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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 109年度上易字第29號 上　訴　人 即　被　告　蕭豐裕 選任辯護人　李平義律師 　　　　　　饒斯棋律師 　　　　　　徐正安律師 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字 第506號中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗 栗地方檢察署106年度偵字第5990號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蕭豐裕係瑜茂企業有限公司（下稱瑜茂公司）之負責人，瑜 茂公司前經苗栗縣政府於民國99年4月6日核發府建石字第09 90058660號土石採取許可證，准許瑜茂公司自99年4月7日起 至106年4月6日止，在苗栗縣後龍鎮後龍溪出海口後龍海堤 外海約1公里處、面積8,4公頃之長方形海域（下稱核准採區 ；第1點座標N：0000000.000 、E：000000.000，第2點座標 N：0000000.000、E：000000.000，第3點座標N：0000000.0 00、E：000000.000，第4點座標N：0000000.000、E：00000 0.000）採取外海積砂，年採取量6萬立方公尺；瑜茂公司另 於104年1月22日與建通砂石廠簽訂砂石銷售權合約書，約定 瑜茂公司以每米新臺幣（下同）220元之價格，出售砂石予 建通砂石廠。蕭豐裕竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意 ，接續為下列行為：㈠蕭豐裕於105年2、3月間，向莊木郎 稱核准採區外附近某處（座標N：0000000.000、E：000000. 000及座標N：0000000.000、E：000000.000間）可採取海砂 ，而利用不知情之莊木郎盜採海砂共1萬立方公尺。㈡蕭豐 裕復接續上開犯意，與張簡茂榮（業經原審判處徒刑確定） 共同基於竊盜之犯意聯絡，於105年4、5月間，經蕭豐裕指 示，由張簡茂榮與不知情之張元龍、蔡明記在核准採區外附 近某2處（座標X：000000、Y：0000000及X：000000，Y：00 00000），以挖土機及卡車盜採海砂共24,630立方公尺（其 中4月份為16,125立方公尺，5月份為8,505立方公尺），張 簡茂榮並獲有共計122萬元之報酬（其中4月份為80萬元，5 月份為42萬元）。 二、苗栗縣政府人員於105年5月13日上午，至苗栗縣後龍鎮後龍 溪出海口勘查後，因發現張簡茂榮有盜採海砂之情形，而通 知其於同年月30日上午9時30分許，至苗栗縣政府水利處土 石資源科接受訪談，而查悉上情 三、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件被告以外之人於警詢中之陳述及共犯張簡茂榮於偵查中 未經具結之陳述，均經被告之辯護人爭執無證據能力，審酌 該等陳述均無法律所定例外得作為證據之情形，依法對被告 自不得作為證據。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本 件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業 經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人 均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯 示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應 屬適當，自均有證據能力。 三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告蕭豐裕（下稱被告）固坦承為瑜茂公司負 責人，於99年4月7日經苗栗縣政府核發自99年4月7日起至10 6年4月6日止之採取外海積砂之土石採取許可證，並於104年 1月22日與建通砂石廠簽訂砂石銷售權合約書，約定以每米 220元之價格，出售砂石予建通砂石廠之事實，惟矢口否認 有何盜採海砂犯行，辯稱：犯罪事實欄一㈠部分，105年2、 3月間採砂當時並沒有鋼板樁，莊木郎是在核准採區範圍內 採砂；另犯罪事實欄一㈡部分，我是將採砂工作轉包給張簡 茂，有提供核准採區位置圖，並到現場實際指界，核准採區 的砂石非常多，根本不需要越界採砂，這是下包張簡茂榮的 個人行為，與我無關云云。經查： ㈠被告係瑜茂公司之負責人，且瑜茂公司經苗栗縣政府於99年 4月6日核發府建石字第0990058660號土石採取許可證，准許 瑜茂公司自99年4月7日起至106年4月6日止，在苗栗縣後龍 鎮後龍溪出海口後龍海堤外海約1公里處之上開核准採區採 取外海積砂，年採取量6萬立方公尺；瑜茂公司另於104年1 月22日與建通砂石廠簽訂砂石銷售權合約書，約定瑜茂公司 以每米220元之價格，出售砂石予建通砂石廠等情，為被告 所不爭執，並經證人即建通砂石廠負責人邱維漢於偵查中具 結證述明確（見105年度他字第994號卷一【下稱他卷一】第 233至234頁），且有苗栗縣政府99年4月6日府建石字第0990 58660號函暨府建石字第0990058660號土石採取許可證、苗 栗縣後龍鎮後龍溪出海口外海積砂濱海土石採取計畫核定本 、砂石銷售權合約書附卷可稽（見105年度他字第994號卷三 【下稱他卷二】第131至135頁、105年度他字第994號卷三【 下稱他卷三】第187至309頁），該部分事實，堪予認定。 ㈡犯罪事實欄一㈠部分： ⒈莊木郎於105年2、3月間，在核准採區外附近某處（座標N： 0000000.000、E：000000.000及座標N：0000000.000、E：0 00000.000間）採取海砂等情，有相關位置定位航照圖（見 他卷一第75頁）、澤佑工程顧問有限公司（下稱澤佑公司） 106年8月4日澤佑字第106000804號函所附後龍溪出海口外海 積砂濱海土石採取會勘座標位置圖附卷可稽（見調查局卷第 35至37頁、他卷三第311頁）。被告雖辯稱：苗栗縣政府於 106年7月21日委請澤佑公司所製作之上開會勘座標位置圖上 之鋼板樁，是本案於105年5月13日張簡茂榮盜採海砂遭查獲 後打設之界樁，該鋼板樁嗣於105年年底倒下後，另於澤佑 公司106年7月21日所測量之上開位置豎立起來，該測量位置 並非莊木郎於105年2、3月間採取海砂之位置，瑜茂公司於 104年11月至105年5月間都是以浮球作為界樁云云。惟證人 莊木郎於原審審理中具結證稱：我是走人家舊有的路去採砂 ，是選擇最近的路，就只有1條路，當時我在工作時，那個 採區的位置就已經插有鐵條或鋼軌供辨識了等語（見原審卷 一第204至206、208頁）；又證人葉志生於原審審理中具結 證稱：「（104年10月到12月間，有在那個後龍鎮就是差不 多西湖溪的那邊那個出海口那邊有挖那個沙子，採海砂的， 你是怎麼知道要採哪一邊，那個範圍是怎麼界定的？）我們 有做路做下去，一公里，一公里海裡面有釘鐵柱」、「（鐵 柱是不是？）對」等語（見原審卷第181頁），另證人張簡 茂榮於原審審理中亦具結證稱：林進財曾指示我私設2根界 樁，並不是在縣政府實際准許採取的地方等語（見原審卷一 第300至301頁），是證人莊木郎證述採砂現場有以鐵條之界 樁作為標示，另證人葉志生亦證稱104年10月至12月間採砂 現場有釘鐵柱，且證人張簡茂榮證稱瑜茂公司在核准採區外 私設2根界樁，顯見被告上開所辯：僅以浮球作為界樁標示 採區云云（見原審卷二第128頁），顯無可採，自難以此認 莊木郎於105年2、3月間採砂之位置係在核准採區範圍內。 ⒉至證人即漁民周煌斌於本院審理中雖證稱：2支鋼板樁是他 們砂石場來之後才有的，不知道為何會立那個鋼板樁，該2 支鋼板樁在105年過年時剛好倒在河底，因會影響我捕鰻苗 的作業，我才請里長幫忙連絡挖土機廠商把它移除等語（見 本院卷一第345、346頁），另證人即里長黃文忠於本院審理 中亦證稱：周煌斌曾經跟我反應有1支鐵器會妨害他抓鰻苗 的作業，我就拜託在疏濬開怪手的幫忙處理那支鐵器釘下去 ，不讓它流來流去等語（見本院卷一第348頁）。惟證人周 煌斌所稱2支鋼板倒下之時間係105年過年間，與被告所指澤 佑公司測量之鋼板樁曾於105年底倒下之時間不同；且證人 周煌斌係證稱2支鋼板樁倒下，與證人黃文忠所證稱周煌斌 向其反應有1支鐵器影響捕鰻苗作業，亦有出入；又證人周 煌斌係證稱請里長幫忙連絡將2支鋼板樁「移除」，亦與被 告辯稱係「豎立」在澤佑公司測量之位置，亦有不同。是難 憑證人周煌斌及黃文忠之證述作為有利於被告之認定，而認 澤佑公司所製作之上開會勘座標位置圖上之鋼板樁係於105 年年底倒下後，因海水漂流至該處而豎立起來。另證人李瞻 良於本院審理中雖證述：105年5月13日查獲後去測量有釘鋼 板樁，5月13日查獲前在瑜茂公司合法採區沒有看過鋼板樁 等語（見本院卷一第342、343頁），然被告指示莊木郎採砂 之區域確插有鐵條或鋼軌，已如前述，且證人李瞻良上開證 述係指在瑜茂公司之合法採區未看過設有鋼板樁，難憑此即 認被告指示莊木郎採砂之區域係上開瑜茂公司核准之採區， 自難以證人李瞻良上開證述為有利於被告之認定。 ⒊又證人莊木郎於偵查及原審審理中具結證稱：蕭豐裕於105 年1 月底，通知說要將採砂作業統包給我，我於105年2月15 日進場勘察，由蕭豐裕以位置圖及界樁向我說明採砂位置， 與送海砂到堆置場的價錢，之後我趁退潮時以怪手跟卡車作 業，一直挖到105年3月30日止，共約2個月左右，採取共約1 萬立方公尺的海砂，作為標示採砂現場的界樁，「阿榮」（ 即張簡茂榮）說是「阿財」（即林進財）請他用怪手埋的等 語（見他卷二第293至294頁、原審卷一第194至212頁）。證 人莊木郎對於係由被告告知其可採取海砂之區域一事，始終 為詳盡之證述，並無前後齟齬等重大瑕疵，且其於偵查及審 理中之證述均經具結擔保真實，衡情應無甘冒偽證罪責，而 為虛偽不實陳述之可能及必要。被告雖另辯稱：曾拿核准採 區位置圖予莊木郎云云，惟被告當時既併以界樁（在核准採 區外）向莊木郎說明採砂位置，衡諸常情，莊木郎自當會信 賴被告所指示之實際參考點即該界樁所在而採砂，是難憑此 作為對被告有利之認定。此外，被告向莊木郎所說明之上開 界樁座標位置確係在核准採區外，有上開定位航照圖、座標 位置圖在卷可稽，已如前述。準此，被告有如犯罪事實欄一 ㈠所示向莊木郎稱核准採區外附近某處可採取海砂，而利用 不知情之莊木郎盜採海砂共1萬立方公尺之事實，應堪認定 。 ㈢犯罪事實欄一㈡部分： ⒈張簡茂榮於105年4、5月間，與不知情之張元龍、蔡明記在 核准採區外附近某2處（座標X：000000、Y：0000000及X：0 00000，Y：0000000），以挖土機及怪手採取海砂等情，為 被告所不爭執，並經證人張元龍、駐警衛湯閎宇、查獲之承 辦人李瞻良、共犯張簡茂榮分別具結證述明確（見他卷一第 239至240、259至260、355至356頁、他卷二第5至6頁、原審 卷一第220至235、284至305、336至341、346至348、354至 369頁、本院卷一第325至327頁），且有苗栗縣政府辦理「 瑜茂企業有限公司土石採取場作業查核」紀錄、相關位置定 位航照圖附卷可稽（見他卷一第71頁至第84頁），該部分事 實，堪以認定。 ⒉被告雖以前詞置辯；惟查： ⑴證人即共犯張簡茂榮於偵查中證稱：「（你是在後龍溪或 是西湖溪工作？）我原本只有負責裝料，將堆置場的砂石 裝上砂石車外運，海邊作業原本是葉志生、葉志俊的怪手 ，但他們價錢談不攏，就由莊木郎的怪手作業，但莊木郎 的怪手故障，蕭豐裕、林進財才調我去挖海砂並裝上砂石 車」、「（採砂的範圍是誰告訴你的）蕭豐裕、林進財。 他們在現場比劃說所有高灘地都是採區」、「張元龍是否 跟你一起工作？）是。他是在堆置場幫我整理，他沒有下 水到海邊，有時會請他幫我開挖土機。因為在海邊挖砂要 會看潮汐，他的經驗不夠等語（見他卷一第259頁），另 於原審審理中具結證稱：「（你實際去採砂的範圍，是誰 跟你說可以在那邊採的？）蕭豐裕委託林進財他們」、「 （蕭豐裕有親口跟你講說那邊可以採嗎？）有」、「（蕭 豐裕怎麼說？）他說看得到的，只要是高灘地都是他合法 的採區」、「（為什麼蕭豐裕會找你去挖那邊的砂石？） 因為我之前是做葉志生他們兄弟的司機，擔任挖土機的司 機，後來他們價格談不攏，經過林進財牽線我們才有這個 機會工作」、……「（你剛剛說蕭豐裕先生有跟你說高灘 地都可以採，是不是？）是」、「（他是只有這樣子講嗎 ，有沒有指給你看還是怎麼樣？）它的現況有一條海溝， 他就說過那一條海溝以後，全部高灘地都是合法的開採區 域」、……「（你剛才說被告有告訴你西湖溪後龍溪出海 口所有的高灘地都是你們的採區，請問這張圖上可以看得 出來嗎？）他有帶我到現場」等語（見原審卷一第289、2 91、292頁）；又證人張元龍於偵查中具結證稱：「（提 示苗栗縣政府訪談紀錄）縣府人員到場時，你是否在場？ 做什麼？）我實際上是蕭豐裕的下包張簡茂榮的員工，我 是負責開怪手的，所以當天我也有在現場，我是負責在起 卸場整理瑜茂公司從海邊載來的海砂」、「（你是張簡茂 榮的員工？）是」、「（張簡茂榮是否也在現場開怪手？ ）是」、「（蔡記明、吳欽進在現場做什麼？）蔡記明是 在開砂石車，吳欽進是之後才來的，原本應該是要開砂石 車，但還沒有開到車，縣府人員就來了」、「（瑜茂公司 的人員有無到西湖溪挖砂石？）有。……蕭豐裕每次來都 跟我們保證沒有問題，說全部的地區都是可以挖取的地點 」等語（見他卷一第239至240頁），另於原審審理中具結 證述：「（你是給張簡茂榮請的司機？）對」、「（你是 那個蕭先生的下包？）蕭豐裕是我們的上包」、「（上包 ？）是」、「（那你下包你是幫忙做什麼東西？）我是怪 手土尾的」、「（怪手什麼？）怪手司機」、（怪手司機 ，你是挖什麼？）沒有挖，就是堆置而已，堆置場，它從 海邊那邊運上來，需要後面有一台怪手在那邊顧土尾」、 ……「（105年他字第994號卷一，你當時跟檢察官說，張 簡茂榮有提醒我要小心不要越區，但蕭豐裕每次來都跟我 們保證沒有問題，說全部的地區都是可以挖取的地點？） 是，沒錯」、「（那詳細情形是怎麼樣，你跟我們說明一 下好不好？）詳細情形，那時候白天退潮，繼續做很累， 他說晚上也可以挖」、「（誰說晚上也可以挖？）蕭豐裕 ，他說晚上可以挖，就近比較近的地方挖就好了，不要跑 太遠，那時候他們有叫縣政府的人員，官員來釘那個什麼 地標，結果有沒有釘我也不知道，他就說全部的海域都可 以」等語（見原審卷一第221、222、225、226頁）。依證 人張簡茂榮、張元龍上開證述可知，被告確曾指示其等採 取海砂之區域，且互核2人之證詞均具體詳盡，無前後齟 齬等重大瑕疵，又其等於偵查及原審審理中之證述均經具 結擔保真實，衡情應無甘冒偽證罪責，而為虛偽不實陳述 之可能及必要，應認其等上開證述均可採信。被告雖辯稱 ：證人張元龍於作證前曾致電索取賄賂云云（見原審卷一 第236頁），惟證人張元龍於106年4月27日偵查中開庭時 證稱：今天蕭豐裕有來，且在庭外，他要我向檢察官說我 是漁民，但我實際上是蕭豐裕的下包張簡茂榮的員工，我 是負責開怪手的等語（見他卷一第239頁），是被告上開 所辯之真實性已令人生疑，且依被告於原審所提出之受話 通話明細總覽（見原審卷一第247至250頁），僅能證明證 人張元龍與被告間曾相互通話之事實，而無譯文等資料得 以佐證通話內容確係證人張元龍向被告蕭豐裕索取賄賂， 自難作為對被告有利之認定。 ⑵被告雖另辯稱：核准採區的砂石非常多，且核准之年產量 6萬立方公尺是預估的概算值，實際上7年總採取量為42萬 立方公尺，不需要越界採砂；瑜茂公司有鋪設便道及租用 路權供下包商採砂，且以固定價格給付下包商報酬，而當 時砂石市場需求供過於求，自無要求下包商越區盜採砂石 之必要及動機，核准採區外盜採是下包張簡茂榮的個人行 為，與我無關云云。惟查，共犯張簡茂榮確有於上開核准 採區外盜採海砂，且係依被告之指示，被告對此亦知悉等 情，業經證人張簡茂榮、張元龍證述明確，已如前述；而 證人即建通砂石場負責人邱維漢於偵查及本院審理中雖證 稱：因營建業不景氣，1立方米300元之價格降為220元， 因海砂的生意不是很好，所以數量都很少等語（見他卷一 第233、234頁、本院卷第351頁），然瑜茂公司核准採區 砂石量之多寡、經核准之總採取量為何、是否有鋪設便道 及租用路權供下包商採砂、砂石市場是否供過於求，均與 是否越區盜採海砂並無必然關聯性。又依上開相關位置定 位航照圖（見他卷一第75頁），本件共犯張簡茂榮在上開 核准採區外採砂之位置（即A、B點）相較於核准採區之位 置（即E、F點），係距離岸邊較近，衡之常理，採取海砂 所花費之成本自當較低，參以證人張簡茂榮於原審審理中 證稱：「（就那張圖來講，你在那種如果說沒有經過許可 的地方採砂，這部分有可能節省成本嗎？）對於節省成本 是對蕭豐裕他們有利，是他們數量多出來，對我來說根本 沒有什麼差別」等語（見原審卷一第302頁），顯見被告 經營之瑜茂公司縱使發包由下包商以固定價格採取海砂， 其在離岸較近之核准區以外位置採砂，對被告仍屬有利可 圖，自難憑此即認被告並無指示下包商越區盜採砂石之必 要及動機，被告上開所辯，均無足採。 ⒊至共犯張簡茂榮於105年4、5月間盜採海砂之數量，業據其 於原審審理中具結證稱：我於105年4月份採取海砂共計1,07 5台砂石車次，每車以15立方公尺計算，數量共計16,125立 方公尺，5月份共計567台車次，數量共計8,505立方公尺， 合計為24,630立方公尺，蕭豐裕計算價錢時，只會以每車11 立方公尺計算，但實際上每車實際載運數量是15立方公尺等 語（見原審卷二第289、290頁），核與證人莊木郎於偵查中 具結證稱：我挖取的15立方公尺，蕭豐裕只用11立方公尺計 費，這好像是雲林麥寮的習慣等語（見他卷二第294頁）， 及其於原審審理中證稱：我們車斗大概差不多在14米到15米 之間，然後他會扣水重，只有算11米給我們等語（見原審卷 一第201頁）之情節相符。被告雖辯稱：張簡茂榮盜採位置 接近岸邊，屬海流末梢，並無海流得以將海砂回填，若經大 量採砂必將形成明顯挖掘痕跡，然查獲地點並無大量採砂遺 留之痕跡，張簡茂榮所述盜採數量與事實不符云云；另證人 即河川駐衛警察湯閎予於本院審理中雖證稱：105年5月13日 查獲當天看到盜取海砂位置挖掘面積大概是100立方公尺， 之前去巡查沒有看到被告之下包在盜採位置作業，105年5月 13日以前巡察也沒有看過該位置有被採過的痕跡，不大可能 在105年4月、5月間就挖取到24630立方米，如果挖這麼多會 造成很大的坑洞，應該很明顯可以看出來等語（見本院卷一 第326至329頁），證人即苗栗縣政府水利處土石採取科承辦 員李瞻良於本院審理中證稱：除查獲位置外，其他點沒有挖 掘的痕跡，依105年5月13日查獲現場判斷，現況事實不可能 於105年4、5月有1000多台砂石車裝載，挖取到24000多立方 米的海砂，……盜採100立方米，如果用自然潮汐回填的話 ，依我個人的經驗，可能要2、3個禮拜甚至好幾個月才看不 出來等語（見本院卷一第336、337、343、344頁）。惟張簡 茂榮盜採海砂遭查獲當時，確有挖掘之坑洞痕跡，有採取海 砂位置照片附卷可參（見調查站卷第151、153頁）；雖該坑 洞之面積並非巨大，而證人湯閎予、李瞻良亦證稱挖取2463 0立方公尺會造成很大坑洞，且以自然潮汐回填需2、3個禮 拜甚至好幾個月才無法看出等情，然本件挖取24630立方公 尺海砂之時間係自105年4月間起至同年5月13日遭查獲之日 止，於近1個半月久之時間陸續挖取海砂，除自然潮汐回填 外，亦可能因雨季大量雨水等其他因素輔助回填，參以本件 張簡茂榮盜採海砂較靠近西湖溪出海口，有上開相關位置定 位航照圖可參（見他卷一第75頁），亦可能因西湖溪水流出 海而助於張簡茂榮挖取海砂坑洞之回填，況張簡茂榮係於近 1個半月之期間挖取，自無可能一次先有24630立方公尺體積 之坑洞造成後，始開始由自然潮汐回填，而係每日挖取部分 海砂造成之坑洞，即藉由自然潮汐、雨水、西湖溪水流向大 海等因素陸續反覆填平，自難以證人湯閎予、李瞻良主觀判 斷之證述，認以查獲當時現場僅有約100立方公尺之坑洞而 反推共犯張簡茂榮不可能挖取24630立方公尺之海砂數量。 至證人李瞻良雖另指稱：依現況事實不可能於105年4、5月 有1000多台砂石車裝載，挖取到24000多立方米的海砂等語 ，惟證人李瞻良於本院審理中既證稱：每個禮拜不定期去巡 1次，每次去5分鐘等語（見本院卷一第332至334頁），顯見 證人李瞻良僅1個禮拜去巡視1次，且每次僅在採砂現場待5 分鐘之短暫時間，並非經常或隨時駐守在採砂區觀看採砂情 形，是證人李瞻良上開所述僅係其個人主觀臆測之詞，若於 密集時間投入相當之人力及砂石車輛，挖取上開數量之海砂 亦有可能，而證人即共犯張簡茂榮係本件實際盜採挖取海砂 之人，自應以其自身所述較為可採，是證人張簡茂榮證稱採 取海砂之數量24630立方公尺應與客觀事實相符，堪以採信 。證人湯閎予、李瞻良上開證詞及提出105年5月13日查獲時 所拍攝查獲地海灘之現況照片（見本院卷一第393至423頁） ，自難作為對被告有利之認定。從而，被告有如犯罪事實欄 一㈡所示，指示共犯張簡茂榮與不知情之張元龍、蔡明記盜 採海砂共24,630立方公尺之事實，應堪認定。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。 二、論罪科刑： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項規定 業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令 公布施行，於同年月31日生效。而修正前刑法第320條第1項 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動 產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰 金」；修正後刑法第320條第1項：「意圖為自己或第三人不 法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有 期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，其法定刑之罰金部分， 修正前規定為銀元500元以下罰金，經依刑法施行法第1條之 1第2項之規定提高30倍後，為1萬5000元以下罰金，修正後 規定則提高為50萬元以下罰金，經比較新舊法後，認修正後 規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應 適用行為時法即修正前刑法第320條第1項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈢被告分別利用不知情之莊木郎，及與張簡茂榮利用不知情之 張元龍、蔡明記遂行竊盜犯行，均為間接正犯。又被告與張 簡茂榮就犯罪事實欄一㈡所示犯行間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。 ㈣另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判決要旨參照）。被告就犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行於密切 接近之時、地先後竊取海砂之行為，行為態樣相同，侵害同 一法益，主觀上應係基於同一犯意，各行為獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之 接續施行，論以接續犯之單純一罪。 三、原審經審理結果，認被告上開竊盜犯行罪證明確，適用刑法 第2條第1項前段、第2項、第28條、（修正前）第320條第1 項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段等規定，並審酌被告貪圖私利，竟竊取國有 海砂，數量非微，嚴重影響政府對海砂採取之管制，兼衡其 犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、竊得海砂之數量及 價值，及犯後之態度，暨被告自承高職畢業之智識程度、擔 任眾多企業負責人、月收入約50萬至60萬元之生活狀況等一 切情狀（見原審卷二第25頁），量處有期徒刑1年2月。並說 明沒收部分：㈠被告行為後，刑法沒收規定業於104年12月 30日修正公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項 修正規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，故本案沒收應適用裁判時之規定。㈡未扣案如犯 罪事實欄一所示犯行之犯罪所得即竊得如附表一所示海砂， 係莊木郎、共犯張簡茂榮分別為被告盜採，其等無權保有， 應認被告有處分權，爰應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於被告主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、 量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴 為無理由，應予駁回。 四、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨略以：⑴被告意圖為自己不法之所有，於104年11 月間，囑不知情之砂石車司機葉志生，於西湖溪出海口處之 非核准採取區外，鋪設長1公里、寬6公尺之施工便道，施工 後告知葉志生便道終點為合法採區，不知情之葉志生遂於 104年11、12月間，在該處採取1200立方公尺海砂。⑵被告 於105年5月13日遭查獲後，知悉於高灘地採砂易遭檢舉，遂 於105年6月15日，與不知情之郁展國際開發有限公司（下稱 郁展公司）負責人蔡松山簽約，仍向蔡松山誆稱該處為其合 法採砂區，蔡松山遂遣其員工，於105年7、8月間，在該處 以採砂船抽取海砂達2萬立方公尺。因認被告此部分涉犯刑 法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最 高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照） 。 ㈢經查： ⒈公訴意旨欄⑴葉志生採取海砂部分： ⑴證人葉志生於偵查中雖證稱：「（你與葉志勇去年是否有 到後龍溪、西湖溪口挖取海砂？）我有開怪手挖海砂，葉 志勇是開聯結車載運砂石，他只有在白天工作」、「（你 是幫瑜茂公司挖取海砂？）是，我是先做路，之後才挖海 砂」、「（你們做了多長的便道？施工多久才完成？）從 堤防邊到海裡約1公里，當時做了約1個月」、「（是誰指 示你要將便道做到何處？）都是依照林進財的指示，他事 先有在要施工地點插好柱子，要我依照柱子施工，直到便 道盡頭，因為有水道，所以用涵管排水才從涵管上面橫跨 過去」、「（你是何時開始在該處施工？）104年11月開 始，約12月初就沒有做了」、「（所以你們做好便道沒有 多久就停工了？）做好便道後先挖取海砂約1週，但我們 要再往前挖取時，又因為海灘的含水量太高，卡車無法過 去接砂石，我要求林進財鋪設鐵板，但林進財說他們沒有 鐵板，另外去租要花太多錢，所以不願意，我認為這樣沒 有辦法施工，我就不做了」等語（見他卷二第321、322頁 ）；復於原審審理中證稱：「（那請你跟我們說明一下是 什麼樣的工作的合作好不好，你是幫蕭豐裕做什麼事情？ ）我做那個海邊的路」、「（做海邊的路，有幫忙採那個 海砂嗎？）海砂沒有，是補路、做路」、「（補路、做路 ，沒有去做這個開採海砂嗎？）路做完他有挖」、「（路 做完他有挖是不是，所以有挖嗎？）對」、「這個開採海 砂的地點在哪裡？）龍港，西湖溪」、「（是後龍鎮西湖 溪出海口那一帶嗎？）對」、「（那你們合作的期間是什 麼時候到什麼時候？）104年」、……「（所以是104年的 10月到104年12月沒錯？）對」、……「（104年10月到12 月間，有在那個後龍鎮就是差不多西湖溪的那邊那個出海 口那邊有挖那個沙子，採海砂的，你是怎麼知道要採哪一 邊，那個範圍是怎麼界定的？）我們有做路做下去，一公 里，一公里海裡面有釘鐵柱」、「（鐵柱是不是？）對」 、「（那這個是誰跟你講的？）那個林進財」、「（那林 進財跟你講的那個範圍是從哪一邊到哪一邊？）從那個有 一個消波塊，整排消波塊，那個角落下，一直下去下海」 、「（下海，他是有給你兩個點是不是，還是怎麼樣，他 怎麼講的？）有，有兩個那個，海邊有兩個那個柱子」、 ……「（你怎麼確定林進財指的那個範圍是合法可以開採 的範圍？）這個我都不曉得」、「（你不曉得，林進財有 沒有拿過開採圖之類的東西給你看？）那時候晚上看也看 不懂」、「（晚上看也看不懂？）對」、「（你看不懂？ ）聽他指揮」、……「（為什麼要做路，也是蕭先生拜託 你的嗎？還是怎麼樣？）林進財，沒有，那個路沒有做， 你根本車子不能下去」、……「（那那個蕭豐裕有跟你講 過說，有跟你指過開採的範圍嗎？）那時候是那個林進財 」、「（蕭豐裕沒有跟你講過這件事，是不是？）沒有」 等語（見原審卷一第177至179、181至183、185、186頁） 。 ⑵依證人葉志生上開證詞，僅能證明葉志生有為瑜茂公司鋪 設施工便道，之後並採取海砂，且鋪設便道及採取海砂之 過程均聽從林進財指示之事實，證人葉志生於偵查及審理 中均未曾證述被告有指示其鋪設便道、採取海砂或與上開 施工有關之接觸事實。是被告是否有檢察官起訴書所指曾 「囑」葉志生採取海砂，即有可疑；且綜觀全卷證據資料 ，無其他證據足資證明被告確有如公訴意旨所載「囑」葉 志生採取海砂之行為，又被告堅詞否認此部分犯行，是此 部分犯罪應屬不能證明。 ⒉公訴意旨欄⑵葉松山所經營之郁展公司採取海砂部分： ⑴被告曾於105年6月15日，與郁展公司負責人蔡松山簽定土 石抽砂船舶機械租賃合約書，蔡松山遂於105年7、8月間 ，派遣員工在核准採區外附近某3處（座標：00.000 000 、000.000000，座標：00.000000、000.000000及座標： 00.000000、000.000000），以採砂船採取海砂等情，為 被告所不爭執，並經證人蔡松山具結證述明確（見他卷一 第255至258頁、原審卷一第306至317頁），並有土石抽砂 船舶機械租賃合約書、衛星定位圖、現場照片在卷可稽（ 見他卷一第41至63頁），是該部分之事實，堪予認定。 ⑵證人蔡松山於偵查及原審審理中雖均證稱：蕭豐裕說從海 岸開始800公尺以外都是採區，我就派了一艘抽砂船作業1 週，共抽了2萬立方公尺的海砂，後來林進財打給我，要 我停工，說是縣府人員要來，我有聽到縣政人員跟林進財 及蕭豐裕說再繼續挖就要取締，我才知道我是在核准採區 外作業，就立即停工等語（見他卷一第256至258頁、原審 卷一第306至317頁、原審卷二第196至202頁）。惟查，證 人蔡松山於原審審理中已證稱其從事抽砂已10幾年等語（ 見原審卷一第307頁），顯見其對抽砂應具有相當專業智 識。又蔡松山與被告間所簽訂之上開土石抽砂船舶機械租 賃合約書，已明確約定並載明開採地點為「苗栗縣後龍溪 出海口甲方（即瑜茂公司）所申請之採取區域」（見他卷 一第41頁），衡諸常情，蔡松山基於其抽砂之專業智識， 理應會向被告索取核准採區位置圖確定開採位置，以避免 事後履約爭議或因越界開採遭取締而受有營業損失；且證 人林進財於原審審理中亦具結證稱：每個下包商來，我都 會提供許可證及位置圖等語（見原審卷一第328頁）。再 者，苗栗縣政府人員於105年5月13日上午至苗栗縣後龍鎮 後龍溪出海口勘查後，瑜茂公司即於同年月19日委請澤佑 公司設立核准採區第2點及第3點座標正確之界樁乙節，業 據證人即澤佑公司測量人員陳俊吉證述明確（見法務部調 查局證據附件卷第21至24頁），並有瑜茂公司105年5月31 日瑜茂字第1050531號函、後龍溪出海口外海積砂濱海土 石採取會勘座標位置圖附卷可稽（見他卷三第337頁、原 審卷二第51頁）。準此，證人蔡松山於105年7、8月間進 行抽砂作業時，應當以肉眼即可見佇立於正確座標之上開 界樁，並可配合核准採區位置圖而知悉其抽砂地點是否在 核准採區外，是證人蔡松山證稱：到後來才知道是在核准 採區外作業等語，顯與常情相違，自難採信。是以，被告 有無利用不知情之蔡松山盜取海砂，即有可疑；復綜觀全 卷證據資料，無其他證據足資證明被告對蔡松山在核准採 區外採取海砂，有何犯意聯絡或行為分擔，且被告堅詞否 認此部分犯行，是此部分犯罪應屬不能證明。 ⒊上開公訴意旨欄⑴、⑵部分均不能證明犯罪，本應為無罪諭 知，惟此部分依起訴書所載，認與被告上開犯罪事實欄一㈠ 、㈡竊盜經論罪科刑部分具有一罪關係，就此部分爰均不另 為無罪之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 4 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉 法 官 周 莉 菁 法 官 卓 進 仕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖 家 莉 中 華 民 國 109 年 4 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 附表一 ┌─┬─────┬──────┬────────┐ │編│竊得物品即│數量 │備註 │ │號│犯罪所得 │（立方公尺）│ │ ├─┼─────┼──────┼────────┤ │1 │海砂 │1 萬 │如犯罪事實欄一㈠│ ├─┼─────┼──────┼────────┤ │2 │海砂 │24,630 │如犯罪事實欄一㈡│ ├─┴─────┼──────┴────────┤ │總計 │34,630 │ └───────┴───────────────┘