裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上訴字第1807號 上　訴　人 即　被　告　江張子涵 選任辯護人　張慶達律師 上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院107年 度金重訴字第2490號中華民國108年7月9日第一審判決(起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28062號、107年度偵字第 6006、7227、20841號)，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、江張子涵明知非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務， 不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，亦明知其並非高 鼎人力仲介有限公司(下稱高鼎公司)、啟富國際顧問有限公 司(下稱啟富公司)、萬國人力仲介股份有限公司(下稱萬國 公司)、冠益國際開發有限公司(下稱冠益公司)、新福爾摩 莎國際有限公司(下稱新福爾摩莎公司)等人力仲介公司之股 東，竟基於違反銀行法及詐欺取財之犯意，意圖為自己不法 之所有，自民國102年1月20日起，向如附表一所示之投資人 詐稱：其係高鼎公司、啟富公司、萬國公司、冠益公司、新 福爾摩莎公司等人力仲介公司之股東，負責協助引進越南勞 工，若出資投資如附表二所示之投資方案，將來可依如附表 二所示之投資內容取得鉅額投資利潤等語，並約定給付如附 表二所示與本金顯不相當之利息，致如附表一所示之投資人 陷於錯誤，誤信江張子涵所提之投資方案確實可行，而分別 以匯款、現金或應領回之本金利息充作投資款項等方式，交 付如附表一所示之投資金額(各該投資人受騙投資之方案、 日期、投資金額、付款方式等細節，詳如附表一所示)。江 張子涵即以此方式非法經營收受款項之銀行業務。江張子涵 收受款項後，未實際用於上開投資方案，而以後金付前金之 方式支付投資人本息，迄106年9月間，因無力支付龐大本息 ，劉瑛珠、黃秀芳、林麗雲、林萬華等人始悉受騙。 二、案經林萬華告訴臺中市政府警察局霧峰分局移送、劉瑛珠、 黃秀芳、林麗雲、林萬華告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官指 揮法務部調查局中部地區機動工作站移送後偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序 ，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵 訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證 據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之 釋明，非許空泛指摘。本件上訴人即被告江張子涵(下稱被 告)及辯護人雖主張證人即告訴人劉瑛珠、黃秀芳於檢察官 訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等語，然查證 人劉瑛珠、黃秀芳於106年10月30日、107年5月30日偵查中 向檢察官所為之陳述，業經依法具結，而證人劉瑛珠於原審 審判時復經傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互詰 問，足資保障被告之反對詰問權，況證人劉瑛珠於法院審判 時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為 陳述或遭違法取供之情形，而係立於被害人之立場，陳述其 被害之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要， 並無顯不可信之情況；而證人黃秀芳係單純就其所見所聞向 檢察官所為之陳述，經核亦無顯不可信之情況，又被告及辯 護人並未舉證證人劉瑛珠、黃秀芳於檢察官訊問時所為證述 有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明，是證人劉瑛珠 、黃秀芳於檢察官訊問時之證述，應有證據能力。 (二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質 屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告及辯 護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見(見本院 卷第286頁、第340頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第 159條之5規定作為證據。 (三)再刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬 傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法 則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證 據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證 之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出 於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據 能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理 法則之前提下，本於確信自由判斷。被告及辯護人於本院雖 主張告訴人劉瑛珠所提出之紅利對帳單沒有證據能力等語( 見本院卷第299頁)，然查卷附告訴人劉瑛珠所提出之紅利對 帳單，係由被告製作並連同本票交予告訴人劉瑛珠，由告訴 人劉瑛珠依此計算其投資金額等情，業據告訴人劉瑛珠於本 院審判時供明在卷(見本院卷第362至363頁)，且被告亦坦稱 其有根據投資金額開立本票等語(見本院卷第364頁)，堪認 上開紅利對帳單係連同本票所製作，並非供述證據，即無上 開傳聞法則規定之適用，且與本案事實具有關聯性，復查無 事證足認有違背法定程序，或經偽造、變造所取得等證據排 除情事，又經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行 調查證據程序，應認有證據能力。另本判決以下引用之其餘 非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事 實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物 ，依法自得作為證據。 二、訊據被告固坦承其有以如附表二所示之投資方案對外招攬投 資者及收到如附表一編號1至39、52、58所示投資人之投資 金額，然否認有收到如附表一編號40至51、53至57、59至76 所示投資人之款項，辯稱：我沒有收到那麼多錢，只有入到 我帳戶的才算等語。經查： (一)被告確有以如附表二所示之投資方案對外招攬投資者及收到 如附表一編號1至39、52、58所示投資人之投資金額乙節， 為被告所自白不諱，核與證人即高鼎公司負責人洪昌吉、證 人即萬國公司業務黃武洲、證人即新福爾摩沙公司負責人李 政南、證人廖碧玉(見偵字第28062號卷五第30至32頁、第36 至37頁、第39至40頁、第43至45頁)等人於調查時證述之情 節相符，並有如附表一編號1至39、52、58所示之證據、高 鼎公司相關資料(見偵字第28062號卷一第10至26頁)、聲明 書(見偵字第28062號卷五第34頁)、名片影本4張(見偵字第 28062號卷一第9頁)附卷可佐，足認被告此部分自白與事實 相符，堪以採信。 (二)被告雖否認有收到如附表一編號40至51、53至57、59至76所 示投資人之款項，然被告於偵查及原審自承：我的窗口只有 劉瑛珠，我知道劉瑛珠有透過她自己的管道去找投資人，但 我不清楚劉瑛珠找誰。劉瑛珠跟我對帳時會叫我手寫紀錄， 她會告訴我招攬到多少單位以及每個月要繳出去的本利金額 。劉瑛珠不會把全部的投資款項拿給我，會看我那時需要給 幾個外勞，她就給我多少現金，我再將本息給劉瑛珠。我拿 本利給劉瑛珠，都是拿現金給她，因為她要我不要用匯款。 我跟劉瑛珠拿多少現金，就開給她多少本票，付完本金跟利 息就拿回本票，但本票留在劉瑛珠那邊。對帳單是劉瑛珠做 的等語(見偵字第28062號卷五第55頁背面至第56頁、原審卷 一第67頁背面、原審卷三第236頁、第242頁)，被告並不否 認有透過證人劉瑛珠招攬其他投資人等情。且經： ⒈證人劉瑛珠於偵查時證稱：我第一筆投資是103年10月10日 ，是拿現金給被告，忘記投資金額，剛開始投資時，林惠娟 說紅利發放單是她製作的，我把錢交給被告後，林惠娟給我 該紅利發放單，之後由被告手寫給我。投資後第3個月要收 息時，一開始由林惠娟以現金將本息交給我，收沒有幾次， 林惠娟說利息不錯，且引進的外勞越來越多，要我應收的本 息繼續投資，我就將每月應收的本息做為投資之用。我投資 外勞部分為1900萬，另外投資高鼎股權每股15萬，投資100 單位，計1500萬，其中1200萬拿現金給被告，300萬匯至被 告帳戶。我只知道我本金投入1900萬，不知道紅利多少。被 告向我提投資高鼎股權時，證人江義陽也在場，他也有投資 被告。我於105年6月4日先匯款300萬，投資20單位，之後再 陸續以現金投資，總共投資共100個單位，共1500萬。我只 有投資1次高鼎股權，被告拿400美金給我，我再投資。其他 的利息都是再投入，有的投入外勞投資案，有的投入高鼎投 資案。當初被告跟我說有大公司的外勞3年約滿，要引進很 多外勞，要我去找人進來投資，有些人拿現金給我，我將現 金轉交被告，有些人直接匯款到被告帳戶。我提出之附表從 劉約翰至江義新等人都是經過我投資，江義陽是與我同時投 資。我介紹親友投資被告的金額，大部分是現金，只有少部 分是匯款。我拿給被告的投資款，被告有簽本票、對帳單。 林萬華是投資60個外勞，1個9萬元，其中的40萬元是由林萬 華拿現金給我，我再轉交給被告等語(見偵字第28062號卷一 第149至150頁、卷六第100至103頁)；於原審審判時證稱： 我於102年、103年間有參加被告的投資方案，我本來是拿現 金給林惠娟，後來約於104、105年間拿現金給被告。我後來 有對外招攬親友來加入被告的投資，投資款項較多就會匯給 被告，有些交給我，等被告開車來我家時，我再親自交給被 告，會用現金是因為我孫子叫我不要匯來匯去，這樣會被人 查。第1張總帳對帳單是被告寫給我，其他對帳單是被告叫 我去招攬，我就照那樣照著林惠娟之前所打的單據，另外再 製作單據。我親友的投資款項，有些是繼續投資，有些是自 己拿給我，我再拿給被告。親友加入投資的紅利、利息，我 直接用現金按單位比例交利息給他們的。如果同時收到一筆 投資款項，剛好又需要付利息給其他的投資，我會將收到的 款項，直接交付給另外一個投資人利息，剩下的給被告。被 告每次收款都有跟我對帳。我投資被告，沒有拿到的利息就 繼續投資被告。如附表一編號40至74所示投資人都是我招攬 的親友。林萬華有投資被告，林萬華有匯款500萬元至被告 帳戶，是被告叫我跟林萬華說直接匯款至被告帳戶，另外40 萬的部分是我跟林萬華收40萬元現金，我拿到40萬元後，被 告自己開車來我家旁邊拿。如附表一編號40至76所示投資金 額都是投資被告，不是被告跟我借的款項。我將親友的投資 款項交給被告時，被告會開本票給我，並說8個月後收回本 票，我沒將本票交給親友是因跟他們收覺得麻煩，江義陽自 己有拿本票走。每次我將投資款項給被告時，被告會給我對 帳單跟本票，對帳單上面記載收幾單位要多少錢，扣掉要給 會員的利息，剩下之後給被告，早期被告沒有在對帳單上簽 名，對帳單的日期、幾單位都被告寫的，金額是我計算的。 總帳是我寫好日期、金額，再拿給被告簽名、蓋章。對帳單 所載投資款，並非當期實際給被告的款項，是利息拿來投資 加進去，被告是開總帳金額的本票給我等語(見原審卷二第 84頁背面至第94頁)。 ⒉證人即劉瑛珠之女林麗真於調查時證稱：劉瑛珠會幫被告向 投資人收現金，再將所收現金交給被告，有時還會託我將現 金交給被告。劉瑛珠將投資款交給被告後，被告會開立等值 本票與劉瑛珠作為收款依據，但本票並不會交給投資人，都 放在劉瑛珠那邊保管作為擔保，等投資人領回本金時，劉瑛 珠就會將本票退回給被告等語(見偵字第28062號卷六第105 頁背面至第106頁)。 ⒊證人即劉瑛珠之女林惠娟於偵查時證稱：我都是拿現金給我 媽媽劉瑛珠，劉瑛珠會給我單據。105年間我曾受劉瑛珠之 託拿200多萬元的錢給被告，被告有拿本票給我等語(見偵字 第20841號卷第49至54頁)。 ⒋證人即劉瑛珠之夫林正騰於偵查時證稱：我是我太太劉瑛珠 介紹而投資的，被告有來過我家跟我太太劉瑛珠收錢等語( 見偵字第20841號卷第49至54頁)。 ⒌證人即劉瑛珠之弟劉約翰於調查及偵查時證稱：我是受大姊 劉瑛珠之招攬參加被告的越南外勞投資案，我是用現金交給 劉瑛珠等語(見偵字第28062號卷七第142至134頁、第151至 152頁)。 ⒍證人即劉瑛珠之弟劉明理於調查及偵查時證稱：我是經姊姊 劉瑛珠之招攬投資越南外籍勞工安家費方案，我是用現金交 給劉瑛珠等語(見偵字第28062號卷七第179至180頁、第199 至200頁)。 ⒎證人林錦珠於調查時證稱：我是經嬸嬸劉瑛珠之介紹投資被 告的越南外籍勞工安家費方案，我都是用現金交給劉瑛珠， 只有一次是以匯款方式匯到林麗真的帳戶。106年10月間劉 瑛珠說被告沒有支付紅利，被告找很多理由推託等語(見偵 字第28062號卷七第104至105頁)。 ⒏證人林萬華、林麗雲於調查及偵查時證稱：我是經客人劉瑛 珠之遊說投資被告之越南外籍勞工安家費方案，我都是用現 金交給劉瑛珠，本來在106年6月9日要投資540萬元，劉瑛珠 說現金太大，叫我將500萬元直接匯款到被告彰化銀行台中 分行的帳戶，另以現金支付劉瑛珠。被告是劉瑛珠的上線等 語(見偵字第7227號卷第19至21頁、偵字第28062號卷五第 131至133頁、第152至155頁)。 ⒐證人賴麗珠於調查及偵查時證稱：我是經鄰居劉明理之招攬 投資越南外籍勞工安家費方案，劉明理說被告從事外勞仲介 業務，先借錢給外勞，等外勞賺錢後再連本帶利還錢。劉明 理說他與劉瑛珠有去被告越南的家，說被告家境很好，又在 仲介公司上班，我才投資，將錢交給劉明理轉交劉瑛珠等語 (見偵字第28062號卷七第88至89頁、第101至102頁)。 ⒑證人陳惠珠於調查及偵查時證稱：我是經劉瑛珠之招攬投資 外勞方案，我都是用現金交給劉瑛珠，只有2次是以匯款方 式匯到林麗真的帳戶等語(見偵字第28062號卷七第214至215 頁、第227至228頁)。 ⒒證人林天錫於調查及偵查時證稱：我是經朋友劉瑛珠之介紹 投資被告之越南外籍勞工安家費及印尼籍勞工安家費方案， 我都是親自拿現金到劉瑛珠家交給劉瑛珠等語(見偵字第 28062號卷七第244至246頁、第255至256頁)。 ⒓證人林賴秀閨於調查及偵查時證稱：我是經朋友劉瑛珠之招 攬投資外勞投資方案，我都是親自以現金方式付款等語(見 偵字第28062號卷七第130至131頁、第139至140頁)。 ⒔證人黃秀香於調查及偵查時證稱：我是經劉瑛珠之介紹投資 被告之外勞仲介方案，都是劉瑛珠直接親自到我家收取現金 等語(見偵字第28062號卷七第230至231頁、第241至242頁) 。 ⒕證人洪林月嬌於偵查時證稱：我是經鄰居劉瑛珠之介紹投資 被告之外勞仲介方案，我都是拿現金給劉瑛珠等語(見偵字 第20841號卷第52至53頁)。 ⒖證人林建伶於偵查時證稱：我是經朋友劉瑛珠之介紹投資被 告之外勞仲介方案，劉瑛珠有拿被告LINE給劉瑛珠的相片給 我看過，說是在外國引進外勞的訓練中心，因此我認為她確 有在引進外勞。投資款我是拿現金給劉瑛珠，因為劉瑛珠說 會有稅的問題，劉瑛珠說她拿到的錢都交給被告等語(見偵 字第20841號卷第51頁)。 ⒗證人林冠伶於偵查時證稱：我是透過妹妹林建伶認識劉瑛珠 ，我有透過林建伶投資被告之外勞仲介方案。投資款我是拿 現金給林建伶，林建伶再交給劉瑛珠等語(見偵字第20841號 卷第51至52頁)。 ⒘證人洪義新於偵查時證稱：我是經朋友劉瑛珠之介紹投資引 進外勞之方案。投資款我都是拿現金給劉瑛珠等語(見偵字 第20841號卷第53頁)。 ⒙證人曾秀英於偵查時證稱：我是經朋友劉瑛珠之介紹投資被 告之外勞仲介方案。投資款我都是拿現金給劉瑛珠，劉瑛珠 說她拿到的錢是交給被告等語(見偵字第20841號卷第52頁) 。 ⒚證人廖伊梨於偵查時證稱：我是經朋友劉瑛珠之介紹投資引 進外勞之方案。投資款我都是拿現金給劉瑛珠等語(見偵字 第20841號卷第53頁)。 ⒛又被告之帳戶亦有接受證人劉瑛珠、林麗真、江義陽、林萬 華之匯款，有帳戶往來紀錄1份(見偵字第28062號卷六第132 至144頁)、郵政跨行匯款申請書1份在卷可查(見偵字第 28062號卷五第150頁)。且有被告簽立予證人劉瑛珠之本票 附卷可查(見原審卷三第111至186頁)。 另佐以證人黃秀芳於偵查時證稱：我有介紹朋友給被告，他 們會匯款給我，我再轉匯給被告，被告會將本息匯給我，再 由我轉匯給我朋友等語(見偵字第28062號卷一第151頁)；證 人劉阿青於調查時證稱：因為投資人比較多，所以被告請我 協助收款。我有介紹親朋好友加入投資，我將他們的錢收好 後匯給被告，被告把錢給我後，我再把錢分給投資人等語( 見偵字第28062號卷四第1頁背面至第3頁)，足認被告確有經 由他人再對外招募投資人之情。則被告透過證人劉瑛珠接受 如附表一編號40至51、53至57、59至76所示之人之投資，即 非悖於常情，是被告此部分辯解，難以採信。 (三)此外，本件復有如附表一編號40至51、53至57、59至76所示 之證據在卷，及如附表三所示之物扣案可資佐證。從而，本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、按除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第29條 第1項、第29條之1分別定有明文。再者， (一)銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「 多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」 ，係指不特定對象，可得隨時增加者而言。良以經營收受存 款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金 融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效 之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫 徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存 款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會 所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東 ，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以 遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款 業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏 止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所 以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多 數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且 初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友 介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下 投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人 最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚 鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定 其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收 資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。審酌本案被告非 法收受存款時間不短，其對象並非少數，各個被害人給付款 項之時間不同，被告用以非法收受款之名目不一等情，本院 認本案應符合銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之 人」要件。 (二)銀行法第29條第1項規定在遏阻違法吸收資金之行為禍及國 家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且 為保護個人財產法益，並不相同，也與民間借貸係著重於借 貸雙方之信任關係，有所差異。同法第29條之1所謂「與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當 時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準， 視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。 本件被告於如附表二所示之非法收受存款部分，其約定之利 息為年息40%至96%之間，本院參酌全球金融危機後，主要國 家的利率已降至接近零的水準，我中央銀行採行量化寬鬆貨 幣政策以激勵經濟，各銀行之定存或定儲利率長期處於低檔 ，此為眾所皆知之事實，參酌被告行為當時之經濟、社會狀 況，認為被告與各被害人所約定應給付之利息，較一般利息 顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，其約定 之報酬，已達與本金顯不相當之程度。 (三)被告非法收受如附表一所示存款之金額，業經本院認定如前 。被告雖曾返還部分款項給投資人或曾和解，惟銀行法第 125條第1項後段規定，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司 之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人 犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故加重其處罰 。而行為人對外違法吸金後，其犯罪行為即屬既遂，故不論 犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用 以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成 立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。 況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方 式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不 列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之 規模，且與立法意旨及人民感情有違，更無法達到抑制犯罪 之目的，故原違法吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利 之數額俱屬「其犯罪獲取之財產或財產上利益」(修正前為 「犯罪所得」)，不應僅以事後損益利得計算之。亦即本罪 處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模，嗣後若有 返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成 立之違法行為。故被告縱有返還部分款項給投資人或曾和解 等情，然於計算其因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時 ，仍無庸扣除，應以原吸收資金數額加以計算，故被告因犯 罪獲取之財物或財產上利益應已達1億元以上，即堪認定。 四、論罪部分： (一)新舊法比較： ⒈被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布 、同年2月2日施行。原條文第1項後段規定「『其犯罪所得 』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」；經修正為「『其因犯 罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰 金」。修正理由載明：(1)104年12月30日修正公布之刑法第 38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段( 指銀行法第125條第1項後段)「犯罪所得」依立法說明之範 圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之 報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(2)查原 第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較 為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」 之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識( 即預見)，並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀 結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰 ，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何 人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定 ，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯 罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益 ，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾， 將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時 獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以 資明確。(3)又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取 之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。依上揭修法 說明，可知銀行法第125條第1項後段修正後之要件較為限縮 ，自屬行為後法律有變更，且修正後之法律較有利於行為人 ，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後之法律。又 銀行法第125條於108年4月17日修正公布，同年月22日施行 。該條修正之內容，係將第2項有關未經主管機關許可「經 營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為 「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」 ，此與本案被告應論以銀行法第125條第1項後段之罪責無關 ，故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較。 ⒉被告於如附表一編號7、29所示之行為後，刑法第339條第1 項業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效，其構成要 件並未修正，然已將罰金刑部分，由「……科或併科1千元 以下罰金」提高為「……科或併科50萬元以下罰金」，是修 正後規定顯對被告不利，依刑法第2條第1項前段，此部分應 適用修正前之刑法第339條第1項規定。被告於如附表一編號 3、4、8至10、14、15、18、24、27、28、30、40、52、58 所示之詐欺取財行為，其自著手之初至行為終了之時點，雖 適逢上開法律修正而跨越新舊法，然其部分作為或結果發生 ，既係在新法施行之後，應即適用修正後刑法第339條第1項 之詐欺取財罪論處，無庸為新舊法之比較適用。 (二)違反銀行法第29條之1規定，非法吸金，若其非法方式存有 欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，則行為人 所為既同時符合非法吸金罪與詐欺罪之構成要件，自應認屬 一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非 法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在，此為目前審判 實務上一致之見解。被告明知其並非高鼎公司、啟富公司、 萬國公司、冠益公司、新福爾摩莎公司等人力仲介公司之股 東，竟以投資如附表二所示之投資方案，將來可依如附表二 所示之投資內容取得鉅額投資利潤為名，向如附表一所示之 被害人詐取或吸收資金，並約定給予與原本顯不相當之利息 ，其金額已逾1億元以上。核被告所為，係違反銀行法第29 條第1項規定，應依同法第125條第1項及修正前、後刑法第 339條第1項規定論處。 (三)違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為 人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符 合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關 係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人 交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以 一罪論而已。是被告分別向如附表一所示之被害人吸收資金 、收受款項並約定給付與本金顯不相當利息或獲利之犯行， 其犯罪期間及被害人均有所重疊，而屬被告非法經營銀行業 務之行為，應論以集合犯之包括一罪。又被告就如附表一所 示投資人施行詐術，係使同一被害人進行數次財產之處分， 顯係各基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，因各侵 害之法益同一，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內 實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念認難 以強行分開，是在刑法評價上，各應視為一行為之接續施行 ，其對同一被害人所為多次詐取行為，應屬接續犯。 (四)另按詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，則關於行為 人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局 部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定 之。而就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監 督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差 距，是被告對如附表一所示投資人為上開詐欺取財行為，應 係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告為各次詐欺取 財犯行，係為遂行以非法吸金之目的，屬整體違法吸金行為 一環，故該犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一 致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處 罰，勢難以契合人民感情，有過度處罰之疑，自應評價為法 律上之一罪，方符合刑罰公平原則。被告以一行為犯銀行法 第125條第1項及修正前、後刑法第339條第1項之罪，屬想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之違反銀行法非法吸 金罪處斷。 五、原審經審判結果，以被告犯罪事證明確，因而適用銀行法第 29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段，刑法第2條第1 項前段、第2項、第11條、第339條第1項(修正前、後)、第 55條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並 審酌被告並無其他前科紀錄，犯後僅否認部分犯行，態度尚 可，以上開手法吸金達數億元，受騙投資人達76位，對社會 金融秩序危害非輕，僅與被害人李萬琳、林家勝、凌旺杰、 林素惠、陳淑美、賴麗珠、廖文振、蔡水濱、洪清溪、陳正 科、游薔馨、黃秀芳等人達成調解(見原審卷二第19至24頁 、第47至48頁調解程序筆錄)，而未與其他被害人等達成和 解，賠償渠等所受之損害，於原審自承之智識程度、經濟及 生活狀況(見原審卷三第245頁)、告訴人黃秀芳、林萬華、 林麗雲請求從重量刑(見原審卷三第243頁)等一切情狀，量 處有期徒刑10年之刑。復就沒收部分敘明： ⒈刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之 法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律 適用新法之相關規定；再刑法第11條修正為「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其 他法律有特別規定者，不在此限」；復增訂中華民國刑法施 行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，明白揭示「後 法優於前法」之原則。再銀行法第136條之1於107年1月31日 修正公布，是銀行法第136條之1規定係前揭刑法105年7月1 日修正後之後法，且屬特別法，故本案有關沒收之認定，自 應優先適用修正後銀行法第136條之1之規定。本案被告所為 違反銀行法犯行，屬集合犯之實質上一罪關係，應以行為終 了時，作為認定其犯罪之行為時點，而本案之最後時間既在 105年7月1日後，則本案違反銀行法案件之沒收，自應優先 適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未 予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定 。 ⒉銀行法第136條之1原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬 於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之。」；嗣修正為：「犯本法之罪，犯罪所 得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑 法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之。」，考諸其修法理由明載：「 原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人 ，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法， 原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第 473條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給 付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」，是此次修法顯然 係有意維持修正前銀行法第136條之1規定，故依特別法優於 普通法，後法優於前法之原則，於107年1月31日修正銀行法 第136條之1規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為 人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償 之人者，則不予沒收。而被告向本案投資人所非法收受之存 款，既應返還予投資，依法即不予沒收。然揆諸修法理由及 前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法部分乃係因應發還被害人 或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或 其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項 所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來 如已無應發還被害人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自 仍可聲請法院沒收，予以剝奪。 ⒊被告為本案犯行而獲取之犯罪所得，屬應返還予被害人之款 項，均應優先發還予被害人或得請求損害賠償之人，倘有剩 餘，再由檢察官就其餘額向法院聲請宣告沒收，是就被告所 取得之犯罪所得不予宣告沒收。 ⒋按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案 如附表三所示之物，係被告所有且供其犯違反銀行法及詐欺 取財犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定，均予宣告 沒收。 ⒌扣案如附表四所示之物，雖係被告所有，然與本案關連性甚 低，欠缺刑法上重要性，故不予以宣告沒收；另證人劉瑛珠 遭扣押之物，並非被告所有，且非違禁物，亦不予以宣告沒 收。 核原審之認事用法均無不當，量刑也稱妥適，被告提起上訴 ，以前詞指摘原審量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 1 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松 法 官 黃 玉 琪 法 官 林 宜 民 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝 安 青 中 華 民 國 109 年 1 月 7 日 附錄論罪科刑法條 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 103年6月18日修正前刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。