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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度侵上訴字第41號 上　訴　人 即　被　告　陳俊宏 指定辯護人　本院公設辯護人郭博益 上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院 108年度侵訴字第94號，中華民國108年12月25日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8274號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳俊宏為攝影師，於民國106年間，在社群網站Facebook臉 書攝影社團認識對模特兒外拍有興趣之代號AB000-A108045 女子（姓名詳卷，下稱A女），陳俊宏對A女為第一次外拍攝 影後，倆人即改以通訊軟體Line聯絡。陳俊宏於108年2月21 日23時許，以Line與A女傳送訊息，約定於108年3月16日在 臺中市境內之旅館進行外拍攝影工作。A女於108年3月16日 自臺中市以北某火車站搭乘南下火車，於11時50分許抵至臺 中市成功火車站，見面後陳俊宏即以車牌號碼000-000號重 型機車搭載A女，先至不詳地點之統一超商某門市，由A女進 入超商依陳俊宏指示購買「冰火」酒精飲料1瓶，購買後陳 俊宏再搭載A女前往臺中市○○區○○街○○○號之涵館汽車旅 館（下以汽車旅館逕稱），於同日12時19分許入住汽車旅館 11 5號房內，A女進入該房間後，先至廁所更換拍攝服裝， 陳俊宏竟基於以藥劑強制性交之犯意，趁A女不注意之際， 私下先將上開冰火酒精飲料斟入房間內之馬克杯，再加入數 量不詳助眠劑（少於完整一顆或一份），待藥劑溶解將冰火 酒精飲料交予A女，使A女於不知情之情況下飲用該飲料，而 著手實行強制性交犯行。A女飲用後即開始依照陳俊宏之指 示進行拍攝，惟其隨著拍攝進度因藥效發生作用漸覺精神不 濟及身體不適，越來越想睡覺，陳俊宏見狀乃要A女換上當 日拍攝之第3套即由陳俊宏提供之衣服，並以拍攝需求為由 ，拿其預先準備之情趣用品皮手環及眼罩，使A女載上，並 假意A女可在拍攝過程躺在床上休息，A女因信任陳俊宏而配 合並身心鬆懈背靠著床頭休息，陳俊宏認時機成熟，先行脫 掉A女所著內褲，A女雖感覺有異，惟陳俊宏隨即亦褪下自己 所著外褲與內褲至膝蓋處，以其身體壓住A女之身體，欲以 其生殖器插入A女之陰道內，而於其陰莖甫碰觸A女之外陰部 ，即為A女驚覺立即推開陳俊宏、起身跑向廁所而未得逞，A 女邊跑邊拿掉皮手環及眼罩，跑進廁所內抵住門，換好衣服 後再逃離現場撥打電話給表哥即代號AB000-A108045A（姓名 詳卷，下稱B男）求救，並由汽車旅館某不詳女性員工協助 報警處理。嗣經警獲報到場，調取監視器錄影畫面，並使A 女至醫院驗傷採證，經採集A女尿液檢體送驗，檢出 Nicotine & its metabolite（Cotinine）（尼古丁及其代 謝物），而查悉上情。 二、案經A女訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪 事實欄及理由欄內，關於告訴人A女（下僅稱A女）、證人B 男均僅記載代號（其等姓名年籍均詳卷），合先敘明。 貳、證據能力方面： 一、本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，而不符合刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告暨指 定辯護人就證據能力均無意見，且經本院於審理時提示告以 要旨而踐行合法調查，亦無人於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌這些證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證 之情事，又無顯不可信之狀況，認為適當而均得作為證據， 是依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。 二、本案所引用之其餘非供述證據，與本件待證事實具有證據關 連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯 不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，自得作為 證據。 參、實體方面： 一、訊據被告固坦承曾對A女下藥及著手性交而未遂等情，惟否 認有何以藥劑強制性交未遂犯行，辯稱：「我是因為要加速 迷濛拍照的感覺，所以才在冰火飲料加入助眠劑，後來拍第 2套衣服，因為衣服較透明看得到內衣褲，後來拍照時我跟 被害人詢問要不要戴上手銬（即皮手環）跟眼罩拍照，因為 比較裸露引起我的犯意，我就脫下被害人的內褲，我則脫下 我的外褲及內褲。我是拍到第3套衣服的時候才產生性交的 犯意。」等語。辯護人則為被告辯稱略以：拍攝第1套衣服 結束時藥效即已發生，倘被告一開始使用藥劑是為了要與A 女有性行為，何須等到拍攝第3套衣服時候始著手性交行為 ，再A女前未曾服用過安眠藥，於本案服用後固有精神不濟 狀況，但並無昏睡，始終知道情況，直至報案、到醫院採樣 時均意識清楚，顯然被告加的助眠劑量非常少，益見被告係 拍攝到最後才產生與A女發生性行為的意思，與使用藥物沒 有關係，本案被告是趁A女精神不濟的時候要對A女實施性行 為，故應屬於乘機性交未遂而非強制性交未遂等語。經查： ㈠被告於108年3月16日12時19分許，以旅拍為由，騎乘車牌號 碼000-000號重型機車搭載A女，前往涵館旅館115號房內， 其讓A女飲用加入不詳助眠劑之冰火酒精飲料，嗣欲以其陰 莖插入A女陰道內，因A女將其推開而未遂，A女之尿液檢驗 出Nicotine & its metabolite（Cotinine）（尼古丁及其 代謝物）等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦認在 卷（參偵卷第181至182頁，原審卷第79、142頁，本院卷第 140、141頁），核與A女於偵查及原審審理時就此部分證述 之內容大致相符（他卷第41至49頁、原審卷第124至131頁） ，並有車輛詳細資料報表、汽車旅館及路口監視器畫面翻拍 照片、汽車旅館現場照片、被告與A女間通訊軟體LINE對話 內容翻拍照片、臺中市政府警察局第四分局偵查隊受理各類 案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、臺北榮民總醫院臨 床毒物與職業醫學科108年6月6日檢驗報告（檢體代號AB000 -A108045號）、內政部警政署刑事警察局108年4月25日刑生 字第1080025709號鑑定書（DNA鑑定）等附卷可稽（參他卷 第21至23、25頁、他卷不公開卷第1至87頁、偵卷第57至70 、73至75、205至209、257至260頁、偵卷卷附不公開資料袋 第17至20頁），是此部分之事實，首堪認定。 ㈡被告及其辯護人固以前詞置辯。然查： 1.本案係A女與被告進行之第3次攝影外拍，前2次就關於攝影 外拍之主題、風格、服裝及如何進行等事宜，被告於外拍前 均會告知並與A女討論確認，此次亦不例外之情，業據A女證 述明確（參原審卷第127、132頁），並有前述被告與A女間 通訊軟體Line對話內容翻拍照片在卷足憑。觀之前述Line對 話內容：（參他卷不公開卷第2、4、17、21、52、69、81頁 ） ┌───┬──────────┬─────────────────┐ │傳送者│傳送時間 │傳送內容 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年2月21日前某日19│想拍電子寫真書 │ │ │時54分 │ │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年2月22日21時31分│想說拍性感尺度的風格 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │A女 │108年2月22日21時31分│旅拍嗎？ │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │內衣的？ │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年2月22日21時32分│嗯 │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │舊旅社風格 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年2月24日21時48分│妳要看去年底拍的一般旅拍的照片嘛？│ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年2月24日21時56分│奶又不是重點 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │A女 │108年3月8日23時44分 │有想好 │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │要拍什麼了嗎？ │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年3月9日0時35分 │就跟原本說的那樣阿 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年3月9日10時52分 │妳準備妳可以拍的衣服 │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │我這邊如果有我在準備幾個 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │A女 │108年3月9日19時11分 │我可以拍什麼 │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │旅拍嗎？ │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │內衣的嗎？ │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年3月13日22時34分│如果上半身沒穿擠的了溝嘛？ │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │A女 │108年3月14日18時01分│啥 │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │跨謀（即看不懂之意） │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年3月14日18時02分│沒事啦不重要 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │被告 │108年3月15日22時34分│妳看覺得什麼性感都帶囉 │ ├───┼──────────┼─────────────────┤ │A女 │108年3月15日23時52分│不知道 │ └───┴──────────┴─────────────────┘ 可知此次攝影外拍風格重點在「性感」，A女會僅著內衣褲 拍攝情事為被告及A女間之共識。再比對被告於108年3月13 日11時53分傳送2張照片（參他卷不公開卷第54至55頁）， 照片中女性站立，僅著白色內褲，未著內衣，外罩披風式長 度至臀部下方之白色透明薄紗（下稱白色系列），以及上揭 對話「如果上半身沒穿擠的了溝嘛？」之內容，雖然A女對 上開照片及對話均無正面回應，然A女另對於被告以戲謔「 我都是國王的新衣」、「上網查國王的新衣」之訊息，於 108年3月5日21時27分回應以「就裸體是嗎？」，參以被告 回以「有遮啦」（參他卷不公開卷第48至49頁）等情，可推 知本次外拍由A女著與白色系列照片中之女子相同之服裝， 但非全裸，亦屬被告與A女間之默契與界限。 2.A女於原審審理時證稱：「（當時從2月22日到3月16日中間 ，有無討論到要拍出朦朧的感覺的情況？）沒有。（在第3 次拍攝之前，被告有無告訴妳，他會加什麼藥物讓妳喝下， 以便拍出什麼效果？）沒有。（有無討論到，為了要拍朦朧 的感覺，要喝相關可能會助眠的飲料的情況？）沒有。（被 告有無跟妳提到，可能要吃一些安眠藥讓妳想睡覺的情況？ ）沒有。」等語（參原審卷第127、132至133頁），並酌以 前開Line對話內容，被告自向A女訊息表示「想拍電子寫真 書」起至2人外拍當日見面期間，就本次拍攝相關事宜多所 討論，然均無要使A女服用藥劑以拍出迷濛效果之隻字片語 或隱晦文字，可見被告辯稱係為了加速迷濛拍照的感覺，而 在冰火飲料加入助眠劑等語，不足採信。 3.被告於警詢時陳稱：「接著我就跟她說我有帶一些情趣用品 ，妳是否要使用，她就說好。」等語；於偵查中供稱：「我 另外有帶手環、眼罩，我問被害人要不要戴上拍照，被害人 有同意，我就拿來幫她載。」等語（他卷第73頁、偵卷第30 頁）；據之可見，拍攝前未經溝通討論之事，仍得於拍攝當 時再行提出，然無論是事前或立即的討論，被告就拍攝相關 事宜均會取得A女之同意始為之。然觀諸被告供述：「進入 汽車旅館之後，我就準備我的東西，被害人就去換衣服，當 時被害人進去後，我就把冰火倒入馬克杯並加入助眠劑，等 被害人出來後交給她飲用。但我沒有告訴被害人，我忘記要 告訴被害人，想說趕快拍一拍。我以前跟被害人拍照，沒有 加入助眠劑或其他藥物。」等語（參原審卷第79頁）；及A 女於原審審理時證述：「（冰火是在第幾套衣服的時候喝的 ？）第1套之前。（還沒拍攝之前，被告就拿冰火給妳喝？ ）是。（冰火在當時妳喝的時候，是已經打開了，還是封著 的？）打開了，那時候冰火是我換完衣服已經倒在杯子裡面 了。（所以被告將冰火打開倒到杯子的這個過程，妳並沒有 看到？）是。（當時妳正在換第1套衣服？）是。」等語（ 參原審卷第131頁）。是被告對於讓A女飲用之冰火中加入助 眠劑乙事，與A女無論是Line對話或實際碰面後之對話間， 均隻字未提。而查，被告就其自醫師取得處方後購入之助眠 劑，於其本身服用後，約1至2小時間即會睡著等情知之甚明 （參本院卷第141頁）；又以助眠劑加入含酒精飲料內服用 ，將產生交互作用，增加藥物副作用的風險，輕則造成身體 傷害，重則危及生命，此為一般人所共知之醫學常識。而被 告對於此等服用含有助眠劑之酒精飲料，會對人體產生干擾 影響重大的事，不僅未曾對A女提及，復係趁A女進入廁所換 衣服未及目擊時為之，顯然被告加入藥劑之動機顯在劫色乙 情，實與常情相符。故應可認定被告於前揭時間對A女使用 藥劑時，應係基於強制性交之犯意。從而，被告與辯護人雖 均辯稱：被告對A女下藥時並無任何欲對A女強制性交之犯意 等語，與常情不合，顯係事後卸責之詞，不足採信。 4.本件被告與A女間上開訊息傳送期間，被告為傳達想法及利 於溝通，亦多次傳送照片範本予A女以確認之，其中⑴被告 於108年3月3日17時26分、108年3月5日17時59分傳送其於 108年3月2日外拍之照片共4張時（他卷不公開卷第44至46頁 ），A女表示並無亦不知如何購買該等照片中女子所穿即黑 色性感蕾絲內衣褲時，被告尚且以「沒關係啦」、「只是給 你看看我前幾天拍的而已」、「就看妳有甚麼就穿甚麼拍吧 …」、「不然我準備都是大人穿的」、「小朋友不能穿」、 「尺度太大，我怕被妳男朋友殺了」等訊息回應（他卷不公 開卷第46、49頁）。⑵於108年2月22日21時35分傳送1張、 於108年2月24日21時54分傳送2張被告所稱去年拍的一般旅 拍照片（他卷不公開卷第5、19頁），照片中女子無論服裝 尺度、或坐、或趴、或躺，均正臉目視鏡頭，並無睡著或假 寐神情。⑶於108年2月24日22時傳送照片1張（參他卷不公 開卷第26頁），乃12張照片放置組成1張形式傳送，照片中 女子姿勢更多元，有站、坐、側躺、彎腰等，雖有部分未以 正臉目視鏡頭，然均明顯為清醒狀態。⑷另前述與本案案發 時A女之服裝相仿白色系列照片中女子，更是站立拍攝。上 開被告於本案事前聯繫期間所傳送之照片，亦不乏有所謂迷 濛風格，均無一係要以被告所稱服用藥劑才以拍出迷濛效果 情事，被告前揭辯詞，要與卷內客觀事證不符，且與常情有 違，均係圖卸飾詞，殊無可採。 5.被告既為攝影師自應可依其所具之攝影專業能力，包括指導 模特兒表情動作、攝影角度變化等等，拍出任何想要的感覺 與風格，尤其迷濛效果的攝影作品，僅靠少許酒精至微醺， 再配合動作神情即可輕易完成，或者再輔以照片後製技術， 殊難想像須以被告所辯稱使A女服用助眠劑之方式始能達到 迷濛效果。又正常狀況，被告於本案使用之助眠劑，作用在 幫助睡眠，如模特兒在拍攝過程中進入睡眠狀態，已無從依 攝影師指導為表情及動作。再由前述被告與A女間的對話訊 息及A女證述情節以觀，本次外拍並沒有要拍A女睡眠狀態中 的照片，是被告辯稱為迷濛效果而使用助眠劑之陳述，實屬 自相矛盾。參以被告於本案當日A女抵達成功火車站時，傳 送之訊息「一定要這麼辣嗎」內容，可知被告辯稱係在拍攝 第3套衣服時始生對A女性交之犯意等語，顯無足採。至於辯 護意旨以被告使用助眠劑劑量甚微且係於拍攝第3套衣服始 著手性交行為，故被告於本案使用助眠劑之際尚無強制性交 之犯意置辯，然使用藥劑劑量多寡及於拍攝過程何時開始進 行性交行為，關乎行為人對其所計劃之事的盤算及策略之運 用，屬於心理活動環節，尚難據以認定犯意之有無，是辯護 人前揭置辯無法採為有利於被告之認定。 6.按刑法第221條第1項於88年4月21日修正公布前係規定：「 對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗 拒而姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑。」，上開 修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以 下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪 ，移列同法第222條第1項第4款，上開刑法第221條第1項之 修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件過於嚴 格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造成生命 或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。 」，另上開刑法第222條第1項之修正理由則謂：「本條所列 之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有加重處罰 之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪罪之例增 訂之。」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪，雖非規 定在刑法第221條，而規定在第222條第1項第4款，然其為強 制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無 二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等，同為 違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，為強制性 交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件行為時，即同 時為強制性交罪構成要件行為之著手實行（最高法院29年上 字第2103號、95年度台上字第3146號、103年度台上字第19 號判決意旨參照）。本件被告既已基於強制性交之犯意對A 女施以藥劑，即已同時著手於強制性交罪構成要件及加重條 件之實行，從而，被告雖尚未達以其陰莖插入A女陰道之既 遂程度，仍應負加重強制性交未遂罪責。另按刑法第222條 第1項加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其主要 區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何 造成為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所 故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不知或不能抗拒 之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害 人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯人乘此 時機以行性交行為者，則依乘機性交罪論處（最高法院71年 台上字第1562號、101年度台上字第1523號、第5606號判決 意旨參照），查本案係被告在A女不知情下使其飲用含有助 眠劑之冰火飲料，是以A女之精神情狀，並非依其自由意思 決定自行所致，而係被告以故意行為造成，徵諸前揭說明， 被告所為自應構成刑法第222條第1項之加重強制性交，而與 同法第225條第1項之乘機性交罪責無涉。辯護人上開辯詞亦 不可採。 ㈢此外，並有證人B男於偵查中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄 表暨真實姓名對照表、108年3月17日員警職務報告、臺中市 政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照 片（黑色皮手環、黑色眼罩各1付）、臺中市政府警察局第 四分局扣押物品清單（臺中地檢108保管1449號、1566號、 臺灣臺中地方法院108院保1205號、1225號）、臺中市政府 警察局第四分局偵查隊陳報單、報請檢察官/法官指揮偵訊 「性侵害案件減述作業或一站式服務」報告表、臺中市性侵 害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案 件被害人調查表、性侵害犯罪事件通報表、代號與真實姓名 對照表、疑似性侵害案件證物採集單、衛生福利部臺中醫院 108年3月16日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性 侵害案件交接及應行注意事項表等件在卷（參他卷15至19、 55至57頁、偵卷第25、49至55、71、91至99、201、225至 227、偵卷卷附不公開資料袋第1至16、21至30頁、原審卷第 61至63頁）及如附表所示之物扣案可證。 ㈣綜上，本案事證明確，被告及辯護人上開所辯均不足採信， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪理由： ㈠查本案A女陷於不能抗拒狀態之原因，係出於被告故意將摻 有助眠劑藥物之「冰火」酒精飲料交予A女飲用，已如前述 ；又被告以加入上開藥劑之違反A女意願方式，著手對A女為 強制性交行為，因A女及時發現將其推開並逃離而未得逞； 是核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第4款之以藥 劑犯強制性交未遂罪。 ㈡被告已開始著手於強制性交犯罪之實行，而未生性交結果， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。 三、駁回上訴理由： ㈠原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第222條第2 項、第1項第4款、第25條第2項、第38條第2項前段規定，並 審酌被告前於104年間已有妨害性自主犯行，經法院判決有 罪確定，現仍在緩刑期間，竟不知悔改，為滿足一己性慾再 犯本件，以欺暪方法使A女施用上開藥劑，藉以實施強制性 交犯行，雖因A女驚覺而未遂，仍使A女身心蒙受重創，犯罪 所生危害非輕，且嚴重破壞社會治安，實不宜輕縱，犯後雖 坦承下藥事實，惟矢口否認犯行，態度不佳，暨考量其犯後 己與A女及其法定代理人調解成立並已賠償A女損害，已盡力 彌補損害，兼衡其自述之教育程度、經濟及家庭生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並就沒收部分詳予說明如 後。核其認事用法均無違誤，量定之刑罰，兼顧相關有利與 不利之科刑資料，亦與罪刑相當原則無悖，應予維持。 ㈡被告上訴意旨雖以：1.原審判決一再援引不公開卷之Line對 話作為認定被告犯行之依據，惟上揭證據未予其原審辯護人 檢閱，程序顯有違誤；2.本件被告所為應僅該當於乘機性交 未遂罪等語；惟查： 1.按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 47條定有明文。又依聽審原則法理基礎所衍生之辯護人於審 判中得檢閱卷宗及證物，此閱卷權固屬於被告辯護權利之一 ，惟法院於審判中對於涉及個人資料而另列為不公開密封卷 內之卷宗證物，縱未予被告之辯護人事先閱卷，然如於審理 期日已依刑事訴訟法第164條、第165條、第288條之1第1項 規定踐行提示、宣讀、告以要旨及陳述意見等法定證據調查 程序，即與基於防禦權行使與正當法律程序原則無違，自難 認因此而有影響辯護人辯護權之有效行使（最高法院108年 台上字第4179號判決意旨參照）。關於上揭不公開卷內之 Line對話紀錄，依原審審判筆錄記載，審判長已於審判期日 逐一提示，並告以要旨，且詢問被告及其辯護人有何意見， 其等除均未主張未予事先閱卷外，並均表示無意見等語（參 原審卷第138、139頁）；是依上開說明，應認已足保障被告 之防禦權及辯護人辯護權之行使，無上訴意旨所指侵害辯護 人之辯護權之情形。 2.本件被告所為該當於刑法第222條第2項、第1項第4款之強制 性交未遂罪，無從論以同法第225條第1、3項乘機性交未遂 罪，已如前述；被告上訴意旨所執各詞，難為本院所採信。 ㈢被告指辯護人雖為被告請求從輕量刑；惟按刑罰之量定，屬 法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由 及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年 台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字 第2446號判決意旨參照）。查被告於104年間即曾因強制性 交案經判處罪刑並宣告緩刑確定，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份可憑。被告於緩刑保護管束期間仍再為本案 犯行，原審審酌上揭犯行危害性、素行等（詳如前述），判 處被告有期徒刑3年6月，已屬低度量刑，並無過重之情形， 辯護意旨請求再從輕量刑，尚難為本院所採用，附此敘明。 ㈣綜上，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為 審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。 四、沒收部分： 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2項定有明文。扣案如附表所示之物，為被告所有，且 供其犯本案犯行所用之物，業經被告供述明確，爰依刑法第 38條第2項前段規定宣告沒收；至扣案之藍色三星手機1支（ 含0000000000號SIM卡）與被告本件犯行並無直接關係，且 非違禁物，爰不予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官侯驊殷提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘 法 官 張 智 雄 法 官 王 鏗 普 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 蕙 瑜 中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 附錄論罪科刑法條 刑法第222條 （加重強制性交罪） 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。 二、對未滿十四歲之男女犯之者。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。 五、對被害人施以凌虐者。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。 八、攜帶兇器犯之者。 前項之未遂犯罰之。 附表：應予沒收之物 ┌──┬────────┬────┬──────┐ │編號│物品名稱及數量 │所有人 │備註 │ ├──┼────────┼────┼──────┤ │ ㈠ │黑色皮手環1副 │陳俊宏 │已扣案 │ ├──┼────────┼────┼──────┤ │ ㈡ │黑色眼罩1副 │陳俊宏 │已扣案 │ ├──┼────────┼────┼──────┤ │ ㈢ │情趣衣服1件 │陳俊宏 │已扣案 │ └──┴────────┴────┴──────┘