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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第405號 上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　欣憶電子股份有限公司 兼　上一人 代　表　人　朱效鴻 選任辯護人　楊淑琍律師 被　　　告　微揚科技股份有限公司 代　表　人　朱銘清 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法 院108年度訴字第1590號，中華民國108年11月27日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7731、16518號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告朱效鴻與同案被告朱銘清為父子（下均 僅稱其等姓名），分別為址設桃園市○○區○○路○○○號7樓 之4之被告欣憶電子股份有限公司（下稱欣憶公司）、址設 桃園市○○區○○路○○○號7樓之4之被告微揚科技股份有限 公司（下稱微揚公司）負責人；同案被告陳建鴻則為址設臺 北市○○區○○路0段000號2樓之4之同案被告祥鋮有限公司 （下稱祥鋮公司）負責人（同案被告朱銘清、陳建鴻及祥鋮 公司，以下均僅稱姓名，渠等被訴違反政府採購法第87條第 6項、第3項之以詐術圍標未遂罪嫌部分，均經原審判決無罪 ，未據上訴，已告確定）。緣行政院科技部中部科學工業園 區管理局（下稱中科管理局）於民國107年11月間，辦理「 107年度中科智慧機器人自造基地第四十批設備採購案（案 號：107B501671號）」，採購預算案新臺幣（下同）970萬 元之採購案公開招標，詎朱效鴻為使欣憶公司得標上開採購 案，避免標案因未達合格廠商數3家而流標，明知微揚公司 、祥鋮公司均無參加上開標案之真意，竟與朱銘清、陳建鴻 共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由陳建鴻 指示不知情之祥鋮公司員工，於107年11月3日上午10時9分 許（中科管理局收文日）出具投標書，以低於上揭標案採購 預預算之962萬元，向中科管理局投標該採購案，並刻意不 檢附投票所需之押標金、投標廠商聲明書及廠商信用證明， 致該投票書因資格不符，再由朱效鴻以欣憶公司名義，於 107年11月5日中午12時25分許（中科管理局收文日），出具 投標書，以採購金額980萬7千元，向中科管理局投標該採購 案，並檢附臺灣銀行六家分行簽發之票號：FA 0000000號、 金額10萬元之支票為押標金，在此同時由朱銘清以微揚公司 名義，出具投標書，以採購金額1,081萬5千元，向中科管理 局投標該採購案，並檢附臺灣銀行六家分行簽發之票號： FA0000000號、金額10萬元之支票為押標金，欲使中科管理 局承辦人員誤認已達法定開標之廠商數而開標，並使欣憶公 司因此得標。嗣因中科管理局查悉欣憶公司、微揚公司之押 標金支票為連號，且投標書之掛號郵寄編號亦為連號，又祥 鋮公司之投標書未檢附上開文件，而以不同投標廠商間之投 標文件有重大異常關聯情事廢標，朱效鴻、朱銘清、陳建鴻 始未得逞，因認被告朱效鴻涉犯政府採購法第87條第6項、 第3項之以詐術圍標未遂罪嫌，而被告欣憶公司、微揚公司 因其實際負責人即朱效鴻執行業務而犯政府採購法第87條第 3項之罪，均應依同法第92條之規定科以罰金刑等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實 之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其就被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，依「罪證有疑、 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高 法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。 三、公訴意旨認朱效鴻均涉有前揭罪嫌，暨欣憶公司、微揚公司 應依政府採購法第92條之規定科以罰金，無非係以朱效鴻、 朱銘清、陳建鴻之陳述、證人潘嘉益之證述、中科管理局辦 理「107年度中科智慧機器人自造基地第四十批設備採購案 （案號：107B0000 00號）」之公開招標公告、欣憶公司投 標文件（外標封、證件封及所檢附之押標金支票、設立登記 文件、納稅證明、投標廠商聲明書、廠商信用證明及產品規 格說明、欣憶公司投標之審查表）、微揚公司投標文件（外 標封、證件封及所檢附之押標金支票、設立登記文件、納稅 證明、投標廠商聲明書、廠商信用證明及產品規格說明、微 揚公司投標之審查表）、祥鋮公司投標文件（外標封、證件 封、祥鋮公司投標之審查表）、欣憶及微揚公司投標之投單 掛號郵寄查詢結果及郵寄時之監視器翻拍照片、欣憶公司及 微揚公司投標上揭標案押標金之取款憑條及代收傳票等件為 其主要論據。訊據被告等均否認有何以詐術圍標而違反政府 採購法之犯行，分別辯稱如下： ㈠被告欣憶公司、朱效鴻辯稱：我確實有投標中科管理局，但 我不認識祥鋮公司、並未與祥鋮公司有任何接觸，我坦承欣 憶公司及微揚公司投標的票號連續是我安排的，二家公司的 標案均由我處理，我希望能多幾家投標把案件結束，才會用 微揚公司陪標。微揚公司登記負責人是我兒子朱銘清但實際 上是我在掌控，微揚公司是欣憶公司的子公司等語。 ㈡被告微揚公司辯稱：微揚公司的大小章、開立支票、決定投 標與否等事務均由朱效鴻處理，本案並無證據證明與其他同 案被告有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡與行為分 擔等語。 四、經查： ㈠朱效鴻、朱銘清、陳建鴻分別為欣憶公司、微揚公司、祥鋮 公司負責人，朱效鴻、朱銘清為父子關係，祥鋮公司於107 年11月3日上午10時9分許出具投標書，以低於預算970萬元 之962萬元投標中科管理局於107年11月間辦理之107年度中 科智慧機器人自造基地第四十批設備採購案（案號：107B50 1671），並未檢附投票所需之押標金、投標廠商聲明書及廠 商信用證明；欣憶公司於107年11月5日中午12時25分許以採 購金額980萬7千元投標，並檢附臺灣銀行六家分行簽發之票 號：FA0000000號、金額10萬元之支票為押標金，微揚公司 則以採購金額1,081萬5千元投標，並檢附臺灣銀行六家分行 簽發之票號：FA0000000號、金額10萬元之支票為押標金投 資上揭標案等情，業據朱效鴻、朱銘清於偵查中、陳建鴻於 偵查中及原審審理時均供承不諱（參他字第9283號卷第234 頁；原審卷第178頁），並有中科管理局辦理「107年度中科 智慧機器人自造基地第四十批設備採購案（案號：107B5016 71號）」之開標紀錄、欣憶公司投標資料（外標封、證件封 、所檢附之押標金支票、設立登記文件、納稅證明、投標廠 商聲明書、廠商信用證明、產品規格說明、欣憶公司投標之 審查表）、微揚公司投標資料（外標封、所檢附之押標金支 票、設立登記文件、納稅證明、投標廠商聲明書、廠商信用 證明、產品規格說明、微揚公司投標之審查表）、祥鋮公司 投標資料（外標封、證件封、祥鋮公司投標之審查表）、臺 中市調處108年05月16日中法機一字字第10860531650號函函 送本案被告三人之親屬系統表、中科管理局辦理「107年度 中科智慧機器人自造基地第四十批設備採購案（案號：107B 501671號）」之公開招標公告（朱效鴻和朱銘清為父子關係 ）各1份在卷可稽（參他字第9283號卷第7、15至17、28、35 、36至40、41、42、44至53、63至107、109至147、162、 163、165、273至277頁；原審卷第65至67頁），此部分之事 實，核堪認定。 ㈡按政府採購法第48條第1項規定應有3家以上廠商投標方得開 標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。如 有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以 上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存 在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以 欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確 結果，該當政府採購法第87條第3項規定「以詐術使開標發 生不正確結果」之罪（最高法院97年度台上字第6855號判決 、100年度台上字第6650號判決意旨參照）。次按參與投標 之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人 格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時， 實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法 ，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤 信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序 之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府 採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪（最高法院103年度台上 字第2754號判決要旨參照）。要言之，需參與投標之廠商具 犯意聯絡、以詐術或其他非法之方法，創造出競標之假象， 然實質上不為競爭，方該當政府採購法第87條第3項之以詐 術圍標罪。然查： 1.本件關於微揚公司是否全無參加本件標案真意，尚非無疑。 ⑴朱效鴻於原審審理時曾以證人身分結證稱：我是欣憶公司負 責人，我有另設立一家微揚公司，半導體放在欣憶電子，其 他的業務放在微揚公司，我的主要業務是做半導體設備。微 揚公司的負責人是朱銘清，但朱銘清是在欣憶公司幫我做醫 療器械的研發，並未在微揚公司擔任任何職務，微揚公司之 人事、財務、實際業務運作均由我掌控，公司大小章由我保 管，開立支票及本案有關之投標業務亦由我來執行，我一般 不會告訴朱銘清，微揚公司的業務只要我做了，朱銘清都會 承認，朱銘清是我的借名登記人，他是人頭。本件投標案對 於微揚公司的參與投標是我決定的，登記負責人朱銘清不知 情，會用二家公司去參加投標是因為多1家投標、多1個中標 機率，就跟買獎券買2張、買5張的道理一樣，增大得標機率 ，不管是欣憶公司或是微揚公司得標，都會各自獨立執行採 購案，本案押標金是由欣憶公司單獨出一筆20萬元，二家公 司投標文件上不同的聯絡人都是欣憶公司員工，微揚公司就 只是紙上公司，在我的中壢市辦公室的登記地址，實際上沒 有其他員工在執行業務，原則上就是一家我預備以後要分散 業務的公司等語（參原審卷第150至159頁）。 ⑵證人即欣憶公司業務祕書葉紫惠於原審審理時證稱：我在欣 憶公司從事業務的相關處理，工作上受老闆朱效鴻之監督。 微揚公司是朱效鴻投資的另外一家公司，登記負責人是朱銘 清，朱效鴻跟朱銘清是父子關係，微揚公司的大小章由朱效 鴻保管，公司的人事、財務、業務均由朱效鴻掌控，朱銘清 只是登記負責人，實際上在欣憶電子擔任研發工作，就只是 一個登記人頭，公司的人都知道。本件投標案2間公司的投 標文件都是由我聽從朱效鴻之指示擅打，我有被列為欣憶公 司聯絡人，另外一位微揚公司的聯絡人好像叫溫翠榮，已經 離職了等語（參原審卷第159至165頁）。 ⑶由上開證人證述內容可見，朱效鴻為欣憶公司負責人，微揚 公司之登記負責人雖為朱銘清，然朱銘清僅為登記人頭，微 揚公司之財務、人事、公司大小章及業務實際運作均由朱效 鴻掌控，朱銘清無從置喙，且微揚公司實質上僅為紙上公司 ，受欣憶公司負責人朱效鴻之全權掌握。是本件中科管理局 投標案，欣憶、微揚二公司之投標決定、內容均係由朱效鴻 決定、處理，押標金亦均由欣憶公司支付，然不論二家公司 中何公司得標，均得以單獨執行採購案，微揚公司是否為單 純陪標全無參加本件標案之真意，已屬有疑。 ⑷至檢察官上訴意旨雖以欣憶、微揚二公司之投標金額均高於 預算金額，另微揚公司投標金額更高於欣憶公司，微揚公司 客觀上即難以得標，難認非屬陪標性質等語；惟倘朱效鴻意 在使微揚公司不為價格兢爭，進而虛偽投標，造成形式上有 競爭之外貌，實際上則無競爭實質之陪標目的，本應使被告 欣憶公司及微揚公司之投標均符合招標公告文件規定，使欣 憶、微揚二公司均得以通過資格審查而進入實質比價程序， 該次投標行為始有意義，何以竟使欣憶公司與微揚公司之投 標金額均高於本件公開招標公告所載預算金額，而悖於招標 公告所載之預算金額及最低標決標方式，致淪為開標前發現 者不予開標，於開標後發現者應不予決標予該廠商之不合格 標情形？足見欣憶公司、微揚公司前於答覆中科管理局函文 詢問時略稱，因係第一次參與公家單位採購標案，並無投標 相關經驗，同時希望增加競標得標機率等情（參偵字第7731 號卷第67、68頁所附欣憶公司、微揚公司覆函內容），尚堪 採信。檢察官上揭上訴意旨，尚難為本院所採用。 2.關於朱效鴻、欣憶公司、微揚公司與祥鋮公司間就本案投標 是否確有犯意聯絡與行為分擔，亦堪質疑： ⑴證人潘嘉益於原審審理時到庭證稱：我和祥鋮公司負責人陳 建鴻是親戚，如果要投標、或與其他廠商執行業務等需要公 司名義的時候，我就會借用祥鋮公司的名義。本件政府採購 的投標也是借用祥鋮公司名義，這是第2次投標，我有跟被 告陳建鴻講、拿了祥鋮公司的大小章，有經過被告陳建鴻的 同意；我知道這次的投標形式上要準備的東西和之前一樣， 押標金和投標廠商的信用文件都是一般投標過程必備的。中 科管理局這件標案知道的時間有點短，投標文件都由我準備 ，在採購規格審印表上有簽了被告陳建鴻的名字，也蓋了祥 鋮公司的大小章，是由我來執行、製作，我就把資料填一填 ，以為押標金已經有放進去了，就直接把它寄出去，押標金 我有口頭交代公司小姐要買，就是由小姐拿著祥鋮公司的印 鑑去領祥鋮公司帳戶裡的錢至銀行買押標金，但還沒有買我 就寄出去了，我應該要檢查但卻沒有再做確認，是我的疏忽 ，因為其實小姐就是我妹妹，我信得過她，我沒有辦法舉證 我為何會犯這個錯誤，我從來沒有看過被告朱效鴻、朱銘清 ，跟那二家公司不認識等語（參原審卷第139至149頁）。 ⑵陳建鴻於原審審理時結證稱：我不認識朱效鴻，本件中科管 理局的投標案是由潘嘉益決定，我們都是親戚關係，我提供 他平台，我們公司的成員都是自己人，像潘嘉益說的公司小 姐就是我太太，我太太負責公司的會計，我們原先負責化工 原料的進出口買賣，自動化設計都是潘嘉益在做，跟原先祥 鋮公司在做的業務性質不相關，我只是把名義借給他，因為 現在公司難做，潘嘉益要再成立一家公司是一件麻煩的事， 潘嘉益退休了，他要發揮所長，我是他的親戚，本身已經有 公司在販賣原料，就把公司增加一個部份，讓他的自動化可 以進來，因為都是親戚，所以資金互通有無。這個中科管理 局採購案我在投標之前不知道，是接到傳票才知道，我連沒 有開標都不知道，押標金要問我太太，她是會計，潘嘉益接 完業務要做什麼事情就打電話給我太太，看需要繕打什麼、 需要提供什麼等語（參原審卷第166至168頁）。 ⑶由上述潘嘉益、陳建鴻之證述內容可見，潘嘉益與陳建鴻為 親戚，潘嘉益原即有借用陳建鴻之祥鋮公司參與政府採購案 投標之先例，本件中科管理局標案亦係潘嘉益借用祥鋮公司 名義為之，潘嘉益雖證稱有告知陳建鴻，然潘嘉益就投標所 需相關事務之擅打、押標金之購買等事務均與祥鋮公司會計 為聯繫對口，陳建鴻至多僅為因借用公司名義而事後之告知 對象，就本件採購案實質上並未參與，且不論潘嘉益、陳建 鴻均證稱不認識朱效鴻、朱銘清，客觀上陳建鴻就本件採購 案與朱孝鴻、朱銘清有何犯意聯絡與行為分擔，已難認定。 又本案潘嘉益因信任公司會計小姐即其妻，口頭交代應購買 政府採購案必備之押標金後，雖其妻尚未購買然仍疏未檢查 即逕將文件寄出，方導致資格不符之結果，客觀上亦非全然 無據。據此，祥鋮公司既未曾與朱效鴻、欣憶公司、微揚公 司就本件投標事宜有所聯繫溝通，卷存證據亦未見三家公司 間有何關連性，自無從推認朱效鴻等人就本案有何犯意聯絡 與行為分擔；從而，朱效鴻於本件標案中以欣憶公司、微揚 公司名義參與投標，難認有何助益祥鋮公司之情事，欣憶公 司、微揚公司亦無法因上揭投標行為有所獲利，朱效鴻於本 案顯乏客觀證據以認定其犯罪動機，更無從認定朱效鴻以欣 憶公司、微揚公司名義參與本件投標之行為即屬詐術圍標。 3.本案綜核上述4位證人所證，本件中科管理局之投標案，欣 憶公司與微揚公司之投標實質上均係由朱效鴻處理，朱銘清 僅為公司登記人頭，無從置喙亦未關心；又祥鋮公司之投標 則係由潘嘉益為之，亦據潘嘉益及陳建鴻分別證述如前，而 潘嘉益因信賴親人而疏未檢查投標文件備齊與否即逕予交寄 ，客觀上亦非無可能，且潘嘉益、陳建鴻均與朱效鴻、朱銘 清未識，尚難認朱效鴻與陳建鴻就本案有何詐術圍標犯意聯 絡，而有創造3家廠商競爭假象，然實質上不為競爭之情形 存在。 ㈢公訴意旨雖再以欣憶公司、微揚公司之押標金支票為連號、 且投標書之掛號郵寄編號亦為連號、由同1人所交寄，又祥 鋮公司並未檢附押標金之投標文件等情，而認朱效鴻有以詐 術圍標之嫌，惟朱銘清非微揚公司實際負責人，欣憶及微揚 公司就本案中科管理局投標係由朱效鴻1人處理，然二家公 司均得以獨立執行採購標案不諱，又祥鋮公司部分因客觀上 確有疏漏之可能，均難認為有何詐術圍標之犯意，準此，尚 難認朱效鴻之行為已該當以詐術圍標罪。至檢察官上訴意旨 雖復舉最高行政院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議 內容認本件仍有使開標發生不正確結果之危險，破壞招標程 序之競爭功能，自仍應該當以詐術使開標發生不正確之構成 要件等語；惟按政府採購法第87條第3項規定之構成要件， 不僅行為人主觀上需有犯罪之故意，客觀上亦需有詐術或其 他非法之方法，而所謂詐術行為，固不以欺罔為限，惟仍需 有積極利用他人之錯誤，至所謂其他非法之方法，即除詐術 外，其他一切非法律所允許之方法屬之。而查：1.本案關於 微揚公司是否為單純陪標全無參加本件標案之真意，尚非無 疑，2.朱效鴻、祥鋮公司、微揚公司與欣憶公司間就本案投 標是否確有犯意聯絡與行為分擔，亦堪質疑，3.朱效鴻因係 第一次參與公家單位採購標案，並無投標相關經驗，故其同 時以其負責經營之微揚公司與欣憶公司名義投標希望增加競 標得標機率等情，均已如前述；本案依既存證據資料，主觀 上實難認朱效鴻有何違反政府採購法第87條第3條之犯意存 在，客觀上亦無法認定朱效鴻有以詐術或其他不正方法使開 標發生不正確結果之情狀。本件綜核上情，實難認朱效鴻之 行為已該當政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，檢察官 此部分上訴意旨，亦難為本院所採用。 五、綜上各情相互以觀，本案依檢察官起訴及上訴意旨所指之證 據資料及調查證據結果，僅足認定微揚公司受欣憶公司之控 制而參與投標、祥鋮公司參與本件採購案則有相關文件不備 之瑕疵，無法使本院獲致朱效鴻與其他同案被告有何犯意聯 絡或有何施用詐術，致發包機關中科管理局陷於錯誤，而有 使開標發生不正確結果，形成確切無合理懷疑之確信，另欣 憶公司、微揚公司自亦無從依政府採購法第92條規定科以罰 金刑；本件揆諸前揭法律規定及說明，自應為朱效鴻、欣憶 公司、微揚公司無罪之諭知。原審經過詳查，以朱效鴻、欣 憶公司、微揚公司被訴首揭犯行不能證明，因而為無罪之諭 知，經核並無違誤；檢察官上訴意旨，仍執前情，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回其上訴。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官 黃智勇到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 4 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 張 智 雄 法 官 王 鏗 普 以上正本證明與原本無異。 檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條規定，得上訴。被告不得 上訴。 如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 書記官 郭 蕙 瑜 中 華 民 國 109 年 4 月 29 日 刑事妥速審判法條第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。