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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1732號 上　訴　人 即　被　告　邱憶君 選任辯護人　張貴閔律師（法扶律師） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法 院107年度訴字第2773號，中華民國109年4月28日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3822、4522號 、107年度偵字第24857、25406號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於附表四編號3部分及定應執行刑部分均撤銷。 邱憶君意圖販賣而持有第一級毒品，處如附表四編號3主文欄所 示之刑。 附表四編號1、2部分上訴駁回。 第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分（附表四編號1、2）所 處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾年陸月。 事 實 一、邱憶君明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第1項、第2項公告列管之第一級毒品及第二級毒品， 不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命及意圖販賣而持有第一、二級毒品以營利之犯意， 於下列時、地，各為下列犯行： ㈠於民國107年4月26日12時至15時許間，使用如附表一編號3 、6、7所示物品秤重、分裝毒品海洛因及甲基安非他命後， 在陳鴻蔚位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號1樓1E室之住處 內，以新臺幣（下同）1萬5000元、2萬5000元之價格，同時 販賣重約1錢之第一級毒品海洛因及重約1兩之第二級毒品甲 基安非他命予陳鴻蔚，並由雙方約定價金先行賒欠，由陳鴻 蔚自行在一週內售出上開毒品後，再支付前揭購毒金額，惟 陳鴻蔚迄未將購毒價金4萬元交付予邱憶君。 ㈡於107年7月2日14時許，使用如附表一編號3、6、7所示物品 秤重、分裝毒品海洛因及甲基安非他命後，以蘋果廠牌行動 電話（內置門號0000000000號SIM卡1張）作為聯繫工具，與 購毒者王健元談妥購毒詳情後，在臺中市○○區○○路○○號 的閘道口（風尚人文咖啡館附近），以3萬9000元、2萬元之 價格，同時販賣重量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命予王健元，並自王健元處取得部分價金3萬 9000元，所餘價金2萬元部分迄未收取。 ㈢邱憶君為向真實姓名年籍不詳綽號「小妖」之人，購入第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以伺機賣出，因資 金不足，先於107年8月25日17時許，在桃園縣桃園市○○區 ○○路某處，以不詳價格（公訴意旨認係以30萬元、13萬元 之價格販入，容有誤會，應予更正），向「小妖」購買重約 175公克之第一級毒品海洛因及重約250公克之第二級毒品甲 基安非他命。再基於同一犯意，接續於107年8月28日21時許 ，在桃園石門水庫福華飯店之日租套房內，以不詳價格（公 訴意旨認係以35萬元、30萬元之價格販入，容有誤會，應予 更正），向「小妖」購買重約175公克之第一級毒品海洛因 及重約500公克之第二級毒品甲基安非他命而持有之，伺機 販賣予他人，藉以牟利，然尚未著手售出前，即遭警方於附 表一至三所示時、地查獲。 二、邱憶君施用毒品部分另結。 三、嗣行政院海洋委員會海巡署偵查分署雲林查緝隊於107年8月 29日19時22分許，先後持臺灣臺中地方檢察署檢察官簽發之 拘票並經邱憶君同意搜索後，分別在附表一至三所示之時間 、地點，扣得如附表一至三所示之物，始查悉上情。 四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局豐 原分局、行政院海洋委員會海巡署偵查分署雲林查緝隊移送 臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言 詞及書面陳述，其中屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護 人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連 性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認均有證據能力。 二、本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均 未爭執證據能力，且查無違法取得之情形，本院認亦得作為 證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，除收取犯罪事實㈡王健元之購毒價金3萬9 000元部分（詳後述）外，業據被告邱憶君於警詢、偵查 、原審及本院坦承不諱（見偵24857卷第22至23頁背面、第2 4至27頁、第31至32頁、第157至158頁背面、第172至174頁 、第191至193頁、第239至240頁、第146至148頁、第186至1 88頁、第233至233頁背面、第241至241頁背面、原審卷第54 至55頁背面、第64至67頁、第126至133頁、本院卷第197頁 ），核與證人陳鴻蔚於偵訊、證人王健元於偵訊及原審審理 時證述情節相符（陳鴻蔚見偵24857卷第34至40頁、第45至 47頁背面、第136至136頁背面、第135至135頁背面、第137 至139頁；王健元見偵25406卷第35至54頁、第140至141頁背 面、第143-144頁、第155至156頁），並有107年8月29日於 彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○○號之5B房搜索之自願搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（ 見毒偵3822卷第40至45頁）、107年8月29日於彰化縣○○市 ○○路○段○○○巷○○○○號碼000-0000自小客車搜索之自 願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（見毒偵3822卷第46至48頁背面）、107年8月29日於彰 化縣○○市○○路○段○○○巷○○號223室搜索之自願搜索同意 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒 偵3822卷第49至51頁背面）、採證同意書（見毒偵3822卷第 61頁）、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真 實姓名對照表（見毒偵3822卷第62頁）、詮昕科技股份有限 公司濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵3822卷第82頁）、被告 邱憶君手機門號0000000000與王健元於通訊軟體Facetime通 聯紀錄翻拍照片11張（見偵24857卷第159至164頁、警察局 車行紀錄系統，車號：000-0000，資料時間：107年7月2日 ，見偵24857卷第164頁背面）、被告邱憶君前往桃園購毒現 場監視器翻拍照片15張（見偵24857卷第176至183頁）、邱 憶君涉嫌違反毒品危害防制條例之查緝與證物照片13張（毒 偵4522卷第75至78頁背面）在卷可憑，並有如附表一編號1 至3、6、7號及附表二、三所示等物扣案可資佐證。而扣案 如附表一編號1、2及附表二、三所示毒品，經法務部調查局 濫用藥物實驗室及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，各檢 出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，鑑定 結果詳如附表一編號1、2及附表二、三所載，有法務部調查 局濫用藥物實驗室調科壹字第10723024810號鑑定書及內政 部警政署刑事警察局刑鑑字第1070096016號鑑定書在卷可稽 （見偵24857卷第234至235頁背面）。足徵被告任意性自白 與事實相符，堪以採信。公訴意旨雖循被告於警詢及偵訊時 之供述，認被告就犯罪事實欄㈢部分係以30萬、35萬元購 買第一級毒品海洛因及以13萬元、30萬元購買第二級毒品甲 基安非他命云云，然查，被告於警詢及偵訊時所供陳之上開 購毒價金，顯然低於市場一般行情而不合理，且此部分僅有 被告之供述，尚無其他證據可資佐證，本院自難僅以被告於 警詢及偵訊時之供述，即認被告係以上揭價格向「小妖」販 入如犯罪事實㈢所示之毒品海洛因及甲基安非他命；況被 告於原審審理時稱：「（實際向小妖購買海洛因與甲基安非 他命之金額為何？）我忘記了，但實際金額應該沒有那麼少 。」等語（見原審卷第252頁），被告既對於其係以何價格 販入毒品海洛因及甲基安非他命乙節已不復記憶，本院依現 存證據，僅能認定被告係以「不詳價格」販入，附此敘明。 二、被告雖否認收取犯罪事實㈡王健元之購毒價金3萬9000元 。然查，證人王健元前於107年7月4日偵訊時證述：「（107 年7月3日凌晨0時施用的《甲基》安非他命及海洛因來源？ ）向邱憶君買的。7月1日下午時間我忘記了，我在臺中市○ ○區○○路的風尚人文咖啡館前，我向他買2萬元的《甲基 》安非他命、3萬9000元的海洛因，一手交錢一手交貨。這 次我還欠他2萬元，我跟邱憶君買毒品都給現金」等語（見 偵24857卷第140頁背面），核與被告邱憶君於107年8月30日 偵訊時供陳：「（你何時賣給王健元？）107年7月1日下午3 、4時許，我在臺中市○○路的風尚人文咖啡館前，賣半兩 的海洛因，價格3萬5000元至4萬，正確價格我忘記了。及半 兩《甲基》安非他命，價格1萬至1萬5000元給王健元。」、 「（但是王健元稱他向你買2萬元的《甲基》安非他命及3萬 9000元的海洛因，到底是你的價格為準，還是王健元說的為 準？）以王健元說的為準，因為他是當事人。隔那麼久，我 忘記了。」、「（你上述賣給王健元的海洛因、《甲基》安 非他命，交易方式為何？）一手交錢，一手交貨。但是我不 確定，因為時間太久了，但是確實有這件事情。」等語（見 偵24857卷第147頁）相符，並有被告邱憶君手機門號000000 0000與王健元於通訊軟體Facetime通聯紀錄翻拍照片11張及 車牌號碼000-0000號自小客車警察局車行紀錄系統資料（見 偵24857卷第159至164頁背面）可佐，是以，證人王健元於1 07年7月2日向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命後不久， 即於7月4日向檢察官明確證稱其確有交付購毒價金3萬9000 元予被告之事實，此亦經被告於107年8月30日於偵訊時坦承 在卷，堪認證人王健元於107年7月2日向被告購買毒品海洛 因及甲基安非他命時，確已交付3萬9000元予被告。另就購 毒日期部分，證人王健元及被告固均供稱為7月1日，然證人 王健元於107年8月31日偵訊時亦改稱：「（上次庭訊時稱你 向邱憶君購買海洛因及《甲基》安非他命時間於107年7月1 日下午，是否有記憶錯誤？）是我記錯了，是7月2日下午， 幾點我忘記了，應該是偏中午時，我是7月3日被抓。」等語 （見偵24857卷第155頁），益徵證人王健元於偵查中經核對 監視器錄影翻拍畫面等資料後，亦已喚起其記憶，並為與事 實相符之陳述。是證人王健元及被告前揭供述，雖就購毒日 期部分一度為與客觀證據不符之供述，然此部分業經證人王 健元於偵查中即時更正，且購毒日期部分亦與價金交付與否 係屬不同事項，本院實難僅以被告及證人王健元曾就購毒日 期部分所述內容與事實不符，即認其等供述全盤不可採信。 至於證人王健元於原審審理時雖一度改證稱：「（你這件到 底有無給邱憶君交易毒品的錢？）實際情形我忘記了，不過 一定非常確定的是我沒有把全部的錢給他，也有可能他讓我 欠，因為有一個2萬元，一個3萬9000元，我確定錢沒有拿那 麼多給他，也有可能全部還沒有給他，他讓我先欠著，看邱 憶君怎麼說應該就是這樣。」、「（所以這件事情你到底有 無給邱憶君交易毒品的金額，還是給了一部分？一部分是指 多少？）他先讓我欠的。」、「（你7月3日被抓，所以7月3 日有在警察局作一份筆錄之後馬上被移送到地檢署去，等於 是你被抓隔天，你馬上就跟檢察官講說你還欠他二萬元，等 於你的意思是說三萬九千元有交給他？）對。」等語（見原 審卷第128至130頁），堪認證人王健元於原審審理時因距離 案發時間過久，因記憶不清而證稱尚未交付任何款項予被告 ，惟經法院確認後，證人王健元亦證述107年7月4日偵訊時 所述係屬正確無誤。被告辯稱其並未收取3萬9000元購毒價 金云云，與事實不符，自非可採。 三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。查被告於犯罪事實㈠㈡所示時、地，販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予陳鴻蔚、王健 元，向王健元收取價金3萬9000元，另雖由陳鴻蔚先行賒欠 ，然約明待陳鴻蔚售出毒品後再行給付價金等情，已經本院 認定如上，顯見被告藉此販賣毒品犯行獲取利益之意思甚明 。而海洛因及甲基安非他命均屬物稀價昂且為政府嚴格查緝 之違禁物，衡以被告與陳鴻蔚、王健元間僅係朋友，並無任 何特殊、深厚情誼或至親關係，若被告無利可圖，當無甘冒 遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應渠等上述大 量毒品之理，顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖 其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。另被告以不詳 價格購買如犯罪事實㈢之海洛因及甲基安非他命，如無相 當利潤可圖，實無可能甘冒遭受重刑之風險，而巨額採買數 量龐大之海洛因及甲基安非他命之理。從而，被告賣出及販 入海洛因、甲基安非他命時，其主觀上確均有營利之意圖甚 明。 四、附表四編號3（即事實一之㈢部分）論罪部分： ㈠按司法院釋字第792號解釋文揭櫫「最高法院25年非字第123 號刑事判例稱：『……販賣鴉片罪，……以營利為目的將鴉 片購入……其犯罪即經完成……』及67年台上字第2500號刑 事判例稱：『所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁 藥購入……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。』部分，與 毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪 ，僅限於『銷售賣出』之行為已完成始足該當之意旨不符， 於此範圍內，均有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第8條及 第15條保障人民人身自由、生命權及財產權之意旨」。解釋 理由書再記載「按刑罰規定之用語應以受規範者得以理解及 可預見之標準解釋之，始符合刑法解釋之明確性要求，俾能 避免恣意入人民於罪，而與憲法保障人民基本權之意旨相符 。前開條文構成要件中所稱之『販賣』一詞，根據當前各版 本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無 論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，均非單指購入物品 之行為。再就毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條本 身之體系著眼，該條第1項至第4項將販賣毒品與製造、運輸 毒品之構成要件併列，並對該三種犯罪態樣，科以相同之法 定刑。由此推論，本條所指之『販賣』毒品行為嚴重程度， 應與製造及運輸毒品相當。所謂製造毒品係將毒品從無至有 ，予以生產，進而得危害他人；而運輸毒品係從一地運至他 地，使毒品流通於他地，產生危害。基於同一法理，販賣毒 品罪，應在處罰『賣出』毒品，因而產生毒品危害之行為， 蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造與運輸毒品之 危害相當。次就毒品條例整體體系觀之，本條例第5條及第 14條第1項及第2項分別定有『意圖販賣而持有』毒品罪、『 意圖販賣而持有』罌粟種子、古柯種子或大麻種子罪，如該 二條文所稱販賣一詞之理解得單指購入，勢必出現僅意圖購 入即持有毒品之不合理解釋結果。基於同條例散見不同條文 之同一用詞，應有同一內涵之體系解釋，益見毒品條例第4 條所稱之販賣，非得單指購入之行為。另本條例第4條第6項 及第5條，分別定有『販賣毒品未遂罪』及『意圖販賣而持 有毒品罪』；而就『單純購入而持有』毒品之犯罪態樣，本 條例於第11條亦定有『持有毒品罪』之相應規範。亦即，立 法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重 要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於 本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販 賣毒品、持有毒品之行為，建構出『販賣毒品既遂』、『販 賣毒品未遂』、『意圖販賣而持有毒品』及『持有毒品』四 種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任 之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條 例第4條第1項至第4項所定之『販賣毒品既遂』，解釋上， 應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純『購入』毒 品之情形。又由歷史解釋之觀點而言，自現行毒品條例前身 ，即44年6月3日制定公布之戡亂時期肅清煙毒條例（下稱44 年煙毒條例），就販賣、持有毒品之行為，即採區分『販賣 毒品（或鴉片）』、『販賣毒品（或鴉片）未遂』、『意圖 販賣而持有毒品（或鴉片）』及『持有毒品（或鴉片）』四 類不同之罪名，並由重至輕訂定相應法定刑度之立法模式（ 44年煙毒條例第5條、第6條、第7條及第10條參照）。該條 例其後雖曾經81年7月27日修正公布名稱為肅清煙毒條例、 87年5月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例及全文修正 共36條，及多次細部修正，惟上述經44年煙毒條例所確立之 區別販賣毒品及持有毒品犯罪態樣，迄今皆未有變動。足見 從44年之後，立法者有意將販賣毒品及持有毒品之犯罪，予 以細緻化區分，自始至終，均無意將單純『購入』毒品之行 為，以『販賣毒品既遂』論處。由是可知，不論依文義解釋 、體系解釋及立法者之原意，毒品條例第4條第1項至第4項 所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣出』之行為已完成， 始足該當。如有悖於上開意旨，擴張或增加法律規定所無之 內容，而擴增可罰行為範圍，即與憲法罪刑法定原則有違。 系爭判例一稱：『禁菸法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後 復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉 片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。』 系爭判例二亦稱：『所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣 出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於 此，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。』均認所謂販賣，祇 要以營利為目的，而有購入之行為，即足構成。惟毒品條例 第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣 出』之行為已完成，始足該當，業如前述。系爭判例一及二 ，其中關於以營利為目的而一有『購入』毒品之行為，即該 當販賣毒品既遂罪部分，與上開販賣意旨不符，於此範圍內 ，均有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第8條及第15條保障 人民人身自由、生命權及財產權之意旨。聲請人就本解釋之 原因案件，得依本解釋意旨，依法定程序請求救濟，併此指 明。」 ㈡被告就事實一之㈢部分係基於營利意圖而販入第一、二級毒 品，並未著手販出，如即論以「販賣」罪名，顯與上述解釋 文及理由書揭櫫之「按刑罰規定之用語應以受規範者得以理 解及可預見之標準解釋之」、「『販賣』一詞，根據當前各 版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售， 無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，均非單指購入物 品之行為。」之意旨相違，被告既尚未著手出售其購得之毒 品，並無販賣行為，當無從論以販賣未遂罪名，是本院認此 部分僅構成意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。 五、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。 參、論罪科刑： 一、核被告邱憶君就犯罪事實欄㈠㈡所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒 品罪；就犯罪事實欄㈢所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1、2項之意圖販賣而持有第一級毒名罪及意圖販賣而持 有第二級毒品罪，公訴意旨認被告此部分係犯販賣第一、二 級毒品罪，尚有未洽，應予變更；被告於犯罪事實欄㈠㈡ 為供販賣而持有第一、二級毒品為其販賣之高度行為所吸收 ，爰不另論罪。又被告就犯罪事實欄㈠㈡所為，係以一販 賣行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，均為想像競合犯， 均應依刑法第55條規定，各從一重之販賣第一級毒品罪處斷 ；被告就犯罪事實欄㈢所為，係以一行為同時觸犯意圖販 賣而持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。 二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其自白係出於自動或 被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其 刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意（參考最高法院98年度台上字第6928號 判決、99年度台上字第4874號判決意旨）。查，被告於偵查 及審判中均自白犯罪事實欄㈠㈡㈢所載犯行，均依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 三、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，又按毒品危害防制條例 第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是 倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣 毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。（最 高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被 告確於警詢時提供毒品來源為綽號「小妖」之人，臺中市政 府警察局豐原分局已初步掌握上手均於桃園地區一帶活動， 俟彙整相關事證後前往查緝等情，有臺中市政府警察局豐原 分局108年1月3日中市警豐分字第1070107890號函（見原審 卷第69頁），然經追查後，本件扣案證物係經「小彬」居中 介紹，由被告與「小妖」之兩名身分不詳手下交易毒品，「 小妖」並未在毒品交易現場，臺中市政府警察局豐原分局警 員多次依指述前往桃園地區勘查，仍無法得知「小彬」及「 小妖」之兩名手下等人之真實身分及住處等節，有臺中市政 府警察局豐原分局108年5月29日中市警豐分偵字第10800312 22號函及所附員警職務報告1紙在卷足憑（見原審卷第76號 ），並未破獲上游「小彬」、「小妖」手下之情，是尚無毒 品危害防制條例第17條第1項減輕規定適用。辯護人認被告 符合此條項規定，應予減免其刑，尚有誤會。 四、又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具 有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人 僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之， 倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行 為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上 開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（參考 最高法院103年度台上字第1143、3804號、104年度台上字第 3440號判決意旨）。經查： ㈠本案係由臺中市政府警察局豐原分局警員以被告涉嫌違反毒 品危害防制條例案件，向臺灣臺中地方法院聲請核發應扣押 物為「與本件相關之持有、施用或販賣海洛因、安非他命所 必需之器具…等證物」之搜索票，以對被告當時居住之彰化 縣○○市○○路○段○○○巷○○○號之5住處、被告使用之車牌號 碼000-0000號、ART-3860號自小客車等處所執行搜索，並於 107年8月29日19時22分許，持上開搜索票且經被告同意後， 先至被告當時之彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○○號之5（B 室）住處內執行搜索，扣得如附表一所示之大量毒品、用以 分裝毒品供販賣使用之各項器具及施用毒品之工具等物，嗣 於同日19時55分許，再依前揭搜索票及被告同意，至停放在 彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○○○○○○○○號碼000 - 0000號自小客車執行搜索，扣得如附表二所示之甲基安非 他命2包，復得被告同意後，於同日21時4分許，前往彰化縣 彰化市○○路○段○○○巷○○號223室內執行搜索，扣得如附表 三所示之甲基安非他命1包，有臺灣臺中地方法院107年度聲 搜字1469號搜索票、107年8月29日於彰化縣○○市○○路○ 段○○○巷○○○號之5B房搜索之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵3822卷第40至45 頁）、107年8月29日於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○ ○○號碼000-0000自小客車搜索之自願搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵3822卷第 46至48頁背面）、107年8月29日於彰化縣○○市○○路○段 ○○○巷○○號223室搜索之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵3822卷第49至51頁背 面）附卷足佐。且觀諸107年8月30日被告警詢筆錄，警方已 即時提供另案證人江偉帆、證人陳鴻蔚之警詢筆錄、證人陳 鴻蔚提出之房屋租賃契約、匯款紀錄等資料詢問被告，並提 供另案證人江偉帆之照片供被告指認，有上開被告、另案證 人江偉帆及證人陳鴻蔚警詢筆錄、房屋租賃契約、匯款紀錄 及臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表㈠（見 毒偵第3822卷第23頁、偵28457卷第24至27頁、第34至40頁 、第52至58頁）在卷可憑，堪認警方於本件案發前已掌握相 當證據而合理懷疑被告涉犯持有及販賣海洛因、甲基安非他 命罪嫌，始向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票。並於如附 表一所示時、地，經合法搜索而扣得如附表一所示之物時， 已查獲被告持有、販賣毒品之大部分犯罪事實。 ㈡證人即臺中市政府警察局豐原分局偵查佐梁大衛於原審審理 時證述：「我在第一現場，就是他跟他女朋友住的公園路那 邊…因為我們當初有一張搜索票，一個是公園路，另外一個 是他車子，他車子不是停放在他公園路，是停放在後面水溝 那邊，所以我們另外一組同事帶他過去的。…我這樣看一看 ，應該是車子搜完回來到第一現場的時候，邱憶君跟我們講 說他在中山路那邊，因為我現在想一想，我們原本要去搜第 二個搜索地點時他就有講，因為我們問他還有沒有毒品，他 就說在中山路那邊，其實我們早就知道他中山處有租屋處， 但是我們沒有票，所以他就跟我們講說他那地方還有放一包 。…是邱憶君跟我講，是我親自聽到的。」、「（所以你們 當時還沒有搜索票去搜中山路那邊，也沒有準備要去搜那邊 ？）沒有」、「（是在你們知悉有毒品之前，被告主動跟你 們說他還有毒品放在中山路的住處？）對。」、「（你剛剛 有提到說你原本就知道邱憶君在中山路有住的地方？）是」 、「（但是你們當時有何情資、證據，會懷疑他在該處有存 放毒品？）他那個地方一棟的，以前舊工廠改建為出租套房 ，裡面最少有4、50間，我們不得其門而入，我們也不知道 他住哪間，我們知道他住哪棟，我們沒辦法去確切知道他住 哪一房，所以基本上我們就沒有要針對那地方，就算知道有 毒品我也沒辦法，因為我也不知道他住哪間，是後來他才跟 我講說中山路他還有放一包還兩包，我們才經過他同意就帶 他過去，他說要一次全部交出來，免得之後又麻煩。」等語 （見原審卷第132至133頁），核與被告於107年8月30日警詢 時稱：「（你於現場向警方自首另有毒品藏放於他處，經你 於107年8月29日21時4分帶同警方前往彰化縣○○市○○路 ○段○○○巷○○號223是取出《甲基》安非他命1包毛重34.5公 克，是否屬實？）屬實。」、「（警方查扣上開物品你係作 為何用？）一樣是自己要吸食用的。」等語（見毒偵3822卷 第25頁）相符，足認被告係於員警已於如附表一所示時、地 ，扣得如附表一所示之物，而查獲其所涉持有及販賣第一、 二級毒品之大部分犯行後，被告方供出另於附表三所示地點 尚存放有毒品之事實，且於警詢時僅供陳：該等毒品係供自 己施用使用云云已如上述，而依警方在製作警詢筆錄時，即 時提出租屋資料、證人陳鴻蔚之警詢筆錄、匯款資料等供被 告辨識，業經本院認定如前，顯見在搜索前，警方即已掌握 被告販賣暨持有毒品之相關資訊，而合理懷疑被告涉犯持有 及販賣海洛因、甲基安非他命罪嫌；且查獲當日係按法定程 序合法搜索，並係針對被告持有、施用及販賣毒品案件為之 ；而在如附表一所示時、地，扣得如附表一所示大量物品後 ，即詢問被告是否尚有毒品放置他處，被告始告知放在如附 表三所示地點內，揆諸前揭裁判意旨，警方對被告持有、販 賣第一、二級毒品犯行在搜索前已有「確切之根據而得有合 理之可疑」，故被告在警方詢問時告知毒品所在，要屬犯罪 後之自白，尚不符自首之要件，是辯護人曾為被告辯護稱： 被告有刑法第62條之適用云云，要無可採。 五、復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所 謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判 決參照）。查被告就犯罪事實欄㈠㈡所示販賣第一級毒品 犯行，所販賣之毒品非僅供人單次施用而具有相當數量，所 為實不可取，惟衡其販賣第一級毒品海洛因之價格、數量仍 非屬鉅額，其對社會治安及國民健康所造成之危害，非如長 期且大量販賣毒品之大毒梟影響之重，是從其犯案情狀對照 販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，縱依前揭規定 減輕其刑，科以法定最輕本刑仍嫌過重，認有情輕法重，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，客觀上非不足以引起一般之同情，是被告所犯販賣第 一級毒品之犯罪情狀非無可憫，爰依刑法第59條規定，均酌 量遞減輕其刑。另就犯罪事實欄㈢之意圖販賣而持有第一 級毒品部分，已因毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，與其所犯情節相衡，已無過苛或足以引起一般人同 情之情形，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改 過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他 販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般 預防之目的，爰不依刑法第59條規定酌減其刑， 六、又被告及辯護人稱本案原審就被告販毒部分之量刑，其中未 遂部分有較既遂部分重者，顯不合理云云，然本院就被告所 犯如事實欄㈢部分已改論以意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，再無辯護人所述未遂部分量刑較既遂部分重者，併予敘明 。 七、又被告就犯罪事實欄㈠㈡販賣毒品及犯罪事實欄㈢所為 意圖販賣而持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 八、原審以被告如犯罪事實欄㈠㈡所為犯罪事證明確，並審酌 被告明知海洛因、甲基安非他命均為法律嚴格禁止施用、持 有或交易之毒品，被告竟仍為犯罪事實欄㈠㈡所載之各次 販賣毒品犯行，又被告於犯罪事實欄㈠㈡所販售之毒品數 量不少，單次販賣之金額各高達4萬元及5萬9000元，足見其 具有相當資力，且受毒品上游信任，得以接觸大量販賣毒品 之盤商，準備大量販售，縱其或非屬毒品最上游，惟仍與一 般僅自己施用並販售微量供他人施用之犯罪階層不同，其行 為更廣泛致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣， 進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發 生，並助長毒品流通，致生危害於社會，縱其所犯犯罪事實 ㈠㈡所示之罪分別有毒品危害防制條例第17條第2項、刑 法第59條規定之適用，於各罪之量刑，仍不宜自低度刑量起 ，惟念及被告尚知於警詢、偵查、法院均坦承販賣第一、二 級毒品犯行，兼衡其自陳國中肄業之智識程度、曾從事水電 工作等家庭生活狀況（原審卷第254頁），暨其犯罪動機、 目的、手段、販賣毒品之重量及犯罪所得等一切情狀，各量 處如附表四編號1至2所示之刑，並就被告犯罪所得等諭知沒 收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告此部 分上訴意旨請求從輕，並無理由，應予駁回。又原審以被告 犯罪事實欄㈢部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 本，然此部分，被告應係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪， 原審認被告係犯販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽（理由詳 前），應就此部分及已失所附麗之定應執行刑部分均撤銷改 判，爰審酌上述科刑事由等，就犯事實欄㈢部分量處如附 表四編號3所示之刑，並與駁回上訴部分定應執行刑示懲。 肆、沒收： 一、另案（被告於107年7月14日施用第一、二級毒品，並經桃園 市政府警察局楊梅分局於107年7月17日查獲，前經臺灣臺中 地方法院109年度訴緝字第56號判決有期徒刑8月、5月）扣 押之蘋果廠牌內置門號0000000000號SIM卡之行動電話1支， 為被告所有且與王健元聯繫犯罪事實欄㈡販賣毒品事宜所 用，經被告於警詢（見偵25406卷第19至21頁）及原審審理 時（原審卷第252至253頁）供陳不諱，並有該行動電話通聯 照片附卷可稽（見偵25406卷第22至32頁），為被告所有供 本案犯罪使用之工具，既未經另案宣告沒收，是仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄 ㈡罪名項下宣告沒收追徵。 二、扣案如附表一編號3 、6 、7 所示之物，均係被告所有，供 其秤重、分裝毒品供販賣使用，經被告於原審準備程序時供 陳明確（見原審卷第216頁），為被告所有供本案犯罪使用 之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 所為犯罪事實欄㈠㈡罪名項下宣告沒收。 三、扣案如附表一編號1、2、附表二及附表三所示毒品，經鑑定 分別含有如附表一編號1、2、附表二及附表三所示第一、二 級毒品成分，分別屬毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款 所規定之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定， 沒收銷燬之。 四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項、第3項定有明文。被告就犯罪事實欄㈡販賣毒品予王 健元部分，向王健元收取價金3萬9000元等情，業據本院認 定如前，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項 規定於其所為犯罪事實欄㈡罪刑項下宣告沒收追徵。 五、至扣案如附表一編號8、9所示之物，均難認與本案有何直接 關聯性，爰不予諭知沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1 項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第 55條、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝 法 官 賴妙雲 法 官 姚勳昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 書記官 溫尹明 中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 5 百萬元以下罰金。 附表一： ┌──────────────────────────────────────┐ │搜索時間：107年8月29日19時22分 │ │ （臺灣臺中地方法院107年聲搜字第1469號搜索票及被告同意搜索） │ │搜索地點：彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○○號之5（B房） │ ├──┬───────────────────────────────────┤ │編號│ 扣案物名稱及數量 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 1 │第一級毒品海洛因13包（經法務部調查局濫用藥物實驗室拆封實際檢視為25包）│ │ │⑴送驗粉塊狀檢品16包，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重229.30公克，純│ │ │ 質淨重102.90公克。 │ │ │⑵送驗粉末檢品8 包，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.51公克，純質淨│ │ │ 重0.83公克。 │ │ │⑶送驗粉末檢品1 包，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.19公克。 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 2 │第二級毒品安非他命17包 │ │ │⑴編號13至21經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，經拉曼光譜法檢驗均呈第│ │ │ 二級毒品甲基安非他命陽性反應，隨機抽取編號13以氣象層析/ 質譜分析法及│ │ │ 核磁共振分析法鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。推估驗前總純質淨│ │ │ 重為249.40公克，驗餘總淨重262.33公克。 │ │ │⑵編號22至29經檢視均為淡褐色晶體，外觀型態均相似，經拉曼光譜法檢驗均呈│ │ │ 第二級毒品甲基安非他命陽性反應，隨機抽取編號22鑑定，檢出第二級毒品甲│ │ │ 基安非他命成分。推估驗前總純質淨重為204 公克，驗餘總淨重210.19公克。│ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 3 │研磨機2台 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 4 │吸食器2組 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 5 │酒精燈1個 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 6 │電子磅秤1台 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 7 │夾鏈袋1包 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 8 │現金新臺幣10萬元 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 9 │手機5支，含： │ │ │⑴IPhone鐵灰色手機1 支（IMEI碼:000000000000000、含門號0000000000SIM 卡│ │ │ 1 張、密碼:9914 ） │ │ │⑵IPhone銀色手機1 支 （IMEI碼:000000000000000、含門號0000000000SIM 卡1│ │ │ 張） │ │ │⑶IPhone玫瑰色手機1 支（IMEI碼:000000000000000、含門號0000000000SIM 卡│ │ │ 1 張、密碼:9914 ） │ │ │⑷IPhone粉紅色手機1 支（IMEI碼:000000000000000、含門號0000000000SIM 卡│ │ │ 1 張、密碼:9914 ） │ │ │⑸IPhone鐵灰色手機1 支（IMEI碼:000000000000000、含門號0000000000SIM 卡│ │ │ 1 張、密碼:9914 ） │ └──┴───────────────────────────────────┘ 附表二： ┌──────────────────────────────────────┐ │搜索時間：107年8月29日19時55分 │ │（臺灣臺中地方法院107年聲搜字第1469號搜索票及被告同意搜索） │ │搜索地點：彰化縣彰化市○○路○段○○○巷口，車牌號碼000-0000號自用小客車 │ ├──┬───────────────────────────────────┤ │編號│ 扣案物名稱及數量 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 1 │第二級毒品甲基安非他命2 包 │ │ │經檢視均為淡褐色晶體，外觀型態均相似，經拉曼光譜法檢驗均呈第二級毒品甲│ │ │基安非他命陽性反應，隨機抽取編號1 以氣象層析/ 質譜分析法及核磁共振分析│ │ │法鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。推估驗前總純質淨重為65.25 公克│ │ │，驗餘總淨重68.46 公克。 │ └──┴───────────────────────────────────┘ 附表三： ┌──────────────────────────────────────┐ │搜索時間：107 年8 月29日21時4分（被告同意搜索） │ │搜索地點：彰化縣○○市○○路○段○○○ 巷○○號223 室 │ ├──┬───────────────────────────────────┤ │編號│ 扣案物名稱及數量 │ ├──┼───────────────────────────────────┤ │ 1 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │ │ │檢視為淡褐色晶體，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。推估驗前總純質淨重為│ │ │30.5 公克，驗餘總淨重32.02 公克。 │ └──┴───────────────────────────────────┘ 附表四： ┌──┬──────────┬────────────────────────┐ │編號│犯罪事實 │主文 │ ├──┼──────────┼────────────────────────┤ │ 1 │犯罪事實欄一(一) │邱憶君販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案如│ │ │ │附表一編號三、六、七所示之物，均沒收。 │ ├──┼──────────┼────────────────────────┤ │ 2 │犯罪事實欄一(二) │邱憶君販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年拾月。扣案如│ │ │ │附表一編號三、六、七所示之物及蘋果廠牌行動電話壹│ │ │ │支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），均│ │ │ │沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參萬玖仟元，沒收，於全│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼──────────┼────────────────────────┤ │ 3 │犯罪事實欄一(三) │邱憶君意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑陸年；│ │ │ │扣案如附表一編號1、2、附表二及附表三所示毒品均沒│ │ │ │收銷燬之。 │ ├──┼──────────┼────────────────────────┤ │ 4 │犯罪事實欄二，另結 │ │ └──┴──────────┴────────────────────────┘