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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度侵上訴字第67號 上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　AB000-A108128A（真實姓名、年籍資料詳卷） 指定辯護人　本院公設辯護人郭博益 上列上訴人因被告家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，不服臺 灣臺中地方法院109年度侵訴緝字第2號，中華民國109年3月31日 第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第138 58、14829、22442號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、代號AB000-A108128A（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲 男）於民國108年5月2日上午7時許，在臺中市太平區光興隆 大橋下，先獲得其前女友即代號AB000-A108128（真實姓名 、年籍資料均詳卷，下稱A女）之同意，以陰莖插入A女陰道 之方式合意性交，惟中途無法勃起，竟基於強制性交之犯意 ，不顧A女之拒絕，徒手拉扯、壓制A女，並持扣案如附表一 編號1號所示空米酒瓶1支插入A女之陰道，而以上述之強暴 之方式，對A女為強制性交行為1次得逞，因而造成A女受有 右側外陰部擦傷（2×2公分）、右側陰唇內側擦傷（2×1公 分）及腹部擦傷（2×0.5公分）之傷害。 二、嗣於同日上午9時30分許，在同上地點，甲男再度與A女（A 女涉犯傷害部分，業由本院另行判決無罪確定）發生口角爭 執，甲男竟基於傷害人身體之犯意，徒手毆打A女，致A女受 有頭頂腫（3×3公分）、臉部多處擦傷、嘴唇內擦傷（1.5 ×1公分）、頸肩部、背臀部多處擦傷、四肢多處瘀青及擦 傷等傷害。 三、甲男與A女原為男女朋友，雙方以情感及性行為為基礎，發 展親密之社會互動關係，而屬家庭暴力防治法第63條之1規 定之曾有親密關係之未同居伴侶。A女前因甲男之暴力行為 ，經臺灣臺中地方法院家事法庭於108年4月29日核發108年 度司暫家護字第731號民事暫時保護令（下稱系爭暫時保護 令），命甲男不得對於A女實施身體、精神上不法侵害及騷 擾等行為，經警於108年5月2日下午1時40分許告知甲男系爭 暫時保護令內容，且臺灣臺中地方檢察署檢察官復於108年5 月3日當庭告知甲男系爭暫時保護令內容，甲男明知上開暫 時保護令之內容，竟基於違反保護令、傷害人身體、強暴妨 害人行使權利之犯意，於108年5月31日凌晨1時許，在臺中 市太平區（地址詳卷），徒手毆打A女，致A女受有頭皮鈍傷 、左側前臂挫傷、左側腕部挫傷、右側手肘挫傷、下背和骨 盆挫傷、左側膝部挫傷及右側膝部挫傷等傷害，甲男同時為 阻撓A女報警，強行取走A女之皮包及手機，妨害A女行使帶 走其皮包與手機之權利，嗣A女趁隙逃離現場並報警，始悉 上情。 四、案經A女訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項之說明：司法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊。參諸性侵害犯罪防治法第12條第2項規定甚 明。故本案判決書犯罪事實欄及理由欄關於甲男、A女，僅 記載代號（其真實姓名、年籍資料均詳卷）。 貳、證據能力之說明： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦規定至明。本院下列所引用之被告以外之人於審判 外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質 上屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲男及指定辯護人對於本判 決所引用之上開證據，均同意有證據能力（本院卷第117、1 44頁），又本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況 ，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，自得作為證據。 二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證 事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。 參、實體方面之說明： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠、犯罪事實欄一部分： 業據被告甲男於原審及本院審理期日坦認不諱（見原審侵 訴緝卷第100、101頁、第108、109頁、本院卷第116、150 頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊供稱及原審審 理期日具結證稱被告甲男強行將酒瓶插入其陰道過程【見 警卷第12頁至13頁、第15頁；臺灣臺中地方檢察署108年 度偵字第13858號（下稱偵卷一）第186頁；臺灣臺中地方 檢察署108年度偵字第14829號（下稱偵卷二）第9頁至10 頁；原審侵訴卷第102頁至105頁、第107頁、第109頁至 110頁】大致相符，並有臺中市政府警察局太平分局刑案 現場採驗報告暨刑案證物採驗照片10張、110受理報案系 統案件資訊、臺中市政府警察局太平分局太平派出所受理 刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局太平分局太平派 出所受理各類案件紀錄表、告訴人A女之國軍臺中總醫院 附設民眾診療處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺中市 政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部 警政署刑事警察局108年6月26日刑生字第1080049646號鑑 定書各1份（見警卷第21頁至33頁；偵卷一第105頁至107 頁；不公開卷第83頁至84頁、第86頁、第89頁至91頁）附 卷可稽，復有扣案如附表一編號1號所示之物為佐。足見 被告甲男此部分自白，堪以採信。被告甲男既不顧A女之 拒絕，強行將扣案如附表一編號1號所示酒瓶插入告訴人A 女之陰道，被告主觀上確有以強暴方式而對告訴人A女為 性交行為甚明。 ㈡、犯罪事實欄二部分： 業據被告甲男於警詢、偵訊、原審訊問及審理期日暨本院 審理中坦認不諱（見警卷第8頁；偵卷一第133頁至134頁 ；本院侵訴卷第234頁；原審侵訴緝卷第101、109頁；本 院卷第151頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊指訴 被告甲男傷害其之過程（見警卷第15頁；偵卷一第66頁、 第185頁至186頁）大致相符，並有告訴人A女之國軍臺中 總醫院附設民眾診療處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份、刑案照片4張（見偵卷一第105頁至107頁、第113頁至 114頁）在卷可佐，足認被告甲男此部分自白與事實相符 ，堪以採信。被告甲男於如犯罪事實欄二所載時、地，徒 手毆打告訴人A女，造成告訴人A女受有上開傷勢，被告甲 男顯係基於傷害之犯意所為之舉措至為明確。 ㈢、犯罪事實欄三部分： ⒈業據被告甲男於警詢、原審訊問及審理期日暨本院審理時 供承無訛【見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22442號 （下稱偵卷三）第32頁至33頁；原審侵訴卷第234、109、 110頁；本院卷第151頁】，核與證人即告訴人A女於警詢 指訴、證人李維及證人林秋金於警詢供述被告甲男違反保 護令而傷害、妨害告訴人A女行使權利之過程（見偵卷三 第35頁至37頁、第39頁至42頁）大致相符，並有系爭暫時 保護令、臺中市政府警察局太平分局108年5月6日中市警 太分防字第1080016387號函、臺中市政府警察局太平分局 保護令執行紀錄表、臺灣臺中地方檢察署108年5月3日偵 訊筆錄、長安醫院診斷證明書各1份、告訴人A女傷勢照片 6張附卷為憑（見偵卷一第95頁至101頁、第134頁；偵卷 三第45頁至49頁；家護卷影卷第37頁、第41頁）。足見被 告甲男自白與事實相符，而堪採信。被告甲男既已知悉系 爭暫時保護令之內容，仍為上開行為，其主觀上違反保護 令、傷害及妨害他人行使權利之犯意甚明。 ⒉再證人即告訴人A女於警詢時供稱：甲男於108年5月31日 凌晨1時毆打我後，我就跟甲男說我有系爭暫時保護令、 要報警，甲男就把我的手機和皮包搶走不讓我報警等語（ 見偵卷三第36頁），核與證人李維於警詢供稱：甲男毆打 A女後，有拿走A女的手機及皮包等語（見偵卷三第40頁） ；證人林秋金於警詢供稱：甲男毆打A女後，甲男就搶走A 女的皮包及手機，因為甲男不想讓A女報警等語（見偵卷 三第42頁）大致相符，且被告甲男對於犯罪事實欄三所示 犯行坦認在卷，足見證人即告訴人A女前揭指訴，並非虛 妄。參以告訴人A女於甫遭被告甲男毆打後，理應急欲逃 離被告甲男，在此情勢之下，告訴人A女何得能心甘情願 託付其所有之手機及皮包予被告甲男保管，是被告甲男於 原審審理期日另辯稱：我有拿A女的手機及皮包，我有跟A 女說我替A女拿起來，因為A女酒醉，我怕A女弄丟手機及 皮包云云，顯係空言無據，並非可採。 ㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，各應依法 論科。 二、論罪科刑： ㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 2條第1項定有明文。查本案被告甲男就犯罪事實欄二所示 行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日經總統以華 總一義字第10800053451號令修正公布，並自同年月31日 生效。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或 健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」， 而修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康 者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經 比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於 被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就犯罪事實欄 二部分，自應適用被告甲男行為時法即修正前刑法第277 條第1項規定論處。 ㈡、刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所 稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程 度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意 願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自 應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求 救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（ 最高法院98年度臺上字第3927號判決意旨參照）。是以於 被害人確有為不同意之表示，惟行為人無視被害人之自由 意志仍對被害人為性交行為時，即應依刑法第221條第1項 之強制性交罪論處。查被告甲男就犯罪事實欄一部分，係 徒手拉扯、壓制告訴人A女，並持扣案如附表一編號1號所 示空米酒瓶1瓶插入告訴人A女之陰道，即直接對告訴人A 女之身體加諸有形強制力，以圖排除告訴人A女抗拒，自 合於上開條文所規範，以強暴之方式壓抑告訴人A女之性 自主決定權，核屬對告訴人A女為強制性交行為甚明。故 核被告甲男就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第221條第1項 之強制性交罪。又犯強制性交罪，同時傷害被害人之身體 ，是否另應成立傷害罪，須就犯罪行為實行經過之全部情 形加以觀察，如該傷害行為已可認為強制性交行為之著手 ，亦即行為人利用傷害被害人之強暴手段，以遂行其強制 性交之目的者，則其所實行之傷害行為，即屬強制性交之 部分行為，而被害人身體所受之傷害，則屬行為人對其強 制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之 強制性交罪，而不另論以傷害罪（最高法院99年度臺上字 第3109號判決足資參照）。查被告甲男係徒手拉扯、壓制 告訴人A女，並以前揭酒瓶插入告訴人A女陰道，因而致告 訴人A女受有如犯罪事實欄一所載之傷害，乃為遂行其強 制性交之目的，所加諸於被害人強暴方式之結果，揆諸上 開實務見解，自不另成立傷害罪，併此指明。 ㈢、核被告甲男就犯罪事實欄二所為，係犯修正前刑法第277 條第1項之普通傷害罪。 ㈣、家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾 、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。參諸家庭暴力防治 法第2條第1款規定甚明。又刑法第304條第1項強制罪所稱 之「強暴」，係廣義指直接或間接對特定人行使之有形力 而言，不問其對人之身體或財物為之；又前開強制罪條文 所定之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行 使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非被害人之 自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判 例要旨參照）。查被告甲男及告訴人A女為前男女朋友關 係，渠等間屬家庭暴力防治法第63條之1之曾有親密關係 之未同居伴侶，而告訴人A女前以被告甲男為相對人，向 原審法院聲請系爭暫時保護令，被告甲男明知系爭暫時保 護令裁定其不得對告訴人A女實施身體、精神上不法侵害 等行為，被告甲男猶於保護令有效期間內，對告訴人A女 實施身體上之不法侵害即傷害告訴人A女之身體及強暴妨 害告訴人A女行使權利，已違反原審法院依家庭暴力防治 法第14條第1項第1款所定之禁止實施家庭暴力行為之裁定 ，是核被告甲男就犯罪事實欄三所為，係違反家庭暴力防 治法第63條之1第1項準用家庭暴力防治法第61條第1款之 違反保護令罪、刑法第277條第1項之普通傷害罪、刑法第 304條第1項之強制罪。而被告甲男所犯前揭傷害罪及強制 罪雖屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然 因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無罰則規定，故被告甲 男上開犯行仍應依刑法傷害罪及強制罪之規定予以論處。 至於被告甲男所犯上開違反保護令、傷害罪及強制罪，則 屬一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從較重之普通傷害罪論處。起訴意旨認被 告甲男就犯罪事實欄三部分，應論以修正前刑法第277條 第1項普通傷害罪、刑法第304條第1項強制罪、家庭暴力 防治法第61條違反保護令罪，並依想像競合犯從一重論以 違反保護令罪等語，容有誤會，應予更正。 ㈤、被告甲男就犯罪事實欄一至三所示行為，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。 ㈥、查被告甲男前於107年間，因公共危險案件，經原審法院 以107年度中交簡字第555號刑事簡易判決處有期徒刑4月 確定，於107年11月11日執行完畢出監等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表為參，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。然審 酌被告甲男本案所犯，雖與前案均係故意犯罪，然前案與 本案之犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度迥異， 罪質不同，難認被告甲男對於前案所受刑之執行欠缺警惕 ，爰依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨 ，認被告就本案所犯之各罪，均毋庸依刑法第47條第1項 之規定，加重其最低本刑。 ㈦、至原審辯護人為被告甲男辯護稱：甲男係因與A 女合意性 交過程中，一度無法勃起，遭A 女嘲弄，一時氣憤，致罹 重典，惟其犯罪情節究與事前謀劃並施以高度強暴手段恣 意踐踏被害人性自主決定權之窮兇惡極之徒有別，復衡以 甲男已坦承犯行，態度良好，且積極表達欲與A 女和解之 意願，堪認甲男尚知悔悟，有積極彌補己過之誠意，請依 甲男客觀犯行與主觀惡性考量情狀，其犯罪情狀堪予憫恕 ，有情輕法重之情，縱科以最輕刑度，猶嫌過重，客觀上 足以引起一般人之同情，請求就甲男如犯罪事實欄一所示 犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由。且該條規定必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字 第1064號判例要旨、69年度臺上字第291號判決意旨參照 ）。查被告甲男僅為滿足一己私慾，持堅硬物品即扣案如 附表一編號1號所示酒瓶插入告訴人A女之陰道，惡性非輕 ，又無證據證明被告甲男係因遭告訴人A女嘲弄始為犯罪 事實欄一所示行為，是難認被告甲男就犯罪事實欄一所示 犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人之同情而認可憫恕 之情形，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。從而， 辯護人前揭所辯，尚難遽採。 ㈧、原審法院因認被告罪證明確，適用上揭論罪科刑法律規定 ，以行為人責任為基礎，審酌被告甲男與告訴人A女於本 案案發時為男女朋友關係，被告甲男為圖一己性慾之滿足 ，無視於女性對於自己及性自主之決定權，以強暴之方式 ，恣意對女性為性侵害，惡性實屬重大，足見其對兩性觀 念之偏差，絲毫未有何等尊重女性之認知，犯罪情節及其 惡性實屬重大；又僅因與告訴人A女有所爭執，不知理性 溝通，訴諸暴力傷害告訴人A女，所為實不足取，並參以 告訴人A女受傷之程度；另被告甲男明知系爭暫時保護令 之內容及效力，竟仍漠視於此，以暴力方式傷害告訴人A 女及妨害告訴人A女之權利，對告訴人A女為違反保護令之 犯行，行為實應加以非難；再參酌被告甲男之犯後態度、 尚未賠償告訴人A女所受損害、及其自陳國中畢業之智識 程度、入所前從事粗工工作、已婚、育有3子女（分別為 27歲、25歲、19歲）、入所前自己居住、經濟狀況不好之 生活狀況（見原審侵訴緝卷第110頁）等一切情狀，各量 處如附表二所示之刑，並就附表二編號2號至3號所示部分 諭知易科罰金之折算標準，另就有期徒刑得易科罰金部分 ，定其應執行之刑為有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算 標準。且說明沒收部分謂：供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。查如附 表一編號1號所示之米酒瓶為被告甲男所有且供作犯罪事 實欄一所示犯行所用，此據被告甲男供承在卷（見原審侵 訴緝卷第107頁），依刑法第38條第2項前段之規定，自應 予以在被告甲男如犯罪事實欄一所示犯行項下宣告沒收之 。末查，扣案之其餘物品，無積極證據足資證明與本案犯 罪有關，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之。核 其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈨、臺灣臺中地方檢察署檢察官據告訴人A女之聲請，提起上 訴雖以：本案對告訴人造成心理重大影響，須長期接受心 理治療，且被告於原審審理時一度無故不到庭，經通緝始 到庭接受審判，並曾對告訴人表示不願出庭，難認於案發 後有悔悟之意，又參以本件被告與告訴人並未和解，原審 法院對被告所處刑罰，顯然過輕，尚不足以收警惕之效等 語。然查本件被告係從事社會底層工作，又遠離家人關懷 ，犯行時主要受酒精刺激影響，犯罪後於法院審理期間， 均已認罪，對自己錯誤行為無任何爭辯，堪認具悔悟之意 ，至其與告訴人間之和解事宜，涉及財務能力及損害範圍 之認知，本即有待雙方協商，況被告目前仍在羈押中，無 固定收入可供賠償告訴人，自不能以其尚未與告訴人達成 和解，即認其犯罪後態度不佳，而據為加重量刑之事由。 本件上訴意旨執此指摘原判決不當，並無理由，應予駁回 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林俊言偵查起訴，檢察官廖志國提起上訴，檢察官 甲○○到庭實行公訴。 中 華 民 國 109 年 7 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 康 應 龍 法 官 邱 顯 祥 以上正本證明與原本無異。 附表二編號1、3所示部分得上訴。 其餘不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 緯 宇 中 華 民 國 109 年 7 月 22 日 附表一： ┌──┬───┬──┬───────────┐ │編號│名稱 │數量│備 註 │ ├──┼───┼──┼───────────┤ │ 1 │米酒瓶│1支 │經被告甲男指認供作如犯│ │ │ │ │罪事實欄一所示犯行所用│ │ │ │ │，其上貼有被告甲男簽名│ │ │ │ │確認之標籤一紙 │ ├──┼───┼──┼───────────┤ │ 2 │米酒瓶│1支 │無積極證據證明與本案犯│ │ │ │ │行有關 │ └──┴───┴──┴───────────┘ 附表二： ┌──┬──────┬───────┬────────┐ │編號│ 犯 罪 事 實│宣 告 刑│沒 收│ ├──┼──────┼───────┼────────┤ │ 1 │犯罪事實欄一│AB000-A108128A│扣案如附表一編號│ │ │ │犯強制性交罪，│1 號所示之物，沒│ │ │ │處有期徒刑叁年│收。 │ │ │ │肆月。 │ │ ├──┼──────┼───────┼────────┤ │ 2 │犯罪事實欄二│AB000-A108128A│無。 │ │ │ │犯傷害罪，處有│ │ │ │ │期徒刑貳月，如│ │ │ │ │易科罰金，以新│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算│ │ │ │ │壹日。 │ │ ├──┼──────┼───────┼────────┤ │ 3 │犯罪事實欄三│AB000-A108128A│無。 │ │ │ │犯傷害罪，處有│ │ │ │ │期徒刑肆月，如│ │ │ │ │易科罰金，以新│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算│ │ │ │ │壹日。 │ │ └──┴──────┴───────┴────────┘