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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上易字第1076號 上　訴　人 即　被　告　高根才 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 108年度 易字第3646號中華民國109年7月21日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方檢察署108年度偵字第26018號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、緣高根才於民國101年9月間，向姜亦宗表示臺灣因颱風等氣 候因素，造成青蚵供不應求，其有一批韓國青蚵能立即進口 ，且已與經營青蚵買賣之業者即鑫豐穩實業有限公司（下稱 鑫豐穩公司）負責人黃黎鑫達成買賣協議，惟尚缺乏資金進 口青蚵，乃邀集姜亦宗出資，並保證一個月至少百分之10利 潤。姜亦宗向黃黎鑫確認後，即於101年10月1日，匯款新臺 幣（下同）220 萬元至高根才之友人林美平（另由臺灣新北 地方檢察署檢察官為不起訴處分）當時擔任負責人之新大地 實業有限公司（下稱新大地公司）申設之聯邦商業銀行板橋 分行帳戶（帳號：000-00-0000000號，下稱聯邦銀行帳戶） 內，復由高根才將青蚵貨款給付韓國業者杜慶方，並以鑫豐 穩公司名義進口前開青蚵，將青蚵交付黃黎鑫販售。惟前開 青蚵（下稱第一批青蚵）因未獲消費者青睞而滯銷，黃黎鑫 不欲繼續進口青蚵，高根才竟隱瞞前開青蚵滯銷及黃黎鑫不 欲再進口青蚵之事實，於上開第一批青蚵交易完成後，基於 意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於 101年10月10日某 時，向姜亦宗佯稱：黃黎鑫對第一批進口之青蚵非常滿意， 欲再次進口青蚵（下稱第二批青蚵），但資金缺口達 200萬 元云云，致姜亦宗誤信為真，因而陷於錯誤，於101年10月1 6日依高根才指示，匯款200萬元至前開聯邦銀行帳戶內。惟 嗣姜亦宗遲未收到青蚵及報酬，始知悉受騙。 二、案經姜亦宗訴由臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢 察署檢察長核轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦，臺灣基隆 地方檢察署檢察官復呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣宜 蘭地方檢察署檢察官偵辦，嗣臺灣宜蘭地方檢察署檢察官再 呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： ㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前 4條（即第159條之1至第159條之4）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意」。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告高根才以外 之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞 辯論終結前，檢察官、被告高根才就該等證據之證據能力均 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開 規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。 二、認定事實所憑證據及理由 被告高根才於原審及本院固坦承於上開時地邀約告訴人姜亦 宗投資自韓國進口之青蚵，並保證一個月至少百分之10之利 潤，其亦有收受告訴人匯入上開 2筆款項等情；惟矢口否認 有何詐欺取財犯行，辯稱：其並無詐欺告訴人姜亦宗，確實 有進口第二批青蚵到臺灣，係之後黃黎鑫不肯收，放在臺南 的冷凍場，其還支付了70幾萬元冷凍費，而第二批青蚵之貨 款係由其親自或證人陳念祖轉交韓國經銷青蚵商人即證人杜 慶方等語。經查： ㈠被告於上開時間邀集告訴人姜亦宗進口青蚵，告訴人姜亦宗 於101年10月 1日匯款220萬元至上開聯邦銀行帳戶，由被告 將青蚵貨款給付韓國業者即證人杜慶方，並以鑫豐穩公司名 義進口第一批青蚵交與證人黃黎鑫販售。告訴人姜亦宗於同 年月16日再次匯款 200萬元至上開聯邦銀行帳戶內，並由被 告先後收受該220萬元與200萬元之事實，為被告所供陳（見 原審卷第 208頁）；核與證人即告訴人姜亦宗、證人黃黎鑫 、杜慶方、另案被告林美平於偵查時陳述或具結證述情節大 致相符（見他卷第13至14、43至44、50頁、21205號偵卷第1 3至15、31至32頁、第160號偵緝卷第15至17頁、第 261號偵 緝卷第32至40、63至66、75至80頁），並有經濟部商工登記 公示資料查詢-新大地實業有限公司、101年10月1日匯款220 萬元至聯邦銀行帳戶匯款執據、101年10月16日匯款200萬元 至聯邦銀行帳戶匯款執據、新大地公司公司登記資料、聯邦 銀行調閱資料回覆-103年6月16日職業管（集）字第1031031 3643號函檢送新大地公司帳戶基本資料及交易明細、新大地 公司帳戶存摺封面及交易明細、兆豐國際商業銀行美金 5.5 萬元賣出外匯水單及手續費收入收據、美金 5.5萬元兆豐國 際商業銀行外匯收支或交易申報書、聯邦銀行調閱資料回覆 -107年11月15日職業管（集）字第 10710346578號檢送新大 地公司資金匯款資料、財政部關務署107年11月5日基普六字 第1071028648號函檢送新大地公司及鑫豐穩實業公司進口報 單、財政部關務署 107年11月15日台關業字第1071025454號 函檢送新大地公司及鑫豐穩實業公司進口報單明細資料各 1 份（他卷第 3至5、15至16、32至36、45至47頁、第21205號 偵卷第18頁、第 261號偵緝卷第12至27、49至51、57至58頁 ）在卷可稽，此部分事實，堪可認定。 ㈡證人即告訴人姜亦宗分別於偵查中陳稱、偵查、原審及本院 審理時具結證稱：證人黃黎鑫先自行進口第一櫃青蚵。後來 其加入被告及證人黃黎鑫一同進口青蚵，並匯款 220萬元至 被告指定由新大地公司申辦之聯邦銀行帳戶，進口證人黃黎 鑫的第二櫃青蚵，該次為其第一次進口（即第一批青蚵）。 被告於 101年10月10日向其佯稱第一批青蚵（即相當於證人 黃黎鑫的第二櫃青蚵）很好，故其又匯款 200萬元至上開聯 邦銀行帳戶。但其事後詢問證人黃黎鑫，發現根本沒有進口 第二批青蚵，且第一批青蚵賣得並不好等語（見他卷第13至 14頁、第21205號偵卷第13至15頁、第160號偵緝卷第15至17 頁、第 261號偵緝卷第32至40頁、原審卷第199至202頁、本 院卷第133至134頁）。另證人黃黎鑫於偵查時陳稱及在偵查 與本院具結證述：其於 101年第一次進口之青蚵係向被告之 韓國友人「老杜」進口，被告與告訴人姜亦宗對其第一次進 口青蚵並無任何出資。其第二次進口之青蚵係由告訴人姜亦 宗出資（即告訴人姜亦宗之第一批青蚵），被告要求其幫忙 販賣上開青蚵，但其向被告表示「要等我第一櫃賣完才能幫 你賣」，後來其才得知被告在告訴人姜亦宗之上開青蚵尚未 進口時，即賣出 700多箱，所以才急著進口青蚵。其僅收過 一櫃告訴人姜亦宗出資之青蚵，並無第二櫃由告訴人姜亦宗 出資之青蚵，即其在上揭第一個貨櫃賣完以後，就沒有再跟 被告訂第二個貨櫃等語（見第21205號偵卷第31至32、第261 號偵緝卷第32至40頁、本院卷第127至133頁）。又證人杜慶 方於偵查時具結證稱：其至少賣給證人黃黎鑫 2個貨櫃的青 蚵，第一個貨櫃是在 101年夏天進口，大約隔一個月後再進 口第二個貨櫃的青蚵，其記得提貨單上記載進口人是鑫豐穩 公司。青蚵的貨款應該沒有積欠等語（見第261號偵緝卷第7 6 至80頁）。經核證人姜亦宗與證人黃黎鑫、杜慶方就進口 青蚵之重要情節，證述內容大致相符，並參以新大地公司及 鑫豐穩公司進口報單明細資料（見第 261號偵緝卷第58頁） ，鑫豐穩公司於101年8月24日、同年10月 3日各自韓國進口 貨物，且該10月 3日自韓國進口之貨物為青蚵等情，有鑫豐 穩公司進口報單1紙在卷可稽（見第261號偵緝卷第51頁）， 可徵上開證人證述非虛，足見除證人黃黎鑫自己出資之青蚵 於101年8月進口外，僅有一批由告訴人姜亦宗出資之韓國青 蚵（即第一批青蚵）進口至臺灣。被告上開辯稱其有進口第 二批青蚵等語，顯不足採。 ㈢告訴人姜亦宗匯款220萬元部分，其中165萬元用於購買美金 5 萬5000元，其他36萬9718元則交與報關行之黃惠珍；另匯 款 200萬元部分，其中91萬3500元交與禾圓食品有限公司（ 下稱禾圓公司）、29萬元匯與報關行之黃惠珍、38萬交付被 告、42萬元匯至另案被告林美平私人帳戶以清償被告積欠另 案被告林美平之債務中，業據另案被告林美平於偵查時陳述 明確（見第 21205號偵卷第13至15頁），並有新大地公司帳 戶基本資料及交易明細、美金 5.5萬元兆豐國際商業銀行外 匯收支或交易申報書、新大地公司帳戶存摺封面及交易明細 、新大地公司資金匯款資料各 1份在卷可憑（見他卷第32至 36、45至46頁、第21205號偵卷第18頁、第261號偵緝卷第12 至27頁），此等部分之事實，均堪以認定。又前開 165萬元 係用於支付第一批青蚵貨款等節，此為被告所不否認（見第 261 號偵緝卷第65頁），且與證人杜慶方於偵查中具結證述 情節相符（第 261號偵緝卷第77至80頁），亦可認定。再者 ，證人陳念祖於偵查時陳述及具結證稱：其曾經營禾圓公司 ，該公司於102年1月 1日停業。禾圓公司係進口鱈魚、帝王 蟹，不曾向韓國進貨。其於 101年間有販售鱈魚與被告，新 大地公司匯入之91萬3500元應係鱈魚貨款，當初貨款約為美 金 3萬元。其從未匯款與證人杜慶方，也沒有幫被告匯款與 證人杜慶方等語（見第21205號偵卷第49至50頁、第261號偵 緝卷第85至87頁）。證人杜慶方於偵查時具結證稱：被告沒 有委請禾圓公司轉交青蚵貨款，青蚵與禾圓公司無關等語（ 見第 261號偵緝卷第77至80頁），經核證人陳念祖與證人杜 慶方就並無透過禾圓公司交付青蚵貨款乙節證述一致，並有 禾圓公司進口日期 101年12月11日進口報單【進口鱈魚】附 卷可稽，足見上開交與證人陳念祖之91萬3500元與青蚵買賣 無涉。且自上開證據觀之，告訴人姜亦宗匯款 200萬元後之 其他金流數額均與第一批青蚵貨款（165 萬元）相差甚遠， 實無法認定被告以該第二次匯款 200萬元給付第二批青蚵貨 款之事實，被告辯稱其已將青蚵貨款交予證人杜慶方等語， 顯不可採。被告並無將告訴人匯款 200萬元用於支付青蚵貨 款之事實，應可認定。綜上，被告基於意圖為自己不法所有 之詐欺取財犯意，向告訴人姜亦宗謊稱欲再進口青蚵云云， 致告訴人姜亦宗誤信為真，因而陷於錯誤，而匯款給付 200 萬元之事實，堪以認定。 ㈣綜上所述，被告所辯與卷內事證不符，顯係卸責之詞，不足 採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑 ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定於10 3年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行。修正前刑 法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金（罰金刑依刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就 所定數額提高為30倍）」，修正後刑法第339條第1項規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」。而修正後之刑法第339條第1項之法定刑由 「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（提高 30倍）」，修正提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之刑法 第339條第1項規定對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項 之「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第339條第1項規定予 以論科。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 四、原審以被告高根才本案之前揭事證明確，引用刑法第2條第1 項前段、第2項、（修正前）第339條第 1項、第38條之1第1 項、第3項，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段等之規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途謀求生 計，為圖私利，利用前開方式及告訴人姜亦宗之信任，騙取 告訴人姜亦宗之錢財，且前述詐騙金額頗高，其犯罪所生損 害非輕；並考量被告飾詞狡辯、否認犯行之犯後態度，且完 全未賠償告訴人姜亦宗財產損失之情形，兼衡被告之素行、 智識程度及生活狀況（見原審卷第 210頁）等一切情狀，量 處如原審判決主文所示之刑。復就沒收部分論以： ㈠按刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日 及105年5月27修正之刑法，自105年7月1日施行（第1項）。 105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用（第2項）」；次按修正後刑法第2條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」。被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於 104 年12月17日修正增訂，於104年12月30日公布，並自105年 7 月 1日起施行。於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一 律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，合先敘 明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之 1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告對告 訴人姜亦宗詐取 200萬元，為被告本案詐欺犯行之犯罪所得 ，且未扣案，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。 經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告高根才提 起上訴未提出其他有利之事證，僅猶執前詞否認犯行，而指 摘原判決不當云云。惟其所為之各項辯解，均無足採憑，已 詳如前述；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量 之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義 ，即不得任意指摘為違法，本件原審於被告高根才之量刑時 ，已依刑法第57條各款之規定審酌被告高根才之上開一切情 狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又 無明顯違背正義，被告高根才執前詞指摘原判決不當，其上 訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 羅 國 鴻 法 官 張 智 雄 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 玫 伶 中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。