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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上易字第336號 上　訴　人 即　被　告　朱邦峯 選任辯護人　陳宏毅律師 上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2 136號中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中 地方檢察署107年度偵字第33541號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 朱邦峯緩刑貳年。 事 實 一、朱邦峯自民國103年6月1日起至107年1月間止，受僱於銓祥 科技股份有限公司（址設臺中市○○區○○○○○○路0號0 樓之0，下稱銓祥公司），於105年7月5日擔任銓祥公司海外 事業部經理，因銓祥公司與大陸四川龍華光電薄膜股份有限 公司（下稱龍華公司）合作，欲在大陸四川省綿陽市成立綿 陽龍祥光電有限公司（下稱龍祥公司），並由龍華公司向銓 祥公司購置生產設備，銓祥公司則協助龍華公司設備組裝、 測試及技術指導，銓祥公司遂於106年4月間派朱邦峯至與銓 祥公司有合作關係之龍華公司，負責技術移轉、設備組裝及 銓祥公司與龍華公司合作往來等工作，係受銓祥公司委任處 理事務之人；龍華公司前於105年間因合作建廠而向銓祥公 司購買裁切機設備，嗣為改善該設備而欲購買「CCD對邊機 構」，遂請朱邦峯協助購買，詎朱邦峯明知其應將龍華公司 購買「CCD對邊機構」之訂單報予銓祥公司，由銓祥公司代 為向有生產「CCD對邊機構」之廠商訂購，竟意圖為自己不 法之利益，基於背信之犯意，於106年2、3月間，逕與有生 產「CCD對邊機構」之凱炫科技有限公司（址設臺中市○○ 區○○路○○○○號，下稱凱炫公司）接洽，並自行要求凱炫 公司負責人陳連泉將報價墊加新臺幣（以下未標示幣別者均 同）10萬元介紹佣金後，轉知龍華公司，龍華公司遂向凱炫 公司訂購「CCD對邊機構」，致銓祥公司失去因代購而可向 生產廠商請領之價金。凱炫公司施作完畢並向龍華公司收款 後，朱邦峯旋於106年5月間，向凱炫公司負責人陳連泉要求 支付上開10萬元，陳連泉依當時匯率換算為人民幣2萬2472 元後，於106年5月21日、22日依朱邦峯指示，分別匯款人民 幣1萬元至朱邦峯指定之帳戶，並交付現金人民幣2472元予 朱邦峯。嗣經陳連泉於107年8月間將朱邦峯索取10萬元之事 告知銓祥公司，始悉上情。 二、案經銓祥公司委由吳俊儒律師、陳文正訴由臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。 二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告朱邦峯（下稱被告）於本 院審理中坦承不諱（見本院卷第124、128頁），核與證人即 告訴人公司負責人陳智恩於原審審理中（見原審卷第135 至 139、142至143、145至148頁）、證人即龍華公司總經理特 助謝而銘於原審審理中（見原審卷第103至105、107至109、 114頁）、證人即凱炫公司負責人陳連泉於偵查、原審審理 中（見偵卷第60頁、原審卷第86至87、90、92至94、96至 102頁）證述之情節大致相符，並有銓祥科技股份有限公司 公告、員工保密與競業禁止合約（見偵卷第21、23至29頁） 、外商投資企業名稱預先核准通知書、綿陽龍祥光電有限公 司董事會決議、銓祥科技股份有限公司關於委派監事的證明 （見交查卷第47至51頁）在卷可稽，是被告於本院審理中任 意性之自白與事實相符，堪以採信。 二、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是 否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實 ，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院 91年度台上字第2656號判決要旨參照）。又刑法第342條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財 產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產 利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利 ，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使 現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可 期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損 害（最高法院87年度台上第3704號判決要旨參照）。查被告 受僱於銓祥公司，並於上開時間經銓祥公司外派至大陸四川 處理銓祥公司與龍華公司合作成立之龍祥公司建廠事宜，被 告雖經欲成立之龍祥公司聘任為該公司總經理及受銓祥公司 委派擔任龍祥公司監事，有上開綿陽龍祥光電有限公司董事 會決議、銓祥科技股份有限公司關於委派監事的證明可參（ 見交查第49、51頁），然龍祥公司僅在預備設立階段，於10 6年3月2日只取得預先核備之企業名稱，此有上開外商投資 企業名稱預先核准通知書為憑（見交查卷第47頁），後續因 合作未能順利進行，故未完成設立登記以取得法人資格；而 採購「CCD對邊機構」時，龍祥公司尚未完成設立登記，所 以是龍華公司委託採購，付錢的也是龍華公司等情，亦據證 人謝而銘於原審審理中證述明確（見原審卷第111至112、11 5頁），是龍祥公司並未完成設立登記，尚無法人人格，被 告自無可能居於龍祥公司總經理之地位為龍祥公司處理事務 。被告受任於銓祥公司，並經銓祥公司指派至大陸四川處理 合作公司建廠事務，而「CCD對邊機構」之採購正為合作之 龍祥公司建廠設備所需，依證人陳智恩之證述，在龍華公司 未書面通知銓祥公司要自行採購之前提下，仍應經由銓祥公 司予以採購及協助組裝，被告既受銓祥公司委任處理與龍華 公司合作公司建廠事務之人，本應將採購「CCD對邊機構」 一事告知銓祥公司，由銓祥公司代為向生產廠商訂購，然被 告不僅事前未告知銓祥公司，事後亦無讓銓祥公司知悉此事 ，反係由證人陳連泉於107年告知銓祥公司始得知，此據證 人陳智恩於原審審理中證述明確（見原審卷第137、149頁） 。再者，證人陳智恩於原審審理時證稱：依照正常流程，凱 炫公司報價給我們公司，我們應該會加價報給龍華公司，因 為我們的人還是得去四川安裝，我們賣給龍華公司的設備都 是有加價的，因為有包含我們的技術等語（見原審卷第139 頁），而證稱代購會有價差可賺取，況且被告與銓祥公司簽 訂之員工保密與競業禁止合約，其中第11條亦有約定被告應 忠實執行公司業務，並盡善良管理人之注意義務，未經銓祥 公司之許可，不可收受銓祥公司之經銷商、委託生產製造工 廠等與銓祥公司有交易及合作關係之第三者之回扣、贈與或 其他無常給付，有該合約在卷可參（見偵卷第23至29頁）， 被告未經銓祥公司同意，擅自與凱炫公司接洽訂購，並自行 墊加報價10萬元後轉知龍華公司，再由龍華公司向凱炫公司 採購「CCD對邊機構」，此舉將使銓祥公司失去因代購所可 取得之價金甚明。從而，被告為銓祥公司處理事務，為圖10 萬元不法之利益，而未將龍華公司決定採購「CCD對邊機構 」乙事告知銓祥公司，由銓祥公司代購，致銓祥公司未能取 得協助代購之財產利益，所為顯已對銓祥公司造成損害。綜 上所述，本案事證明確，被告上開背信犯行洵堪認定，應予 依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。 四、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第 342條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、 刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告明知其係受 僱於銓祥公司外派協助處理建廠事務，依規定應將龍華公司 購買「CCD對邊機構」之訂單報告銓祥公司，由銓祥公司代 購賺取價金，其逕向凱炫公司接洽，並擅自墊加報價10萬元 ，致銓祥公司失去因代購取得之價金，而受有損害，所為實 有不當；兼衡被告犯罪之動機、手段、犯罪所獲得之利益， 自陳大專畢業之智識程度，受僱從事製造業，經濟狀況小康 之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰 金之折算標準等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告 上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟按量刑之 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法 （最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號 判決可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照） 。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情 狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合 「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原 判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。 五、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，其為本件犯罪固值非難，惟其因一時失 慮，偶罹刑典，事後已於本院審理中坦承犯行，現已與告訴 人達成和解，且告訴人表示同意給予緩刑，有和解協議1份 附卷可稽（見本院卷第131頁），且告訴人代理人於本院審 理中亦當庭表示同意給予被告緩刑機會（見本院卷第127頁 ），足認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本 院因認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑2年。 六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文；惟同法第 38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。經查， 本件被告就上開犯罪所得，已與告訴人達成和解，有上開和 解協議可參，若於本件予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，原判決就此部分 宣告沒收，尚有未洽，即屬無可維持。又刑法修正後，關於 沒收，獨立於主刑之外，並非附屬於主刑之從刑；故如原審 判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情形 ，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響及全案事實認定或 量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即可，殊無將原審判 決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要，故本 院僅就原判決上開沒收部分予以撤銷改判，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條第1項，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 5 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉 法 官 周 莉 菁 法 官 卓 進 仕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖 家 莉 中 華 民 國 109 年 5 月 12 日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。