 李權明：你幾點要上來！ 吳夏萍：看你何時有空！我抓個一小時時間！ 李權明：我人在通霄等你！你走國道三號…通霄交流道下 就可以了！ 吳夏萍：約七點半！ 李權明：好！我在交流道那邊等你！」 又於九十六年十月三日下午七時二十七分五秒，證人吳夏萍 以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打李 權民使用之行動電話門號0000000000號，其之通 訊監察譯文（見偵卷(五)第二七頁）如下： 「吳夏萍：我到了！ 李權明：你在７─１１等我一下，往通霄市區方面。 吳夏萍：好！」 針對上揭二通通話之內容，證人吳夏萍於九十八年六月六日 偵查中證稱：其於九十八年六月五日警詢證稱「該等電話即 為我與李權明約在通霄交流道附近的７─１１便利商店見面 ，請求李權明協助提供好配合之工程專家學者名單之相關通 話。我當日確實有依約前往通霄交流道附近之７─１１便利 商店與李權明見面，並提示一份我自丁○○處拿回的『委員 建議名單』之手抄本給李權明參考，並請李權明從我提供之 三十五名委員建議名單內找出五名以上熟識、好配合之專家 學者，供我拿給丁○○運作成為『豐原市96年度寬頻管道建 置計畫委託設計監造案』之評選委員」之內容，均實在等語 無訛（見偵卷(五)第四七、五頁反面）。 ⑸於九十六年十月三日下午七時三十二分二十三秒，證人吳夏 萍以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打 證人己○○使用之行動電話門號0000000000號， 其中部分通訊監察譯文（見偵卷(五)第二七頁）如下： 「吳夏萍：他們要七個，我已經找到二個了，不是在這邊， 那個是臺中的。 吳夏萍：那個…不是有五個要『參加湖南旅遊』嗎？ 己○○：對！ 吳夏萍：那一個人的『團費』要多少錢！ 己○○：大概一萬元左右！」 針對該通通話之內容，證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查 中證稱：其於九十八年六月五日警詢證稱「我打此通電話給 己○○時，我明白告訴一旁的李權明，豐原市公所方面要求 我提供七名好配合評選之工程專家學者，目前我已經找好二 名，該二名專家學者係在臺中而非苗栗通霄方面的人士，該 二名已找好之專家學者，是指我前述透過蔡元鴻所找好之二 名專家學者，即『吳亦閎』及『詹次洚』」、「當時我係打 此電話詢問己○○，本公司願意支付擔任『豐原市九十六年 度寬頻管道設計監造案』之配合評選委員的賄款金額為何， 己○○表示願意支付每名配合評選之工程專家學者一萬元之 酬勞」、「當日，我告訴李權明本公司願意支付每位配合擔 任評選委員之工程專家學者之賄款金額為一萬元，另外，本 公司願意給予李權明一萬元的居間費用」之內容均實在，因 為之前蔡元鴻、李權明告訴其，給每位評選委員的酬勞是一 萬元，其有告訴己○○，這通電話主要是跟己○○確認要給 多少錢，己○○告訴其就給一萬元等語明確（見偵卷(五)第 四八、五頁反面至六頁）。 ⑹於九十六年十月四日下午七時三十六分三十二秒，證人吳夏 萍以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打 李權明使用之行動電話門號0000000000號，其中 部分通訊監察譯文（見偵卷(五)第二七頁）如下： 「吳夏萍：李大哥！ 李權明：我今天有去找，他明天才給我消息耶。 吳夏萍：明天唷？大概什麼時候？ 李權明：我明天還要再去一趟。 吳夏萍：明天還要再去一趟？ 李權明：對啊！因為他今天去聯絡，明天要確定。 吳夏萍：這樣子唷，好啊。 李權明：好不好？那妳要跟我確定金額啦。好不好？這個 問題妳要確定。我才有辦法跟人家… 吳夏萍：是全部？還是每個人這樣子？ 李權明：不是阿，比如說妳這個『案』…這個，這一件總 金額多少？你的那個『服務費率』？現在他們都 很賊阿，都是依照那個看一下，這樣子。」 針對該通通話之內容，證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查 中證稱：其於九十八年六月五日警詢證稱「該通電話中，李 權明告訴我其已前去接洽可配合擔任『豐原市九十六年度寬 頻設計監造案』評選委員之工程專家學者，但李權明再次向 我確認，本公司願意支付給專家學者賄款金額若干，並提醒 我賄款金額必須按照工程的服務費金額按比例支付，要我詳 細說明『豐原市九十六年度寬頻設計監造案』全案工程預算 及服務費金額，並表示這樣才有利於說服專家學者出席該次 會議。我記得我於隔日即向李權明回報全案工程設計監造費 約二百萬元，最後我與李權明確認支付給每位配合評選之專 家學者賄款金額為一萬元」之內容均實在，因為之前已經跟 李權明講好要一萬元，但李權明希望以得標金額來計算給評 選委員的賄款比例，目的是希望能給多一點，後來還是按照 原來約定一萬元等語明確（見偵卷(五)第四八、六頁反面） 。 ⑺於九十六年十月五日下午六時四十八分二十四秒，證人李權 明以其使用之行動電話門號0000000000號，撥打 證人吳夏萍使用之行動電話門號0000000000號， 其之通訊監察譯文（見偵卷(五)第二七頁反面至二八頁）如 下 ： 「李權明：報號碼給你！ 吳夏萍：好！ 李權明：他們都說，日期不確定到時剛好沒空沒有辦法去 ！ 吳夏萍：應該沒有月底要出國的吧！ 李權明：有的有課的，要怎麼樣！有些都不敢答應！我下 午也是搞得很晚，他們才確定。 吳夏萍：嗯！ 李權明：重點是你的時間沒有辦法確定。 吳夏萍：就是十五、十六、十七、十八這一段！ 李權明：這個是『上去』的嗎？ 吳夏萍：就是急著要上去！因為上去好像七天以後吧？沒 關係，確定時間，你再通知。 李權明：當然時間確定以後，『東西』就要給他們。 吳夏萍：好！好！幾號？ 李權明：一號、十五號、十七號、二十二號、二十五號 吳夏萍：總共五個。 李權明：你不是說五個嗎？ 吳夏萍：我知道了！」 針對該通通話之內容，證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查 中證稱：其於九十八年六月五日警詢證稱「該通電話中，李 權明向我提報願意配合之工程學者專家之序號，該等序號即 是我交給李權明之手抄本中三十五名建議委員名單其中五名 專家學者之序號。李權明告知我序號，經我核對丁○○所交 付之三十五名『委員建議名單』正本後，我即知道李權明所 講之該等工程專家學者姓名。該等序號之確實委員名字，依 決標公告之評委名單可知，應是『王錦智』、『褚炳麟』、 『黃振東』及『王修文』等人，另有一名可能未入選為評選 委員」、「九十六年十月初，丁○○即催促我們必須趕快提 交好配合之專家學者名單，以利其儘速辦理上網公告招標事 宜，且丁○○告知我，預計於十月中旬辦理公告、發包，因 此，我才會告訴李權明，豐原市九十六年度寬頻設計監造案 確定評選日期為九十六年十月十五日至十八日等四日，但因 我與己○○未提交給丁○○好配合之專家學者名單，造成無 法簽辦『豐原市九十六年度寬頻設計監造案』招標作業。另 外，李權明表示之『當然時間確定以後，東西就要給他們』 ，即是指豐原市九十六年度寬頻設計監造案確定開標、評選 日期後，即必須交付一萬元賄款給確定會出席配合決標評選 之專家學者」、「『豐原市九十六年度寬頻管道建置計畫委 託設計監造案』第一次開標前，我即與李權明約定，由李權 明先行墊付該五名配合評選之專家學者每人一萬元賄款，加 計李權明一萬元酬勞，共計六萬元，均由日後本公司配合李 權明投標核撥之工程款中應付稅款中抵銷」之內容，均實在 等語明確（見偵卷(五)第四九至五二、六頁反面、七頁反面 、八頁）。另證人李權明於本院更三審一０七年十一月二十 二日審理時到庭證稱：其於九十六年間是大京公司負責人， 應該是吳夏萍有手抄評選委員名單給其看過，其才有辦法在 電話中直接報評選委員編號「一號」、「十五號」、「十七 號」、「二十二號」、「二十五號」的號碼給吳夏萍等語甚 明（見本院更三審卷(三)第九五、九九、一０四頁反面至一 ０五頁）。至於證人李權明於本院更三審同日審理時雖於一 開始證稱：本案距今已時間久遠，其忘記與吳夏萍於上開通 聯中是在講什麼事情，其不認識這些評選委員，也沒有拿錢 給這些評選委員云云（見本院更三審卷(三)第九五頁反面至 九八頁反面），然經本院提示上開九十六年十月五日下午六 時四十八分二十四秒之通訊監察譯文後，證人李權明即證稱 「如果是有那個號碼的話，就應該是給我看過」、「如果剛 才所述，如果她有拿，就是看過」、「那就是她有手抄給我 看，我才有辦法報」、「（問：你是在電話中直接報號碼給 吳夏萍？）對」、「（問：吳夏萍說她是拿她自己所抄委員 編號、姓名等資料的手抄本給你看的？）那就是她拿給我， 叫我幫她勾而已」、「（問：你在跟吳夏萍的電話中所報『 一』、『十五』、『十七』、『二十二』、『二十五』號碼 就是評委編號？）應該是」等語（見本院更三審卷(三)第九 九、一０四頁反面至一０五頁），足見證人李權明在閱覽上 開通訊監察譯文後，已喚起上開通訊監察譯文內容確係針對 證人吳夏萍委請其提報願意配合之工程學者專家序號的記憶 ，自難以證人李權明一開始因時間久遠淡忘而全盤推諉否認 之證述，反推證人吳夏萍上開證述內容無可採，附此說明。 ⑻綜上所述，證人吳夏萍確有於九十六年十月三日至五日，與 大京公司之證人李權明接洽，由證人李權明幫忙選定、聯絡 另五名可配合評選之專家學者，約定每名可配合之評選委員 代價為一萬元，證人李權明之後以電話告知手抄本中三十五 名建議委員名單其中五名專家學者之序號，且依招標公告之 評委名單，應是「王錦智」、「褚炳麟」、「黃振東」及「 王修文」等語，另有一名未入選等情，足可認定。再參酌前 揭理由乙、貳、二、(三)、3.、(2)之電話中，被告丁○○ 告知證人吳夏萍要「資料」，亦即要「九十六年度寬頻管道 工程委託設計、監造案」七位好配合工程專家學者名單，證 人吳夏萍即急忙告知證人己○○（即上開理由乙、貳、二、 (三)、3.、(3)之電話），從證人己○○之暗語中，可知其 要證人吳夏萍告知被告丁○○，一次準備七名可配合之工程 專家學者名單，必須要一些時間，證人吳夏萍隨即積極與大 京公司之證人李權明聯繫、接洽，由此聯絡之過程，可知被 告丁○○確有參與本案之事實。 ㈣證人吳夏萍於九十六年十月六日，將評選委員名單交予被告 丁○○收執，因本工程招標案之第一次招標程序（後來未完 成），證人謝其謀於九十六年九月二十六日即簽請成立評選 委員小組，同年十月五日經被告丁○○圈選評選委員，豐原 市市長張瀞分亦於同日批示完畢，致被告丁○○未及以證人 吳夏萍提供之手寫抄錄評選委員名單圈選評選委員。有下列 證據可資證明： 1.證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中具結證稱：其於九十 八年六月五日警詢時所證述「我匯集蔡元鴻及李權明提供之 專家學者共七人，以手寫方式書寫前述七名好配合之工程專 家學者名單，將名單拿到豐原市公所親自交給丁○○收執， 事後丁○○依約定將前述七名好配合之專家學者名單運作成 為前述標案的外聘委員。於九十六年十二月間，該標案第二 次招標時，我們公司之服務建議書獲得評選委員評比為最高 分順利得標前述標案」之內容，均實在等語（見偵卷(五)第 三九至四十、二頁）。又於原審九十九年二月二十三日審理 時具結證稱：委員都挑好之後，其就直接到辦公室交給丁○ ○，說其弄好，就直接給，找蔡元鴻、李權明請他們找評選 委員，他們找到評選委員，為何要配合，是因為有給他們出 席費，後來有給等語明確（見原審卷(二)第二七四至二七五 頁）。 2.證人己○○使用之行動電話門號0000000000號， 與證人吳夏萍使用之0000000000號，於九十六年 十月九日上午二時四十七分許、中午十二時五十七分許、下 午五時四十五分許，分別傳送以下內容之簡訊（見偵卷(八) 第八三頁）： ⑴證人吳夏萍傳送：「對了，門口有一封信給你（參加湖南旅 遊報名表）」 ⑵證人己○○傳送：「『報名表』有給嗎？」 ⑶證人吳夏萍傳送：「給了，『老闆』已經看過，跟『李的』 相同只有三個」）。」 針對上開簡訊三通，證人吳夏萍於九十八年七月十三日偵查 中證述：其於同日警詢時證稱「我因與己○○口角而離家出 走，遂於九十六年十月九日傳簡訊將前情告知己○○，內容 如所示簡訊譯文，主要意思是告知己○○，我已將『豐原市 九十六年度寬頻設計監造案』確定可配合評選之七名專家學 者名單裝入一信封投入公司門口，另外，我也告知己○○， 『老闆』（即豐原市公所秘書丁○○）已經看過該名單，且 老闆看到我所提供的七名專家學者名單時曾告訴我，李權明 提供的五名專家學者名單和他自己預計要選的專家學者有三 位相同，但是該三名學者係指何人我並不清楚。而簡訊內容 所提到的暗語，『湖南旅遊報名表』是指本公司安排於『豐 原市九十六年度寬頻設計監造案』可配合評選之專家學者名 單；『老闆』係指豐原市公所秘書丁○○，而『李的』則指 幫忙提供五名可配合評選之專家學者名單之苗栗縣通霄鎮大 京公司老闆李權明」之內容，均實在等語明確（見偵卷(八) 第八七、七八頁反面至七九頁）。 3.證人謝其謀於九十八年七月二十八日警詢時陳稱：「九十六 年九月中旬，我確實曾簽文成立『九十六年度寬頻管道工程 計畫－豐原市工程委託設計監造』（案號九六Ａ七）評選小 組，並在簽文前先行洽請行政室資訊管理員宋瑞國自公共工 程委員會最有利標電腦管理系統中下載一份內有三十五名候 選之學者專家評選委員建議名單，該簽文經我查閱豐原市公 所簽稿會核單，發現該簽文於九十六年九月二十六日由我本 人簽文，並於同日經工務課長戊○○簽核意見後，會陳主計 室、財政課，而於九十六年九月二十七日送至負責發包行政 業務之秘書丁○○處，該簽文九十六年九月二十九日秘書丁 ○○簽註敬會政風室，政風室於九十六年十月一日會簽完畢 ，再送回秘書丁○○處，【丁○○於九十六年十月五日十四 時三十分核閱完】後，再會主任秘書郭群芳，郭群芳再於同 日十三時四十五分核閱完後，再於十四時０分送至市長核批 ，市長於十六時０分核批完畢」、「我於九十六年九月二十 六日簽文成立『九十六年度寬頻管道工程計畫－豐原市工程 』委託設計監造案之評選小組時，該案原係委託監造案，原 先預算金額為二百二十萬餘元，該簽文經秘書丁○○、市長 等人核示成立評選小組，但後來因辦理建置路線變更，增加 工程預算至三百餘萬元，且委託內容增加為設計及監造案， 而停止後續招標評審作業，該案延後到九十六年十一月中旬 ，我始再簽辦招標作業及成立評選小組，我認為前述九十六 年九月二十六日之簽文及委員建議名單已無作用，而於九十 七年三月間，在我調換辦公座位整理雜物時，將前述九十六 年九月二十六日之簽文及委員建議名單作廢並以碎紙機銷毀 。」等語明確（見偵卷(八)第一六六頁反面至一六七頁）。 而該份名單被告丁○○仍有勾選一節，業據證人謝其謀於同 日警詢時證述：「負責圈選評選委員之秘書丁○○有從該份 九十六年九月二十六日下載之三十五名專家學者候選『委員 建議名單』中，勾選出七名正取外聘評選委員及三名備取外 聘評選委員，並於九十六年十月中旬（詳細時間已忘）將已 圈選好之委員建議名單密封袋交給我，該份密封袋係由丁○ ○封章，我原本已打開，準備電話通知正、備取之委員參加 評選會議，但當時專案負責人黃建龍通知我因路線變更，暫 停辦理招標之評選會議，因此我並未正式通知該十名正、備 取委員」等語明確（見偵卷(八)第一六七頁反面）。 4.又證人謝其謀於本院更一審一０一年十一月十三日審理時到 庭證稱：「（問：就剛才問你的九十六年跟九十七年的這兩 個案子，在丁○○圈選完外聘委員名單之後，轉呈主任秘書 ，再給市長核章之後，這個簽呈會不會再回到丁○○那邊？ ）不會」、「（問：確定？照程序上面不會？）不會」、「 （問：或者他有意再拿回來，有沒有可能？有沒有這種情形 ？）沒有」、「（問：市長批示完之後這整個簽呈跟公文到 哪裡去？）就送回我們課室，然後就交給我」、「（問：就 會送回你工務課、就交給你們處理，依程序辦理？）對」、 「（問：不會再經過丁○○手裡？）不會」、「（問：這兩 個案子丁○○給市長核示完之後回到你們課室，丁○○有再 來拿那個彌封裡面的名單嗎？）沒有」、「（問：這兩個案 子，有沒有？）都沒有」、「（問：你記得是沒有的？）從 來沒有」等語（見本院更一審卷(四)第二三頁反面、二四頁 ）。參照卷附之簽呈、簽稿會核單、「委員建議名單」、「 公開評選（審）委員名單」（見偵卷(八)第六一至六六、一 七八至一八○頁），可知證人謝其謀檢附所下載之三十五名 學者專家評選委員建議名單，於九十六年九月二十六日即簽 請成立評選委員小組，同年十月五日即經被告丁○○核閱並 圈選評選委員名單，豐原市市長張瀞分亦於同日批示完畢後 ，該簽呈再交回公務課（證人謝其謀處），被告丁○○並無 機會更動，致被告丁○○未及以證人吳夏萍於九十六年十月 六日提供之手寫抄錄評選委員名單，在該工程第一次招標時 圈選為評選委員。 ㈤該案原預定於九十六月十月中旬公告上網招標，惟因寬頻管 道路線及內容變更（原僅有設計，後改為設計監造），行政 室暫停上網辦理招標作業，嗣於九十六年十一月八日，證人 黃建龍即豐原市公所工務課承辦人再簽准辦理招標作業，移 請行政室辦理發包，證人謝其謀即工務課承辦人於九十六年 十一月十三日第二次簽請成立評選委員會，遴選內、外聘評 選委員，同樣先透過行政室職員宋瑞國從公共工程委員會「 最有利標標案管理系統」下載一份五倍之三十五名學者專家 「委員建議名單」供被告丁○○圈選，由於該份「委員建議 名單」之學者專家名單內容，與九十六年九月二十六日第一 次下載由被告丁○○交予證人吳夏萍之三十五名學者專家名 單內容完全相同，僅排序不同（註：公共工程委員會回復「 最有利標標案管理系統」限定一個招標案先後僅能產出一份 五倍候選學者專家「委員建議名單」，惟因下載次數不同而 會發生排序不同情形）；被告丁○○乃依照證人吳夏萍於九 十六年十月六日交付之評選委員名單，圈選原來可配合評選 之吳亦閎等七名專家學者成為十名正、備取外聘評選委員， 再由證人謝其謀電話詢問十名正、備取外聘評選委員出席參 加評選之意願，聘任為開標之評選委員之事實，有下列證據 可資證明： 1.該三十五名建議名單之來源，係於九十六年九月二十六日因 辦理招標成立評選小組需要，曾至公共工程委員會下載一份 三十五名委員建議名單（下稱九十六工程第一份名單），簽 報秘書即被告丁○○圈選正、備取外聘評選委員，並由被告 丁○○密封，惟因辦理路線變更需要，該份正、備取評選委 員名單作廢，該等已核准簽文及三十五名委員建議名單、正 、備取外聘評選委員及密封袋由證人謝其謀作廢銷毀；而該 份名單被告丁○○仍有勾選各情，業據證人謝其謀於九十八 年七月二十八日警詢時證述甚詳，前已敘及（見前開理由欄 乙、貳、二、(四)、3.部分）。 2.後來因繼續辦理「九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監 造案－豐原市工程」，證人謝其謀於九十六年十一月十三日 再至公共工程委員會下載一份三十五名委員建議名單（下稱 九十六工程第二份名單），簽報被告丁○○圈選正、備取外 聘評選委員，並由被告丁○○密封，順利辦理招標作業一節 ，亦據證人謝其謀於九十八年七月二十八日警詢時證稱：「 我於九十六年十一月十三日第二次簽文成立『九十六年度寬 頻管道工程計畫－豐原市工程委託設計監造』（案號九六Ａ 七）之評選小組，係我本人持批會簽各課室，因此並無公文 電腦管理系統之簽稿會核單，依該簽文之簽註時間，於九十 六年十一月十四日送至秘書丁○○處供其從三十五位評選委 員名單中圈選七名正取外聘評選委員及三名備取外聘評選委 員，再於九十六年十一月十四日送至市長決行。我於九十六 年十一月十三日第二次所簽文成立『九十六年度寬頻管道工 程計畫－豐原市工程委託設計監造』（案號九六Ａ七）評選 小組及附陳評選委員名單密封袋，是丁○○從我所密封之三 十五名評選委員建議名單中圈選出七名正取外聘評選委員及 三名備取外聘評選委員後，再直接將該份已圈選之三十五名 評選委員建議名單放入密封袋內，由丁○○蓋印其本人印章 在密封袋封緘上，並代市長決行，蓋用市長印章在密封袋封 緘上，再交還我本人，至於丁○○是於何時將密封袋交給我 ，詳細時間我無法確定」等語明確（見偵卷(八)第一六八頁 ）。另從九十六年度豐原市「寬頻設計監造案－豐原市工程 」公開評選（審）名單（見偵卷(六)第一四九頁）中：「貳 、評選（審）委員名單項下，手寫記載『所內委員：戊○○ 、乙○○、丙○○、庚○○』、『外聘委員：１王修文、２ 江政憲、３張家隆、４詹次洚、５吳亦閎、６林明德、７王 錦智』、『備取：８褚炳麟、９黃振東、鐘文傳』」等情， 再與證人謝其謀上開證言互相對照，可知被告丁○○確有勾 選七名正選外聘評選委員、三名備取外聘評選委員之事實。 3.上開「九十六工程第一份名單」與「九十六工程第二份名單 」，實為同一份名單，人員完全相同，惟排序不同一節，有 行政院公共工程委員會九十八年七月十六日工程企字第０九 八００二九九０六０號函、「九十六年度寬頻管道工程計畫 －豐原市工程委託設計監造」最有利標案之評選委員建議名 單、證人謝其謀於九十八年七月三十一日本案偵查中，向調 查站提供以豐原市公所投標晶片登入公共工程委員會最有利 標標案管理系統下載之「九十六年度寬頻管道建置計畫－豐 原市公所委託設計監造案（案號：九六Ａ七）」序號一王德 鏞等三十五名「委員建議名單（以下簡稱九十六工程第三份 名單）」各一份在卷可憑（見偵卷(八)第一七０至一七一、 一七四至一七五、六一至六五頁，本院更二審卷(三)第二九 六至二九八頁反面）。且依行政院公共工程委員會前開函之 說明三、(一)「『九十六年度寬頻管道工程計畫－豐原市工 程委託設計監造』（案號九十六Ａ七）：產生一次（共辦理 二次招標公告，使用同一份名單），建立日期為九十六年九 月二十六日」，及說明四「同一件最有利標案號，只能產生 一次評選委員建議名單」（見偵卷(八)第一七０頁），及「 九十六工程第一份名單」固遭證人謝其謀作廢銷毀，但「九 十六工程第二份名單」（見偵(八)卷第六一至六五頁）與「 九十六工程第三份名單」（見本院更二審卷(三)第二九六至 二九八頁反面）經核對後，確實為同一份名單，人員完全相 同，惟排序不同；可知九十六年十月二日被告丁○○所交付 予證人吳夏萍「九十六年度寬頻管道建置工程計畫－豐原市 工程委託設計監造」之三十五名評選委員建議名單，與證人 謝其謀於九十六年十一月十三日所下載之三十五名評選委員 建議名單，其人員內容相同，惟排序或有不同。被告丁○○ 雖於九十六年十月五日，於證人謝其謀第一次上簽時，不及 參照證人吳夏萍嗣在九十六年十月六日提供之手寫抄錄評選 委員名單而在該工程第一次上簽招標時圈選為評選委員，惟 證人謝其謀就上開工程於九十六年十一月十三日第二次上簽 （見偵(六)卷第一四八頁），並附上「九十六工程第二份名 單」時，被告丁○○已得以參照證人吳夏萍提供之手寫抄錄 評選委員名單，在該工程第二次上簽招標時圈選為評選委員 。而且，被告丁○○於九十六年十一月十四日圈選評選委員 時，並已將九十六年十月六日證人吳夏萍提供七名專家學者 中之「吳亦閎」、「詹次洚」、「王錦智」、「褚炳麟」、 「黃振東」及「王修文」等六名專家學者運作、圈選成為前 述標案之正、備取外聘評選委員（見偵(八)卷第六一至六五 頁所附「九十六工程第二份名單」；偵(六)卷第一四九頁所 附之證人謝其謀第二次上簽評選委員名單），其雷同率甚高 。此部分如以數學之組合機率計算，被告丁○○未經吳夏萍 告知，而自行由公共工程委員會「最有利標標案管理系統」 列印出三十五名土木類候選專家學者中，圈選出與吳夏萍提 供之六人名單相同之組合機率僅為1/1,623,160【計算式： C(35,6)=1,623,160】。由此益徵被告丁○○將上開工程三 十五名委員建議名單洩密於先，復於九十六年十一月十四日 依照證人吳夏萍提供之專家學者名單，圈選於後無訛。而證 人謝其謀雖於九十八年七月二十八日警詢時陳稱：「我於九 十六年十一月十三日第二次下載三十五名委員建議名單時， 有稍微查看一下於九十六年十一月十三日第二次下載三十五 名委員建議名單內容是否相同，我看到二份名單內容委員不 同，我才將該份委員建議名單簽文送出，供秘書丁○○圈選 」云云（見偵卷(八)第一六八頁），核與上開書證不符，此 部分之陳述自難採信。又證人李權明於九十六年十月五日下 午六時四十八分二十四秒，與證人吳夏萍通話之通訊監察譯 文（見理由乙、貳、二、(三)、3.、(7)）中，告知「一號 」、「十五號」、「十七號」、「二十二號」、「二十五號 」等語，該外聘評審員序號雖與「九十六工程第二份名單」 （見偵卷(八)第一七四至一七五頁）中有關實際入選之「王 錦智」、「褚炳麟」、「黃振東」及「王修文」序號不同， 但依理由乙、貳、二、(三)中之說明，證人吳夏萍向證人蔡 元鴻、李權明查詢聯絡等事，是有關「九十六工程第一份名 單」部分，證人謝其謀於九十六年十一月十三日再下載之「 九十六工程第二份名單」，依前開說明，與「九十六工程第 一份名單」之人員完全相同，但排序不同，且「九十六工程 第一份名單」，業經證人謝其謀認為業已作廢並以碎紙機銷 毀等情，據其證述如前，是以，上開電話中之證人李權明所 報之序號與「九十六工程第二份名單」並不相符，此乃因下 載版本不同而產生序號有別之當然之理，並不能因此推論證 人吳夏萍之前揭證言與事實不符。 4.至於行政院公共工程委員會一０三年九月二十九日工程企字 第一０三００三一八０六０號函雖然說明：「2.機關人員以 『友善列印』、『轉成Excel檔』或『列印委員建議名單』 ，任一功能直接列印該名單，其委員名單排序均相同，惟以 『轉成Excel檔』方式列印者，於轉檔後，機關人員可就Exc el檔自行編修，路如移動、新增或刪除等，致列印之排序可 能不同」、「3.機關人員如使用同一功能列印，使用『轉成 Excel檔』功能除外，前後二次列印，其名單及排序均相同 」、「4.依來函附件『豐原市公所於九十六年十一月十三日 所列印之委員建議名單（案號九六Ａ七）』之網頁註記…經 查係使用上開『列印委員建議名單』功能列印產生」等文（ 見本院更二審卷(二)第一七五至一七七頁）。然證人謝其謀 於本院更二審一０四年三月十三日審理時證稱：「〔問：你 是不是提供這份文件（即『九十六年工程第三份名單』）給 檢調單位？（請審判長提示本院更二審卷(三)第二九五頁） 〕是」、「（問：這份文件是你投入晶片列印出來的？還是 由保管晶片的人列印的？）我會同保管晶片的人一起列印的 」、「（問：你之前承辦的工程招標案，如果有到公共工程 委員會下載評選委員建議名單，就你所知，你們公所的作業 慣例是否會從公共工程委員會網站下載以後再重新編列委員 的序號？還是列印下來就直接送給上級勾選委員？）我的做 法都是直接列印下來，【沒有再排序，然後就送給長官勾選 】」等語綦詳（見本院更二審卷(四)第四八頁反面、四九頁 ）。參照前開「九十六年工程第二份名單」（見偵(八)卷第 六一至六五頁）、「九十六年工程第三份名單」（見本院更 二審卷(三)第二九六至二九八頁反面）之左下角均記載列印 「ht tp:// webi.gp.gov.tw/mat/SelectExpertAction.do 」之同一記載，且「九十六年工程第二份名單」右下角記載 「2007 /11/13」、「九十六年工程第三份名單」右下角記 載「2009 /7/29」，其他格式亦屬相同，可見均係出於同一 列印方式，核與證人謝其謀在本院更二審一０四年三月十三 日審理時證述：委員建議名單，其做法均係直接列印下來， 【沒有再排序，然後就送給長官勾選】等語相符，而上開「 九十六年工程第二份名單」（見偵(八)卷第六一至六五頁） 、「九十六年工程第三份名單」仍有「人員完全相同，惟排 序不同」情形，則上開行政院公共工程委員會一０三年九月 二十九日工程企字第一０三００三一八０六０號函說明中所 述：「機關人員以『友善列印』、『轉成Excel檔』或『列 印委員建議名單』，任一功能直接列印該名單，其委員名單 排序均相同」，核與上開客觀文書證據不合，尚難逕予採憑 。 5.另被告丁○○前後二次所圈選之工作小組成員不同，與被告 丁○○於九十六年十一月十四日第二次圈選七名外部評選委 員（專家學者）是否依照證人吳夏萍提供之名單圈選，實屬 二事，尚難僅以其前後二次圈選工作小組成員不同，即據以 推論第二次圈選時被告丁○○未依照證人吳夏萍提供之名單 而為圈選，附此說明。 6.又證人王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚雖於本院 更三審一０六年七月十九日審理時證述：因時間久遠，其等 有無擔任本案之評選委員已經沒有什麼印象，而依卷內資料 顯示，因有在報到單上簽名，應該就是有擔任本案之評選委 員，但事前沒有人與其接觸要求其如何評分，事後也沒有收 到謝金等語（見本院更三審卷(二)第九八至一一三頁）。又 證人庚○○、戊○○、乙○○、丙○○於本院更四審一０九 年二月十一日審理時亦均證稱：在本案評選期間無人向其關 說、施壓或要求評選特定廠商為最高分等語（見本院更四審 卷二第十七至五五頁）然審之被告丁○○之選任辯護人傳訊 證人王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚之待證事項 ，恐與證人王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚之行 為是否會構成違背職務收受賄賂犯罪有關，是難期證人王錦 智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚會為真實無隱之陳述 。且縱使證人蔡元鴻、李權明收受證人吳夏萍預計要交付評 選委員之賄款後，證人蔡元鴻、李權明未轉交證人王錦智、 吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚等評選委員，然而，被告 丁○○確實是依證人己○○、吳夏萍所交付之七名已獲遴選 為評選委員之專家學者名單加以勾選為評選委員，前均已敘 明，則被告丁○○所為，確已違反政府採購法第四十八條第 一項第二款、第五十條第一項第七款及採購評選委員會組織 準則第六條規定，而圖利證人己○○，其圖利行為，核與證 人王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚等人是否為違 背職務行為，或庚○○、戊○○、乙○○、丙○○等人是否 有無受他人影響進行評選間無直接關聯，不因證人王錦智、 吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚、庚○○、戊○○、乙○ ○、丙○○於本院更三審、更四審審理時到院之證述內容， 即得為被告丁○○有利之認定，併此指明。 ㈥「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計 監造案、第二、三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七）」 於九十六年十二月十日辦理第一次開標作業，證人己○○以 所經營之鈞達（原雲將）公司投標，並以二萬元代價，洽請 大京公司及禾森公司陪標，審查投標資格時，因證人己○○ 安排陪標之禾森公司，因係原「九十六年度寬頻管道建置計 畫委託設計案」之得標廠商，而喪失監造案投標資格，造成 未達三家以上法定廠商投標而流標之事實，業據證人吳夏萍 於九十八年六月六日偵查中證稱：其於九十八年六月五日警 詢時陳稱「九十六年十二月間，豐原市九十六年度寬頻設計 監造案第一次開標時，因本公司所找之陪標廠商『禾森公司 』資格不符，未達三家投標廠商家數而流標」之內容，均實 在等語（見偵卷(五)第六十、一一頁）。被告丁○○雖辯稱 倘其有圖利己○○之犯意聯絡，自不會不同意或未告知己○ ○不能以禾森公司名義投標，並提出豐原市公所工務課簽呈 、豐原市公所傳真信函、工程會電子傳真信函、豐原市公所 （資格審查）紀錄表、「無法決標公告」等證據（見本院重 上更三卷一第一六六頁背面、第二二三至二二八頁，卷四第 二一一頁背面、第二一二頁）。然查，證人己○○於本院審 理時證稱：禾森公司參與該次投標係其自行洽請，其並未告 知他人此事，亦無必要講等語（見本院更四審卷三第二六四 頁）。因此，被告丁○○於本案開標前並不知悉禾森公司係 己○○所找之陪標廠商，自無從告知己○○不能以禾森公司 名義投標，或因之同意禾森公司得參與投標之可能。因此， 被告丁○○此部分之辯解亦無可採。 ㈦又該「九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案－豐原 市工程」嗣於九十六年十二月二十七日第二次招標時，鈞達 公司之服務建議書獲得評選委員評比為最高分第一名順利得 標，因先辦理第二標、第三標之監造案，致證人己○○誤解 ，自行計算之最後之決標價約二百七十萬元，故證人己○○ 依約定於同年十二月三十一日議價確定得標後三、五天，由 證人吳夏萍陪同赴共犯林和男位於改制前之臺中縣豐原市○ ○街之住處，交付二十七萬元之工程回扣予共犯林和男之事 實，有下列證據可資證明： 1.「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計 監造案、第二、三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七）」 嗣於九十六年十二月二十七日第二次開標評選時，鈞達公司 之服務建議書獲得評選委員評比為最高分第一名順利得標， 而證人吳夏萍事先提供專家學者中之「吳亦閎」、「詹次洚 」、「王錦智」、「黃振東」及「王修文」等五名專家學者 ，亦已出席評選會議乙節，有決標公告在卷可稽（見偵(六) 卷第一四四頁正反面）。另上開標案於九十六年十二月三十 一日由謝其謀標主持開標、黃建龍會辦、楊博良、謝銘陸記 錄，許宏文、吳中和監辦，己○○所經營之鈞達公司順利以 三百五十五萬九千一百二十五元得標一事，亦有豐原市公所 開、流、廢（標）、比、議價紀錄表、決標公告可以證明（ 見聲搜字卷第五六頁及第六二頁）。 2.證人己○○於原審九十九年一月十二日審理時具結證稱：鈞 達公司有順利標到，標到後有繳交回扣，詳細如警詢筆錄所 述，由其跟吳夏萍到林和男住處繳交二十七萬元回扣等語明 確（見原審卷(二)第六七至八五頁）；又證人己○○於九十 八年四月二日偵查中證稱：其於九十八年三月三十日警詢時 證述「該案於九十六年十二月三十一日經議價確定我鈞達公 司得標後不久，約三、五天後，我即從我自行保管的鈞達公 司周轉金內拿出二十七萬元現金，前往林和男瑞安街住所， 將前述二十七萬元現金交給林和男本人收執，並告知林和男 扣除第一標設計監造服務費一成回扣，應付工程回扣金額為 二十七萬元，作為前述『九十六年度寬頻管道建置計畫－豐 原市工程委託設計監造案之第二、三標監造案』之工程回扣 」之內容，均實在等語（見偵卷(三)第一八六、一一八頁） 。 3.證人吳夏萍於原審九十九年二月二十三日審理時到庭證稱： 這一次的標案，後來是用二百七十萬元得標，以一成的回扣 來算的話，就是二十七萬元，這二十七萬元回扣有去林和男 的住處給林和男，是其跟己○○去的，至於二十七萬怎麼分 配，我沒有過問等語明確（見原審卷(二)第二七五頁），足 證共犯林和男確實有收受二十七萬元之回扣，至於共犯林和 男如何分配，則因證人吳夏萍、己○○未過問而無從知悉。 4.而臺中市豐原區公所一０四年一月十二日函附「九十六年寬 頻管道建置委託設計監造費概算表」，其內容略以：鈞達公 司得標後，依契約規定，先行辦理九十六年寬頻管道建置計 畫第二標及第三標工程監造，並依內政部營建署核定第一標 工程修正預算經費及經本公所完成工程發包後，再辦理第一 標監造事實…本案若完成第二、三標監造服務費總計九十三 萬零五百五十六元，非為來函所提二百六十九萬三千六百三 十六元（見本院更二審卷(三)第一三三頁正反面、一三六頁 ）。是以，「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（ 第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號：九 六Ａ七）」固無「部分工程因預算問題尚無法執行，扣除部 分工程比例，認定決標價約二百七十萬元」之情形。就此， 雖證人己○○於九十八年四月二日偵查中證稱：其於九十八 年三月三十日警詢陳稱「『九十六年度寬頻管道建置計畫工 程－豐原市工程委託設計監造案之第一標設計監造、第二、 三標監造案』之第一標設計案，因第一標中山路、中興路、 豐南街等路段無法設計發包，故第一標之設計監造部分取消 ，得標金額扣除第一標設計監造部分服務費用，剩下工程預 算『八千九百七十八萬七千八百八十八元』的百分之三服務 費二百六十九萬三千六百三十六元，本案本公司所餘之設計 監造費用為二百六十九萬三千六百三十六元，經我初步計算 後，以該數據之一成約為二十七萬元，故此案我應支付給林 和男二十七萬元作為工程回扣」之內容，均實在等語（見偵 卷(三)第一八五至一八六、一一八頁），惟參酌臺中市豐原 區公所一０四年一月十二日函說明二已提及：「內政部營建 署補助『寬頻管道建置計畫』係以核定規劃設計費後，再由 主辦機關提報設計成果據以核定工程經費。經查九十六年度 初，本所即依政府採購程序由『禾森工程技術顧問有限公司 』」承攬『豐原市九十六年度寬頻管道建置委託設計案』， 並報經內政部營建署核定工程經費後，預計採行三標工程發 包及以委託監造方式辦理，惟第一標工程部分路段因路面新 封層禁挖1年限制，致使原預定施作三民路及中正路變更為 中興路及豐南街，爰第一標需重新辦理規劃設計。為避免計 畫補助經費遭收回，本所除積極趕辦九十六年度寬頻管道建 置計畫第二標及第三標工程發包外，並報請內政部營建署同 意第一標建置路段變更，且採以委託監造（第一至三標工程 ）併委託設計（第一標工程設計）發包策略辦理，其該標案 即為（主）旨揭委託服務案。『鈞達工程技術顧問有限公司 』得標後，依契約規定先行辦理九十六年度寬頻管道建置計 畫第二標及第三標工程監造，並俟內政部營建署核定第一標 工程修正預算經費及經本所完成工程發包後，再辦理第一標 監造事宜」，及說明三：「『九十六年度寬頻管道建置計畫 一豐原市工程委託設計監造』工程總預算計八千九百七十八 萬七千八百八十元」各情（見本院更二審卷(三)第一三三頁 正反面）。是以，「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市 工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程 案號：九六Ａ七）」中之第一標部分，確實有「重新辦理規 劃設計」及鈞達公司得標後，依契約規定先行辦該工程第二 標及第三標工程監造部分，證人己○○此部分陳述，雖誤以 為「第一標中山路、中興路、豐南街等路段無法設計發包， 故第一標之設計監造部分取消」，但實為延後辦理第一標部 分，則證人己○○此部分應為記憶模糊所致。再者，證人己 ○○雖於九十八年四月二日偵查中證稱：其於九十八年三月 三十日警詢陳稱「剩下工程預算『八千九百七十八萬七千八 百八十八元』的『百分之三』服務費二百六十九萬三千六百 三十六元」等語（見偵卷(三)第一八五至一八六、一一八頁 ），然參照臺中市豐原區公所上開函文說明三所述：「『九 十六年度寬頻管道建置計畫一豐原市工程委託設計監造』工 程總預算計八千九百七十八萬七千八百八十元」，及該工程 契約書第四條服務費費率：一、規劃設計（第一標）預算約 新臺幣肆仟壹佰捌拾萬捌仟肆佰貳拾陸元…甲、乙雙方議定 服務費如下：1.一仟萬元以下部分百分之四。2.超過一仟萬 元至五千萬元部分，百分之三點五三。二、監造服務費（第 一標、第二標、第三標）按工程總建造費預算約新臺幣捌仟 玖佰柒拾捌萬柒仟捌佰捌拾元整核算，甲、乙雙方議定服務 費如下：1.一仟萬元以下部分，百分之三點一四。超過一仟 萬元至五千萬元部分，百分之二點七四。超過五仟萬元至一 億元部分，百分之二點三五」（見本院更二審卷(三)第一四 六頁反面），則證人己○○上開所述「第一標之設計監造部 分取消，得標金額扣除第一標設計監造部分服務費用，剩下 工程預算『八千九百七十八萬七千八百八十八元』的百分之 三服務費二百六十九萬三千六百三十六元」等語，應係指第 一標規劃設計暫緩施作，而「監造服務費（第一標、第二標 、第三標）按工程總建造費預算約新臺幣捌仟玖佰柒拾捌萬 柒仟捌佰捌拾元（證人己○○誤記為八千九百七十八萬七千 八百八十八元，比該契約金額多『八』元）」，證人己○○ 粗估監造服務費按工程總建造費預算之大約比例百分之三（ 契約內容有「百分之三點一四」、「百分之二點七四」、「 百分之二點三五」等三個數字），而獲得「百分之三服務費 二百六十九萬三千六百三十六元」之結論（89,787,880×3% ＝2,693,636），由此益徵，證人己○○前開所述：交付服 務費一成之回扣二十七萬元予共犯林和男，信而有據。 ㈧另就豐原市公所發包之工程底價核定及內、外聘評選委員名 單圈選均授權被告丁○○全權處理，且辦理「九十六年度寬 頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、 三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七）」之內、外聘評選 委員均係由被告丁○○圈選決定並由被告丁○○將該名單密 封於評選小組密封袋內等事實，據證人張瀞分即豐原市市長 於九十八年八月四日偵查中具結證述明確（見偵卷(九)第七 六頁），足證上揭工程均由被告丁○○決定，而證人張瀞分 並未實際審核。 ㈨本案此部分因證人己○○與被告丁○○、共犯林和男間，或 者與共犯林和男、熊文邦間，在該段期間，利用綁標以索取 回扣之方式有多件，因數工程之招標時間相近，且方式類似 ，故證人己○○在若干之證述上，會出現不一致及記憶不清 之情形，此業據證人己○○於原審九十九年一月十二日審理 時具結證稱：「（問：九十六年度寬頻管道工程設計案，你 有無與丁○○接觸過？）時間過太久，如警訊筆錄所述…我 們同時在接觸三件案件，九十六年還在談，因為這三個案件 還陸續在呈報，接觸的過程以警詢筆錄為主」等情無訛（見 原審卷(二)第六八頁）。本院觀諸本案己○○涉案參與之情 節確有多處重疊之處，且其行為時距其於原審審理時證述亦 相距二年有餘，有可能因時間進行而逐漸淡忘致記憶糊糢， 又其於警詢時、偵查中大多是針對卷附之書證、證物逐一回 答，所憑有據，故關於證人己○○之證述，若有警詢與原審 審理中不一致時，應以警詢時為主，併予敘明。 ㈩證人吳夏萍於九十八年六月六日偵查中具結證述：被告丁○ ○當時給其的評選委員建議名單是一本，包括這些委員的學 歷、資歷、專長項目及服務單位，可是被告丁○○說這個資 料不可以外漏，所以其只抄這些委員的名字及編號，因為李 權明與蔡元鴻應該會知道這些委員的相關背景及資料，所以 其拿給李權明之評選委員建議名單，是手抄本，而不是正式 電腦列印等語（見偵卷(五)第四七至四八頁）。由證人己○ ○於原審九十九年一月十二日審理時亦結證稱：因為那名單 是機密，是公務人員印出來的資料，上面有姓名、服務單位 ，當時被告丁○○不讓其帶出來，要其用手抄，上面印有公 共工程委員會評選委員的字樣，業界印不到這樣的資料等語 （見原審卷(二)第八四頁反面）。而關於名單之印製，亦據 證人謝其謀於原審九十九年四月六日審理時具結證稱：因為 上公共工程委員會的網站，需要有晶片、密碼，而晶片、密 碼由資訊室的宋瑞國統一保管，所以必須由宋瑞國印，公所 裡面其它電腦都沒有辦法列印該資料，必須要透過晶片才可 以進去，任何人、任何廠商均沒有辦法自己列印名單等語甚 明（見原審卷(三)第四六頁反面）。從而，本件名單並非任 何廠商均得進入公共工程委員會之網站下載列印，必須透過 豐原市公所統一保管之晶片，輸入帳號、密碼後才能使用， 核其性質，當係屬國防以外之秘密無訛。 尚無證據證明本案此部分被告丁○○與共犯林和男事先已有 共同收取工程回扣之謀議，及被告丁○○事後朋分回扣之事 實，暨被告丁○○共同圖利證人己○○三十萬零三百九十二 元之說明： 1.按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，係關 於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑 法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖 利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規 定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院九十六年度台 上字第一九六七號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第四 條第一項第三款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公 用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情 事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務 員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃 課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與非公務員共犯之情 形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間 公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例 第四條第一項第五款之違背職務要求、期約或收受賄賂罪， 而商民則依第十一條論處行賄罪（學理上以「對立犯」稱之 ）分別論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不 相同。至於同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之 事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定 ，是於其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別 規定者，即有其適用（最高法院一０四年度台上字第七六號 判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖 利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該 公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利 益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第 三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利 益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利 對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非 無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不 法利益乃其「可領得」之價值（額），於扣除成本、稅捐及 其他費用後之餘額（最高法院一０二年度第三次刑事庭會議 決議參照）。詳言之，一般合法之政府採購案，得標廠商於 扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤， 固應認屬合法所得。然如勾結公務員違背正當之招標程序或 法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，依法本應予 以廢標，自無所謂合法利益可言。是以貪污治罪條例第六條 第一項第四款圖利罪，其所稱「不法利益」，除必要之成本 支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤，則上 揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之 不法利益，為最高法院最近統一見解（最高法院一０二年度 台上字第二三八七號判決意旨參照）。亦即貪污治罪條例所 稱不法利益，於卷內所存事證足以證明必要成本、稅捐、費 用等支出為若干之情形下，自得依個案具體事證所示各項成 本支出，詳為扣除，惟若卷證不足以精確證之，經函調相關 資料仍無法取得殊值採信之計算基準時，自應依調查證據所 得，合理判斷該廠商本不應取得而取得工程所可能獲得之利 潤，以玆認定不法利益之具體金額。 2.查共犯林和男就「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工 程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號 ：九六Ａ七）」，與證人己○○謀議，運作內定由證人己○ ○得標，證人己○○同意支付決標價一成作為工程回扣，證 人己○○並按共犯林和男之指示，逕與被告丁○○洽談運作 得標該案事宜，證人己○○依約與被告丁○○進行協商後， 復指示證人吳夏萍直接與被告丁○○洽商後續提供可配合評 選之專家學者名單，運作成為評選委員；證人己○○透過證 人吳夏萍，於九十六年十月二日下午三時許，在豐原市公所 被告丁○○辦公室內，由被告丁○○拿一份自電腦列印之「 委員建議名單」交由證人吳夏萍收執，而洩漏待勾選之評選 委員名單；九十六年十月六日，證人吳夏萍將評選委員名單 交予被告丁○○收執，因本工程招標案之第一次招標程序（ 未完成），證人謝其謀於九十六年九月二十六日即簽請成立 評選委員小組，同年十月五日經被告丁○○圈選評選委員， 豐原市市長張瀞分亦於同日批示完畢，致被告丁○○未及以 九十六年十月六日證人吳夏萍提供之手寫抄錄評選委員名單 圈選評選委員；嗣於九十六年十一月八日，豐原市公所工務 課承辦人黃建龍就同一工程再簽准辦理招標作業，移請行政 室辦理發包，工務課承辦人謝其謀於九十六年十一月十三日 第二次簽請成立評選委員會，遴選內、外聘評選委員，被告 丁○○乃依照證人吳夏萍於九十六年十月六日交付之評選委 員名單，圈選原來可配合評選之吳亦閎等七名專家學者中之 六人成為十名正、備取外聘評選委員；而證人吳夏萍事先提 供專家學者中之「吳亦閎」、「詹次洚」、「王錦智」、「 黃振東」及「王修文」等五名專家學者，亦已出席評選會議 ；證人己○○得標後，交付服務費一成二十七萬元之回扣予 共犯林和男等事實，前已敘明（見前開理由欄乙、貳、二、 (一)、(二)、(四)、(五)、(七)部分）。然而，參照證人己 ○○、吳夏萍及共犯林和男前開陳述，並無被告丁○○參與 要求證人己○○支付決標價一成作為工程回扣之謀議，及共 犯林和男收受前開回扣後，有與被告丁○○朋分之具體事證 。是以，共犯林和男雖有事前積極出面協調，並指示證人己 ○○找被告丁○○運作得標事宜，及被告丁○○固有事先洩 漏三十五名「委員建議名單」，再依吳夏萍提供之名單勾選 其中六名為十名正、備取外聘評選委員情形。然而，尚難因 此認定被告丁○○就與共犯林和男事先已有共同收取工程回 扣之犯意聯絡及行為分擔。 3.又按「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，應不 予開標決標」、「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令 行為，於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後 發現者應不決標予該廠商」、「本委員會之委員名單，於開 始評選前應予保密」，政府採購法第四十八條第一項第二款 、第五十條第一項第七款及採購評選委員會組織準則第六條 分別定有明文。查「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市 工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案 號：九六Ａ七）」係依照政府採購法所辦理之採購案，有招 標公告、決標公告各一份在卷（見偵(六)卷第一四三、一四 四頁），被告丁○○係豐原市公所秘書，擔任豐原市市長張 瀞分之核稿秘書，負責督辦豐原市公所各項工程發包業務， 並獲市長授權對各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核 定開標底價等權力，在上開設計、監造案中，實際上受市長 授權而圈選評選委員，前已敘及（前開理由欄乙、貳、一、 (三)、1.部分）。然而，上開設計、監造案採購評選委員會 之專家學者外聘委員「吳亦閎」、「詹次洚」、「王錦智」 、「褚炳麟」、「黃振東」及「王修文」等六名，確係被告 丁○○拿一份自電腦列印之三十五人「委員建議名單」交由 證人吳夏萍收執，而洩漏待勾選之評選委員名單，嗣證人吳 夏萍參照上開三十五人「委員建議名單」，事先運作後，將 含該六人將評選委員名單（共七人）交予被告丁○○收執後 ，被告丁○○在工務課承辦人謝其謀於九十六年十一月十三 日第二次簽請成立評選委員會，遴選內、外聘評選委員時， 乃依照證人吳夏萍前已交付之評選委員名單，圈選原來可配 合評選之吳亦閎等七名專家學者中之六人（吳亦閎、詹次洚 、王錦智、褚炳麟、黃振東及王修文）成為十名正、備取外 聘評選委員，前已敘明（見前開理由欄乙、貳、二、(二)、 (四)、(五)、(七)部分）。而上開六名專家學者中之「吳亦 閎」、「詹次洚」、「王錦智」、「黃振東」及「王修文」 等五名專家學者，亦已出席評選會議等情，前亦已敘明（見 前開理由欄乙、貳、二、(七)、1.部分）。被告丁○○既職 司上開設計、監造採購承辦人之一，且知悉其評選委員會外 聘委員名單於評選前，業經其洩漏予證人吳夏萍，參標廠商 已經事先得知，顯有足以影響採購公正之違法或不當行為， 而投標廠商既以知悉外聘委員名單後，極可能有對外聘委員 關說以影響評選結果，影響採購公正之行為，被告丁○○依 上開政府採購法第四十八條第一項第二款、第五十條第一項 第七款規定，本應於開標日不予開標，縱已開標後，應不評 選、議價、決標。惟觀被告丁○○未主動提供上情，仍任由 上開設計、監造案於九十六年十二月二十七日開標評選、同 年月三十一日議價並決標。使證人己○○之鈞達公司以三百 五十五萬九千一百二十五元決標，獲得上開設計、監造案之 承攬權（參卷附招標公告、決標公告、臺中縣豐原市公所議 價紀錄表，見偵(六)卷第一四三、一四四頁；本院更二審卷 (三)第一五０頁）。則被告丁○○先洩漏「委員建議名單」 ，再依廠商陳報專家學者名單而圈選外聘委員名單於先，復 未阻止該案開標、評選、議價、決標於後，其有使證人己○ ○為實際負責人之鈞達公司順利取得上開設計、監造案之意 圖甚明，是其行為係洩漏國防以外之秘密並圖利證人己○○ ，亦堪認定。 4.關於被告丁○○此部分行為係圖利證人己○○三十萬零三百 九十二元之說明： ⑴本件「九十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標 設計監造案、第二、三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七 ）」得標之鈞達公司業已履約完畢，豐原市公所並已撥付第 一期款六十五萬一千二百六十四元，尾款二百三十五萬二千 六百六十四元暫未撥付一節，有臺中市豐原區公所一Ｏ四年 一月十二日中市豐農字第一０三００三九一五０號函附九十 六年度寬頻管道新建置工程工程委託技術服務費結算計算表 、（改制前）臺中縣豐原市公所粘貼憑證用紙及統一發票各 一份在卷（見本院更二審卷(三)第一三三、一三九、一五五 頁）。而該筆尚未撥付之尾款，經臺中市豐原區公所以一０ 三年四月九日中市豐農字第一０三０００九九三八號函詢法 院：「該筆款項是否可辦理撥付？」而由本院以一０三年四 月十六日一０三中分文刑惕字一０二上更(二)七八字第０四 二四七號函覆：就前述尾款之性質有待審認，建議該公所暫 不發還（撥付）該款項為宜等語，有臺中市豐原區公所及本 院之上開函文在卷為憑（見本院更二審卷(一)第二三九、二 四二頁，卷(二)第三七頁）。且按貪污治罪條例第十條第一 項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳， 並依其情節分別沒收或發還被害人」、第三項：「前二項財 物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵 償之」，而該筆服務費之性質倘有不法所得部分，涉及上開 追繳、抵償問題，故本院及原審九十九年十二月三十一日中 院彥刑忠九八訴二七六四字第一三一六三九號函（見本院更 二審卷(一)第二四一頁）均建議該公所暫不發還（撥付）該 款項。然而，本件委託設計監造案（工程案號：九六Ａ七） 承攬人鈞達公司業已履約完畢，並已向豐原區公所申請前開 服務費尾款，有鈞達公司一０三年四月三日鈞達豐光工程字 第一０三０四０三號函在卷可憑（見本院更二審卷(一)第二 四０頁），是以，本件委託設計監造案之服務費，固已撥付 第一期款六十五萬一千二百六十四元，並尚有尾款二百三十 五萬二千六百六十四元暫未撥付予由證人己○○擔任實際負 責人之鈞達公司，但該尾款部分仍屬證人己○○透過鈞達公 司「可領得」之服務費，且證人己○○承攬本件委託設計監 造案有前開違法開標、評選、決標之情形，其「可領得」之 服務費自屬不法，而所得不法利益乃其於扣除成本、稅捐及 其他費用後之餘額。 ⑵證人己○○於本院更三審一０七年六月十四日審理時到庭證 稱：因為顧問公司需有技師資格才可以開業，所以其聘請技 師宋介文擔任鈞達公司的名義負責人，實際上其才是鈞達公 司的實際經營者等語明確（見本院更三審卷(四)第十四至十 五、二二頁正反面）；核與證人吳夏萍於九十八年二月十三 日偵查中證稱：雲將公司登記的負責人是宋介文，但實際負 責人是己○○等語（見他卷(二)第二０一頁），及於九十八 年五月一日偵查中證稱：鈞達公司以前叫雲將公司等語（見 偵卷(四)第一五０頁），又於原審九十九年二月二十三日審 理時到庭證稱：雲將公司後來改名為鈞達公司，登記負責人 為技師，由己○○統籌所有公司經營，整個公司都是由他經 營等語（見原審卷(二)第二六三頁反面至二六四頁），復於 本院更三審一０六年十一月二十二日審理時到庭證稱：公司 的利潤、回扣，都是由己○○處理、掌控的等語（見本院更 三審卷(三)第一一二頁），暨於本院更三審一０七年八月一 日審理時到庭證稱：鈞達公司是由己○○自己出資並實際經 營，資金調度均由己○○負責，宋介文是我們配合的技師， 只是借用宋介文的名字登記為鈞達公司的負責人等語（見本 院更三審卷(四)第一七二頁正反面）相符。是本案雖由借名 登記在宋介文名下的鈞達公司參與投標，然揆諸上開所述， 實際獲得利益者實為證人己○○，故此部分被告丁○○圖利 之對象應為證人己○○，先此說明。 ⑶證人己○○於本院更二審一０四年三月十三日審理時就關於 本案可獲得之利潤一節，證稱：關於「九十六年寬頻管道建 置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程 監造案，工程案號：九六Ａ七）之委託設計費，是用當初得 標的金額計算一成的回扣給林和男，再扣掉雜七雜八的費用 後，其大概有一成的獲利等語明確（見本院更二審卷(四)第 四六頁反面至四七頁反面）；並於本院更三審一０七年六月 十四日審理時到庭進一步證稱：其的設計監造費的成本有人 事成本、文書作業成本、測量費及還有公司的開銷，雜七雜 八，其經營十多年，其有算過，獲利空間只有一成而已，其 可領得之服務費，是依工程造價來乘以比例，而其可獲得之 利潤，就是豐原市公所已撥付第一期款六十五萬一千二百六 十四元及尾款二百三十五萬二千六百六十四元加總的一成， 亦即是三百萬三千九百二十八元的一成，即三十萬零三百九 十二元等語綦詳（見本院更三審卷(四)第十四、十六頁反面 、十八、十九頁反面至二十頁反面、二十一頁正反面）。證 人己○○上開關於其可領得之委託設計費計算方式之證述內 容，核與本案工程契約書第四條服務費費率：一、規劃設計 （第一標）預算約新臺幣肆仟壹佰捌拾萬捌仟肆佰貳拾陸元 …甲、乙雙方議定服務費如下：1.一仟萬元以下部分百分之 四。2.超過一仟萬元至五千萬元部分，百分之三點五三。二 、監造服務費（第一標、第二標、第三標）按工程總建造費 預算約新臺幣捌仟玖佰柒拾捌萬柒仟捌佰捌拾元整核算，甲 、乙雙方議定服務費如下：1.一仟萬元以下部分，百分之三 點一四。超過一仟萬元至五千萬元部分，百分之二點七四。 超過五仟萬元至一億元部分，百分之二點三五」（見本院更 二審卷(三)第一四六頁反面），及臺中市豐原區公所一０七 年三月二十三日中市豐農字第一０七０００八０五八一號函 所敘「服務費為建造費用（工程結算金額）乘上費率…因決 標公告上之決標金額須以明確金額表示（無法以百分比表示 ），故公告上之決標金額…為概略計算僅供參考，非廠商實 際得標價，實際費用以實作工程費乘上服務費率計算」（見 本院更三審卷(三)第一四七頁）之內容相符，自可採信。則 證人己○○於本案可獲得之利益為三百萬三千九百二十八元 的一成，即三十萬零三百九十二元（小數點以下無條件捨去 ），堪認被告丁○○共同圖利證人己○○之金額為三十萬零 三百九十二元無訛。 ⑷至於證人己○○於本院一０七年六月十四日審理時證稱其因 本案可獲得之利益有一成後，雖另遞一０七年七月十六日陳 情狀表示：此部分經其實際精算後，除扣除測量費、技師費 、簽證費、出勤費、影印費等費用外，尚有蔡規劃設計師四 個月薪水十八萬元、鍾規劃設計師十五個月薪水九十萬元、 黃規劃設計師九個月薪水四十五萬元、證人賴津左十二個月 薪水七十二萬元、張專任工程師八個月薪水四十四萬元、謝 會計六個月薪水十四萬四千元、證人吳夏萍二十一個月薪水 一百二十六萬元、二十一個月辦公室租金水電費三十一萬五 千元、二十一個月應酬費二十一萬元、公務車二十一萬元， 故其承作本案實際上是虧損，並無獲利云云（見本院更三審 卷(四)第七三至七六、七九至八十頁）。然本院認為證人己 ○○在該段時間所承包之設計監造案工程並非僅有本案，自 難將上開薪水、租金水電費、應酬費、公務車等費用均併在 本案扣除。是證人己○○上開陳報狀所為計算成本之方式， 為本院所不採，附此敘明。 綜上，本案係由共犯林和男出面與證人己○○談妥證人己○ ○須於得標後給付決標金額一成回扣，證人己○○並按共犯 林和男之指示，逕與被告丁○○洽談運作得標該案事宜，證 人己○○依約與被告丁○○進行協商後，復指示證人吳夏萍 直接與被告丁○○洽商後續提供可配合評選之專家學者名單 ，運作成為評選委員；證人己○○透過證人吳夏萍，於九十 六年十月二日下午三時許，在豐原市公所被告丁○○辦公室 內，由被告丁○○拿一份自電腦列印之「委員建議名單」交 由證人吳夏萍收執，而洩漏待勾選之評選委員名單；九十六 年十月六日，證人吳夏萍將可配合之「評選委員名單七名」 交予被告丁○○收執，因本工程招標案之第一次招標程序（ 未完成），被告丁○○已於九十六年十月五日圈選評選委員 ，豐原市市長張瀞分亦於同日批示完畢，致被告丁○○未及 以證人吳夏萍提供之手寫抄錄評選委員名單圈選評選委員； 嗣於九十六年十一月八日，豐原市公所工務課承辦人黃建龍 就同一工程再簽准辦理招標作業，移請行政室辦理發包，工 務課承辦人謝其謀於九十六年十一月十三日第二次簽請成立 評選委員會，遴選內、外聘評選委員，被告丁○○乃依照證 人吳夏萍於九十六年十月六日交付之「評選委員名單」，圈 選原來可配合評選之吳亦閎等七名專家學者中之「其中六人 」成為十名正、備取外聘評選委員；而被告丁○○所圈選即 證人吳夏萍事先提供專家學者中之「吳亦閎」、「詹次洚」 、「王錦智」、「黃振東」及「王修文」等五名專家學者， 亦已出席評選會議；證人己○○得標後，交付自行粗估費用 之一成即二十七萬元的回扣予共犯林和男，經實際施作後， 證人己○○於本案可獲得之利益為三十萬零三百九十二元等 事實，均堪認定。被告丁○○前開所辯，無非卸責之詞，並 非可取。綜上所述，足以認定被告丁○○與共犯林和男、證 人己○○間確有洩漏國防以外秘密並圖利證人己○○之犯意 聯絡、行為分擔。 參、法律之適用： 一、關於公務員身分之認定理由： ㈠按刑法第十條第二項明定公務員係指下列人員：(1)依據法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 。(2)受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義， 分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第 二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名 之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之 為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自 治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為 刑法上之公務員。又刑法第十條第一項第一款所定之公務員 （即前開(1)、(2)類型），以具有「法定職務權限」為要件 ，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公 務人員任用法第六條之職務列等表）；所稱「法定職務權限 」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組 織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行 政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院九十七年度台上字 第七０六號判決要旨參照）。再依地方制度法第十四條所定 ：「直轄、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本 法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項」，是豐原市為 地方自治團體。又按各機關進用之機要人員所任職務範圍， 應以機關組織法規中所列行政類職務，襄助機關長官實際從 事機要事務相關工作，並經銓敘部同意列為機要職務為限。 各機關機要人員進用辦法第四條第一項前段有明文規定。又 政府採購法第十五條第一項機關承辦採購人員，所稱「承辦 」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即【從採 購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關 人員均屬之】；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上 級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採 購人員（最高法院一０一年度台上字第三０四三號判決意旨 參照）。 ㈡查被告丁○○係豐原市公所秘書（機要職，期間自九十五年 三月二日起至九十八年七月二日止），擔任豐原市長之核稿 秘書（機要職），負責督辦豐原市公所各項工程發包業務， 並獲市長授權對各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核 定開標底價等權力等情，均據其供述明確，核與臺中市豐原 區公所一０三年四月二十一日中市豐人字第一０三００一一 七００號函覆意旨吻合（見本院更二審卷(二)第二一頁）， 並經證人張瀞分於偵查中具結證述：豐原市公所發包之工程 底價核定及內、外聘評選委員名單遴（圈）選均授權秘書丁 ○○全權處理等語屬實（見偵卷(九)第七六頁）。是以，被 告丁○○係以機要職任用，受豐原市市長張瀞分授權，就豐 原市公所發包之工程底價核定及內、外聘評選委員名單遴（ 圈）選，有【實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限， 足以影響採購結果】，應屬政府採購法第十五條第一項機關 承辦採購人員，且屬刑法第十條第二項第一款前段所定「依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」 ，自應認被告丁○○為該條所稱公務員（即身分公務員）。 二、修法之說明： 被告丁○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款業於 九十八年四月二十二日修正公布，其犯罪構成要件自原定「 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正為「對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，亦即係 將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規 定」。其立法說明謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範 圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉 潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背 法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行 政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正 為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。經比 較新舊法之結果，九十八年四月二十二日修正條文公布後新 法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，自以裁判時法較有利 被告丁○○。 三、被告丁○○各次犯罪事實之論罪罪名及理由如下： ㈠犯罪事實一部分： 1.按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖 利罪，所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不 法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利， 係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實 ，而使不法利益歸屬於自己或其他私人而言（最高法院一０ 七台上字第四一八一號刑事判決意旨參照）。本件犯罪事實 一部分，於丁○○圈選評選委員後，尚須經評選會議、開標 等程序始得決標，而依卷附上開設計、監造案，九十五年十 一月三日之第二次招標（公開評選），係由吳亦閎、呂東苗 分別擔任召集人、副召集人，另有張志超、戊○○、庚○○ 、甲○○等四名評選委員參加，此有該次招標之評分彙整表 可稽（見聲搜字卷第六十頁），又依九十五年十一月十三日 豐原市公所開、流、廢（標）、比、議價紀錄表（見聲搜字 卷第六十一頁）之記載，開標主持人為黃建龍，記錄係謝銘 陸，監辦人員為許宏文、詹森美，丁○○並未參與。故於丁 ○○圈選評選委員後，中間尚需介入上開他人之行為或事實 ，始得由己○○獲得不法利益，揆諸上開說明，丁○○於犯 罪事實一部分所為應係間接圖利己○○。故核被告丁○○此 部分所為係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對 於主管事務間接圖利罪。 2.次按，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務 員單獨一人圖自己之不法利益，亦可成罪，故非屬學理上所 謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」 之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人 如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務 ，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使 其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第 三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高 法院一０三年度第四次刑事庭會議(一)決議意旨、一０三年 度台上字第一三六五、一六四一號判決意旨參照）。查犯罪 事實一部分係由共犯林和男出面與證人己○○談妥後者須於 得標後給付回扣，共犯林和男並要求證人己○○出面覓妥可 資配合之四名專家學者，復又收受證人己○○所收受之可資 配合之四名專家學者名單後，將之交付被告丁○○，被告丁 ○○再以之遴選為七名外聘評選委員中之四名，並由共犯熊 文邦出面收取回扣四十三萬元，證人己○○復因共犯熊文邦 誆稱是代表同案被告陳誌鋒之人，因而為打好與豐原市代表 會之關係而多給付五萬元（非屬工程回扣），因而使證人己 ○○於本案獲得二十八萬七千九百八十六元之不法利益，揆 諸上開說明，被告丁○○與共犯林和男、熊文邦及證人己○ ○間，具有犯意聯絡及行為分擔，自成立共同正犯。 3.按公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第六條第三款（按 即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款）公務員圖利罪之 特別規定，固應優先適用（最高法院六十八年度台上字第三 七三六號判決參照），惟貪污治罪條例第四條第一項第三款 之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物 品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所 稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以 少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材 料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中 一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；又所謂「舞弊 」應指財務之弊端，係「經辦公用工程有其他舞弊情事者」 之概括規定，自應與前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲 取不正當利益者有等同之危害性，方可相提併論。本條規範 係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款 公務員圖利罪之特別規定。是該條之「其他舞弊情事」之概 括補充性規定，自需與例如偷工減料、以劣品冒充上品、以 膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回 扣」情形相當，具有同等危害性者為必要，非得謂凡公務員 經辦公用工程除有「浮報價額、數量」、「收取回扣」以外 之舞弊情事者均屬之。查被告丁○○此部分經辦公用工程， 以採用廠商提供評選委員名單方式牟利，雖屬財務之弊端， 但就共犯林和男、熊文邦要求、收取回扣部分，尚無被告丁 ○○有事先謀議、事後朋分之證據，自難認有共同「收取回 扣」情形。是被告丁○○與同案被告林和男、熊文邦於經辦 「九十五年度寬頻管道工程設計、監造案」，以採用廠商提 供評選委員名單方式，使證人己○○借牌之太初事務所順利 得標，被告丁○○應係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項 第四款之公務員主管事務圖利罪。從而，檢察官起訴書、補 充理由書（見原審卷(三)第二二九至二三０頁反面）就此部 分，認係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌，容有 未洽，起訴法條應予變更。 ㈡犯罪事實四部分： 1.按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖 利罪，所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不 法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利， 係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實 ，而使不法利益歸屬於自己或其他私人而言（最高法院一０ 七台上字第四一八一號刑事判決意旨參照）。本件犯罪事實 四部分，依九十六年十二月三十一日豐原市公所開、流、廢 （標）、比、議價紀錄表（見聲搜字卷第六二頁）之記載， 開標主持人係謝其謀、會辦人員為黃建龍、記錄為楊博良、 謝銘陸，監辦人員為許宏文、吳中和，丁○○並未參與。故 丁○○雖依吳夏萍所提供之名單圈選評選委員，然尚須經上 述開標、議價程序始能確定由己○○所經營之鈞達公司獲得 本件工程之承攬權，己○○並因此獲得不法利益。故於丁○ ○圈選評選委員後，中間尚需介入豐原市公所其他承辦人員 之行為或事實等，揆諸上開說明，丁○○於犯罪事實四部分 所為應係間接圖利己○○。核被告丁○○所為，係犯刑法第 一百三十二條第一項之洩漏中華民國國防以外應秘密之消息 罪及修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事 務間接圖利罪。 2.按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員單 獨一人圖自己之不法利益，亦可成罪，故非屬學理上所謂具 有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理 論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人如具 有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖 無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲 得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十 一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院 一０三年度第四次刑事庭會議(一)決議意旨、一０三年度台 上字第一三六五、一六四一號判決意旨參照）。查犯罪事實 四部分係由共犯林和男出面與證人己○○談妥後者須於得標 後給付決標金額一成回扣，證人己○○並按共犯林和男之指 示，逕與被告丁○○洽談運作得標該案事宜，並指示證人吳 夏萍直接與被告丁○○洽商後續提供可配合評選之專家學者 名單，運作成為評選委員，而由丁○○於九十六年十月二日 下午三時許在豐原市公所辦公室內，交付一份自電腦列印之 「委員建議名單」予證人吳夏萍收執，而洩漏待勾選之評選 委員名單，嗣由證人吳夏萍於九十六年十月六日將可配合之 「評選委員名單七名」交予被告丁○○，被告丁○○乃依照 證人吳夏萍交付之「評選委員名單」，圈選原來可配合評選 之吳亦閎等七名專家學者中之其中六人成為十名正、備取外 聘評選委員；而被告丁○○所圈選即證人吳夏萍事先提供專 家學者中之「吳亦閎」、「詹次洚」、「王錦智」、「黃振 東」及「王修文」等五名專家學者，亦已出席評選會議，證 人己○○並於得標後交付自行粗估費用之一成即二十七萬元 的回扣予共犯林和男，且經實際施作後，證人己○○於本案 可獲得之不法利益為三十萬零三百九十二元，揆諸上開說明 ，被告丁○○與共犯林和男、證人己○○間，具有犯意聯絡 及行為分擔，自成立共同正犯。 3.被告丁○○所犯上開二罪，仍有部分合致，且犯罪目的單一 ，均是為了圖利證人己○○（共犯林和男收取要求回扣部分 ，無證據證明被告丁○○就「回扣」部分有犯意聯絡），則 依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如 予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合 ，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參照最高法院九 十七年度台上字第一八八０號判決要旨）。故依上述說明， 被告丁○○所犯上開二罪，應依想像競合犯之規定，從情節 較重之公務員主管事務圖利罪論處。 4.檢察官就同一事實（犯罪事實四，即「九十六年度寬頻管道 建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工 程監造案，工程案號：九六Ａ七）」），認被告丁○○另犯 貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣 罪，且與同條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪 為併罰數罪關係云云。然此部分卷內證據不能證明被告丁○ ○確有此犯行，前已敘及；又觀之此部分起訴事實（起訴書 第十五頁倒數第二行起至第十八頁第十行止），檢察官所稱 之「收取回扣」、「圖利」二者，被告丁○○所為僅為「洩 漏評選委員建議名單」及「依證人吳夏萍提供名單圈選評選 委員」之同一行為，故「經辦公用工程收取回扣罪」為「圖 利罪」之特別規定，並無併罰數罪關係。檢察官併列「經辦 公用工程收取回扣罪」，其不能證明被告丁○○犯此罪名， 且本院認屬同一事實，應不另為無罪之諭知。 四、罪數關係：被告丁○○就犯罪事實一所犯之「對於主管事務 間接圖利罪」，及就犯罪事實四所犯之「對於主管事務間接 圖利罪」，上開二罪之犯意各別，目的相異，行為不同，應 予分論併罰。 五、適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑之說明： ㈠被告丁○○行為後，於九十九年五月十九日經總統令公布， 並於同年九月一日施行之刑事妥速審判法第七條原規定：「 自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應 諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵 害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要 者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告 之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延 滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條 文於一０三年六月四日經總統令修正公布，並於同年月六日 生效，修正後之該法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾 八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法 院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速 審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕 其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案 件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。 三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審 判法第七條，除增加法院應依職權審酌所規定之三款事項外 ，並認被告合於規定之三款事項且侵害被告受迅速審判之權 利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比 較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告丁○ ○，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第七條之規定。 又該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由 」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判 、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進 行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件 之延滯而言（參考司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應行 注意事項」第七點之(6)）。至被告否認犯罪所為之辯解，乃 訴訟上防禦權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可 歸責於被告之事由。 ㈡查本案由臺灣臺中地方檢察署於九十八年八月六日起訴後， 於同日繫屬於原審法院一節，有臺灣臺中地方檢察署九十八 年八月六日中檢輝實九八偵四八一五字第０六一七二八號函 及原審收案日期戳在卷可考（見原審卷(一)第1頁），本案 歷經原審及本院調查審理，迄至本院宣判時為止，案件繫屬 已逾八年未能判決確定。經本院依職權審酌結果，認為被告 丁○○迄今均遵期到庭接受審判，未有延滯訴訟之情形，亦 無被告丁○○因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑 或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等 屬被告丁○○個人事由所造成案件延滯之情形；又本案於法 院審理時，經傳喚多名證人、調閱相關資料等調查證據程序 ，檢察官所提出之證物眾多且複雜，為釐清被告丁○○罪責 之有無，以期發現實質真實，致本案訴訟歷程耗費多時，尚 無可歸責被告丁○○之事由。本院審酌刑事妥速審判法第七 條所定之三款事項，就被告丁○○之速審權及公共利益之均 衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告丁 ○○之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之 必要，爰依刑事妥速審判法第七條規定，對被告丁○○所犯 上開之罪，各酌量減輕其刑。 肆、撤銷改判及科刑部分： 一、撤銷改判之理由：原審以被告丁○○所為犯罪事實一、四部 分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠犯罪事實一部分： 1.原審認定：於九十五年九月間，在「九十五年度寬頻管道工 程設計、監造案」公開招標作業前，被告丁○○交付，該寬 頻工程計畫施工路段、經費預算及招標方式等資料予共犯林 和男，共犯林和男再將之提供予證人己○○，使其工程招標 資訊優先於其他廠商，得以事先佈署投資丈量現場，撰寫規 劃設計案內容，充實服務建議書云云，如前揭理由乙、貳、 一、(一)、6.所述，可認證人己○○縱有取得上開資料，亦 有可能係透過其他管道取得，是原審此部分認定，尚非依據 案存證據所為之認定，應有未洽。 2.被告丁○○固依照證人己○○交予共犯林和男，再由共犯林 和男轉交予被告丁○○之四名專家學者名單，圈選成為「九 十五年度寬頻管道工程設計、監造案」之正取評選委員；及 共犯林和男要求證人己○○必須支付決標價約一成工程回扣 四十三萬元，並指示逕交予共犯熊文邦，證人己○○並已交 付四十八萬元（其中五萬元不屬於回扣）予共犯熊文邦收執 等情，固屬實情（前開理由欄乙、貳、(一)、(三)、(五)） 。但無證據證明被告丁○○與共犯林和男、共犯熊文邦事先 已有共同收取工程回扣之謀議，及被告丁○○事後朋分回扣 之事實，及被告丁○○所為屬圖利證人己○○（即犯修正後 貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務間接圖利 罪），前已敘及（前開理由欄乙、貳、(七)；乙、參、三、 (一)、3.部分）。原審認被告丁○○所為，係犯貪污治罪條 例第四條第一項第三款之罪，同有未洽。 3.原審認定證人己○○交付共犯熊文邦之工程回扣四十八萬元 云云。然證人己○○於九十八年三月二十七日偵查中證稱： 其於同日警詢時所述「我當場將一成之工程回扣現金四十三 萬元親交給熊文邦，另外，我為拉攏豐原市代表會方面的關 係，以順遂我執行該寬頻工程後續設計監造及工程發包工作 ，再支付熊文邦現金五萬元」，係屬實在等語明確（見偵卷 (三)第一０五、九二頁反面），於原審九十九年一月十二日 審理中亦證稱：如果以一成的回扣來算，本來是四十三萬元 ，會給熊文邦四十八萬元，多出五萬元，是因據其所知他是 代表主席那邊的人，為了方便請款，避免被刁難，所以這五 萬元是要打好代表會那邊的關係等語綦詳（見原審卷(二)第 七十頁反面），足見上開五萬元係證人己○○單方面為便將 來之請款或拉攏不知情之同案被告陳誌鋒等關係，而臨時決 定交付予共犯熊文邦，此部分應非屬交付共犯林和男、熊文 邦之工程回扣，是原判決認該五萬元部分亦屬回扣，即有疏 誤。 ㈡犯罪事實四部分： 1.被告丁○○係犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏中華民國 國防以外應秘密之消息罪及修正後貪污治罪條例第六條第一 項第四款之對於主管事務間接圖利罪，且兩罪間有部分合致 ，且犯罪目的單一，均是為了要圖利證人己○○，則依一般 社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，此部分應 從情節較重之對於主管事務間接圖利罪論處（見理由欄乙、 參、三、(二)、1.、3.所載），原審判決認此部分為數罪併 罰關係，且將被告丁○○所犯圖利罪部分，認定其涉犯貪污 治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪（ 理由欄乙、貳、二、(十一)部分），均有未合。 2.原審判決於此部分之犯罪事實，認定該筆工程回扣二十七萬 元係由被告丁○○、共犯林和男朋分（見原審判決第二二頁 ），但於理由內認定該筆金額係由被告丁○○、共犯林和男 、同案被告陳誌鋒、共犯熊文邦取得（見原審判決第二六四 頁），其事實認定與理由說明亦有矛盾。 3.原審判決雖籠統以「部分工程因預算問題尚無法執行，扣除 部分工程比例，認定決標價約二百七十萬元」等語（見原審 判決書第二二頁第七、八行），惟並未於理由中說明「何項 工程尚無法執行」，及其所憑之依據（見原審判決書第二 六三、二六四頁），其判決理由亦嫌不備〔（則上開證人己 ○○、吳夏萍交付予共犯林和男之二十七萬元是否即屬所謂 決標金額（決標金額為三百五十五萬九千一百二十五元，並 非二百七十萬元）一成之工程回扣，依原審判決理由說明， 即屬無憑判斷）〕。 4.本案檢察官補充理由書固記載被告丁○○所涉起訴書起訴對 應第一審判決書犯罪事實四部分之犯罪事實，係涉犯刑法第 一百三十二條第一項洩露國防以外秘密罪、貪污治罪條例第 四條第一項第三款經辦公共工程收取回扣罪、同條例第六條 第一項第四款對主管事務圖利罪，並認均應予分論併罰等語 （見原審卷(三)第230頁）。又原審法院審理後，雖亦認為 被告丁○○關於犯罪事實四部分，係犯刑法第一百三十二條 第一項洩漏國防以外秘密罪、貪污治罪條例第四條第一項第 三款經辦公共工程收取回扣罪（並認犯意各別，行為不同， 應分論併罰），並就檢察官起訴書起訴對應上開犯罪事實四 部分之犯罪事實，另為諭知被告丁○○其中被訴涉犯貪污治 罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪部分無罪（見 原審判決書第三七二頁倒數第十六行起至第三七三頁第十五 行止）。惟經本院審理結果，認被告丁○○此部分所涉第一 審判決書犯罪事實四部分之行為，無收取回扣之犯意聯絡、 行為分擔，所為均不構成檢察官補充理由書其中指訴之貪污 治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程收取回扣罪，但 構成檢察官補充理由書其餘指訴之貪污治罪條例第六條第一 項第四款對主管事務圖利罪（詳理由欄乙、參、三、(二)、 1.及4.所述）。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務 員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利 之該行為不合刑法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依本 罪論處，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定， 即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。然犯罪 事實四部分，第一審法院業已判處被告丁○○涉犯貪污治罪 條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪（犯罪事實 四），第一審法院既已就同一犯罪事實依照公務員圖利罪之 特別規定判處其罪刑，即無再使用公務員圖利罪之餘地（即 圖利罪、收取回扣罪兩罪間有概括規定與特別規定之法規競 合關係，乃屬實質上一罪關係）。然原審另於主文欄、理由 欄行獨立諭知圖利罪部分無罪，此圖利無罪部分屬不生效力 之無效判決，應予指正。 ㈢犯罪事實一、四部分： 1.被告丁○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於一０四年十 二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，依同 時修正之刑法第二條第二項規定：沒收適用裁判時之法律， 是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，本件自應 適用修正後刑法關於沒收之相關規定。又依刑法施行法第十 條之三第二項、修正後貪污治罪條例第十條規定，應回歸刑 法沒收章之規定。又按財產可能被沒收之第三人得於本案最 後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序； 第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三 人參與沒收程序；刑事訴訟法第四五五條之十二第一項、第 三項分別定有明文。次按犯罪行為人為他人（法人）實行違 法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之；於全部或一部 不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第 三十八條之一第二項、第三項、第四項亦規定甚明。查被告 丁○○上開二次犯行，使證人己○○分別有未扣案之犯罪所 得二十八萬七千九百八十六元、三十萬零三百九十二元，理 由已見前述，原審未及適用上開規定進行第三人參與沒收程 序及依法沒收上開犯罪所得，於法容有未合。 2.本案自第一審繫屬日迄今審理已逾八年，而此訴訟程序延滯 之不利益，尚難歸由被告丁○○承受，復經被告丁○○聲請 酌減其刑，應依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑，詳如 上述，原審未及適用刑事妥速審判第七條規定予以減輕，同 有未當。 ㈣綜上所述，被告丁○○上訴意旨就上開部分，否認犯行請求 為無罪判決云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，而定應執行刑部分，亦失其依據，自應由本 院就原判決關於被告丁○○所為犯罪事實一、四部分，及定 應執行刑部分均撤銷改判。 二、量刑審酌事項： ㈠爰審酌被告丁○○於本案行為時係擔任豐原市公所秘書，為 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 公務員，受豐原市長重用，負責督辦豐原市公所各項工程發 包業務，並獲市長授權對各項工程招標案遴選內、外聘評選 委員、核定開標底價等權力，理應不負所望、造福鄉梓，詎 竟不知廉潔自持：於發包「九十五年度寬頻管道工程設計、 監造案」時，參照證人己○○、吳夏萍提供之專家學者名單 ，遴選為評選委員，由證人己○○借牌之太初事務所得標， 圖利證人己○○二十八萬七千九百八十六元；又於發包「九 十六年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造 案、第二、三標工程監造案，工程案號：九六Ａ七）」時， 先洩漏三十五名候選專家學者之「委員建議名單」予證人己 ○○、吳夏萍，被告丁○○再依證人吳夏萍就其中挑選七名 專家學者中之六名，圈選為評選委員，而由證人己○○擔任 實際負責人之鈞達公司得標，圖利證人己○○三十萬三百九 十二元，破壞政府機關公務員聲譽非低，且洩漏相關評選委 員名單（犯罪事實四部分），直接造成廠商間競爭秩序之不 平等，腐蝕國家社會法治根基非微，及各罪圖利證人己○○ 之金額，暨其高職畢業之智識程度，有被告丁○○之個人戶 籍資料（完整姓名）查詢結果一份在卷可稽（見九十八年度 聲搜字第十六號卷第二二頁），自陳目前無業，已婚，育有 二女，其中一位已出嫁，其家庭經濟小康等一切情狀（見本 院更四審卷三第二五二頁至第二五三頁），分別量處如主文 第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。 ㈡按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告 褫奪公權，同條例第十七條定有明文。故凡論以貪污治罪條 例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權 ，法院無審酌之餘地（最高法院八十八年度台上字第三０一 九號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第十七條僅規定： 「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文， 故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一 項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最 高法院八十九年度台上字第二三０三號判決意旨參照）。則 本案被告丁○○於本案所犯貪污治罪條例之二罪，既均經本 院宣告有期徒刑以上之刑，均應依貪污治罪條例第十七條、 刑法第三十七條第二項、第三項之規定，分別宣告如主文第 二項所示之褫奪公權，及定應執行之褫奪公權期間。 ㈢有關中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用： 被告丁○○在犯罪事實一部分，所宣告修正後貪污治罪條例 第六條第一項第四款之罪，因其諭知之刑，均逾有期徒刑一 年六月，依前揭罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定， 不得減刑。至犯罪事實四部分，其犯罪行為時在九十六年四 月二十四日以後，核與前揭罪犯減刑條例第二條第一項規定 「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前」之要件不符 ，亦不得減刑，均併此敘明。 三、沒收之說明： ㈠被告丁○○行為後，刑法關於沒收之規定已修正，並自一０ 五年七月一日起施行，依修正後刑法第二條第二項之規定， 沒收逕適用裁判時即修正後之規定。因本次刑法修正沒收列 為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則 上仍適用刑法沒收規定，故刑法第十一條修正為「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即，有關本次刑 法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法 第十條之三第二項「一０五年七月一日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭 示原則應回歸刑法一體適用，如其他法律關於沒收部分另有 特別規定者，始適用其他法律之特別規定。另為因應上開刑 法施行法第十條之三第二項規定，故貪污治罪條例第十條亦 於一０五年六月二十二日修正公布，自同年七月一日起施行 ，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部 或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第十條第一項「犯第 四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節 分別沒收或發還被害人」，及第三項「前二項財物之全部或 一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」之規 定，故本案有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒 收章之規定論處。另按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成 員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資 剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大 ，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同 正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，已不再援用共犯連帶說，而應就各人所分得者為之（最高 法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照） ㈡查被告丁○○所圖得參與人即證人己○○「九十五年度寬頻 管道工程設計、監造案」之利益為二十八萬七千九百八十六 元，及圖得參與人己○○「九十六年度寬頻管道建置工程－ 豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案， 工程案號：九六Ａ七）」之利益為三十萬零三百九十二元， 並無任何積極證據足資證明上開圖利金額為被告丁○○所取 得，已詳如前述，依照首開說明，爰不就被告丁○○部分諭 知沒收犯罪所得，併此指明。 ㈢另按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論 終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請， 法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序； 刑事訴訟法第四五五條之十二第一項、第三項分別定有明文 。次按修正後刑法第三十八條之一第二項、第三項、第四項 係分別規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」 。參酌刑法第三十八條之一第二項增訂沒收第三人犯罪所得 之立法理由，係慮及修正前犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行 為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形， 犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，而顯失公平正義， 故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得 外，第三人若有修正後刑法第三十八條之一第二項各款所定 情形（即包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為 而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違 法行為，而他人因而取得犯罪所得）時，均應沒收之，避免 該第三人因此而獲利益，為達該條立法理由所揭櫫徹底剝奪 犯罪所得以遏止犯罪誘因之目的，除符合刑法第三十八條之 一第五項之規定，已由行為人或上開第三人將犯罪所得已實 際合法發還被害人者，始得不予宣告沒收或追徵外，均應依 法宣告沒收之。本案被告丁○○因「九十五年度寬頻管道工 程設計、監造案」而圖利參與人己○○不法利益二十八萬七 千九百八十六元，及因「九十六年度寬頻管道建置工程－豐 原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造案，工 程案號：九六Ａ七）」而圖利參與人己○○不法利益三十萬 零三百九十二元，合計共五十八萬八千三百七十八元，本院 考量對參與人己○○予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法 第三十八條第二項所定之過苛情事，且為達該條徹底剝奪犯 罪所得之立法意旨，自仍應依刑法第三十八條之一第二項第 二款、第三項之規定，對參與人己○○諭知沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣末查，本案經最高法院第四次撤銷發回本院審理後，檢察官 於本院更四審程序依刑事訴訟法第四五五條之十三第三項僅 向本院聲請己○○參與本案沒收程序，而不及鈞達公司部分 （見本院更四審卷一第二七三頁）。而本院審酌鈞達公司係 由參與人己○○實際經營，只是借用宋介文的名字登記為鈞 達公司的負責人等情，業如前述（見上開理由欄乙、貳、二 、(十一)、4.(2)所載），則「九十六年度寬頻管道建置工 程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、三標工程監造 案，工程案號：九六Ａ七）」之部分，圖利之對象既為參與 人己○○，而非鈞達公司，自無對鈞達公司部分諭知沒收及 追徵其價額之必要，故從公平正義維護及第三人聽審權保障 ，及法治國訴訟照料義務之法理，並無由本院依職權裁定命 鈞達公司參與沒收程序之必要（最高法院一０八年台上大字 第三五九四號刑事裁定意旨參照），併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第四百五十 五條之十三第三項、第四百五十五條之二十六第一項前段，刑事 妥速審判法第七條，判決如主文。 本案經檢察官卓俊忠提起公訴，檢察官辛○○到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 12 月 2 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰 法 官 田 德 煙 法 官 李 明 鴻 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 慈 傳 中 華 民 國 109 年 12 月 2 日 附錄本判決論罪科刑法條 （九十八年四月二十二日修正後）貪污治罪條例第六條： 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第132條： 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處三年以下有期徒刑。 因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下 罰金。 非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或 物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元 以下罰金。