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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度重上更二字第17號 上　訴　人 即　被　告　莊仁舜 選任辯護人　林春榮律師 　　　　　　黃品淞律師 　　　　　　宋永祥律師 上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法 院103 年度訴字第106 號中華民國105 年10月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方檢察署102 年度偵字第9773號、第9774 號、103 年度偵字第737 號），提起上訴，前經本院判決後，由 最高法院第二次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 莊仁舜共同犯政府採購法第八十七條第六項、第四項之妨害投標 未遂罪，處有期徒刑捌月。又共同犯經辦公用工程收取回扣罪， 處有期徒刑拾年肆月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易 服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，褫奪公權伍年，未 扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時 ，追徵之。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年玖月。 事實及理由 壹、犯罪事實： 莊仁舜自民國95年3 月1 日起至103 年12月24日止擔任彰化 縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）鄉長，負責綜理○○鄉公 所鄉政，並負有主管、督導承辦公共工程之採購（即○○鄉 公所設計、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建 事項）等職權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且 依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之 公務員。許忠（業經原審以因疾病不能到庭裁定停止審判， 嗣於107 年3 月26日死亡）則為設籍彰化縣○○鄉鄉民，與 鄉長莊仁舜熟識，並聽命於莊仁舜，為莊仁舜處理○○鄉公 所之工程採購內定廠商投標事宜，係莊仁舜之白手套。 緣○○鄉公所於101 年7 月25日公告辦理「○○園藝特定區 V-5 景觀路燈及道路安全設施工程」（下稱V-5 工程）標案 ，訂101 年7 月31日下午5 時為投標截止時間，於101 年8 月1 日上午10時進行開標作業，採購預算金額新臺幣（下同 ）895,020 元；於101 年7 月26日公告辦理「○○園藝特定 區V-9 號景觀路燈及道路安全設施工程」（下稱V-9 工程） 標案，訂101 年8 月6 日下午5 時為投標截止時間，於101 年8 月7 日上午10時進行開標作業，採購預算金額3,600,03 0 元；於101 年7 月26日公告辦理「○○園藝特定區IV-2景 觀路燈及道路安全設施工程」（下稱IV-2工程）標案，訂10 1 年8 月7 日下午5 時為投標截止時間，於101 年8 月8 日 上午10時進行開標作業，採購預算金額3,642,660 元。因上 開V-5 工程、V-9 工程及IV-2工程屬同類景觀路燈工程，均 係以公開招標及最低標決標，且辦理時程相近，有意願參與 投標廠商大致相同，而聯贏科技有限公司（下稱聯贏公司） 前任代表人許仁祥（時任代表人為許仁祥之妻洪秋妢〈未據 起訴〉；許仁祥嗣於103 年5 月31日死亡）與許忠為堂兄弟 ，且許仁祥與莊仁舜為小學同學，莊仁舜及許忠知悉許仁祥 有從事水電工程業，為作人情給許仁祥，莊仁舜與許忠即特 定聯贏公司為上開V-9 工程及IV- 2 工程標案之承作廠商， 並為使聯贏公司順利得標，莊仁舜明知依據政府採購法之規 定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，且機關 辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱 與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料， 且機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定 外，應保守秘密，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意， 於上開V-5 工程案101 年7 月31日下午5 時截止投標後，命 不知情之○○鄉公所承辦採購發包總務郭仁河將所保管應秘 密之V-5 工程案投標廠商標封或記載參與投標廠商名稱、聯 絡地址、電話等資料之便條紙提供給莊仁舜，莊仁舜明知上 開投標廠商資料於開標前應予保密，仍於同日下午某時，將 寫有V-5 工程案投標廠商資料之便條紙（由郭仁河或莊仁舜 所書寫）洩漏交給許忠，許忠因而得知除聯贏公司投標V-5 工程案外，另有2 家投標廠商仙沛工程有限公司（下稱仙沛 公司）及必成泰工程有限公司（下稱必成泰公司）（嗣由仙 沛公司於101 年8 月1 日以最低標標得V-5 工程案）。莊仁 舜並同時授意許忠與該2 家廠商協議，就後續將於101 年8 月7 日開標之V-9 工程案、101 年8 月8 日開標之IV-2工程 案不為投標或不為價格之競爭（至於莊仁舜被訴就V-5 工程 案授意許忠與該2 家廠商協議不為價格競爭未遂部分，本院 不另為無罪之諭知，詳後述事實及理由肆），莊仁舜與許忠 、許仁祥、洪秋妢即意圖影響決標價格或獲取不當利益，共 同基於協議使廠商不為投標或不為價格競爭之犯意聯絡，由 許忠偕同許仁祥、洪秋妢於101 年7 月31日晚間8 時許，前 往臺中市與仙沛公司實際負責人陳奕銘（喜來登水電工程有 限公司〈下稱喜來登公司，負責人為陳奕銘〉與仙沛公司為 同一家族關係事業）聯絡會面，許忠依莊仁舜上開授意協調 仙沛公司就V-9 工程案、IV-2工程案不為投標或不為價格競 爭，惟陳奕銘不願意配合藉故推辭，許忠另以電話聯絡必成 泰公司，亦遭必成泰公司藉故推辭，是以上開V-9 工程案、 IV-2工程案，投標廠商間未能達成莊仁舜及許忠原意不為價 格競爭之協議，而由聯贏公司與其他投標廠商公開競標，上 開不為投標或不為價格競爭之行為因未達成合意致未能得逞 。嗣由聯贏公司分別於101 年8 月7 日以最低標標得V-9 工 程案、101 年8 月8 日以最低標標得IV-2工程案。 ○○鄉公所於102 年6 月3 日公告辦理「○○園○○○區○○ ○○號道路景觀路燈及步道安全設施工程」（下稱IV-1工程） 標案，訂102 年6 月13日下午5 時為投標截止時間，於102 年6 月14日上午10時進行開標作業，採購預算金額8,715,00 0 元，莊仁舜為取得該件工程標案之回扣，指示許忠找尋特 定廠商投標承作該工程案，並授意向得標廠商收取回扣，莊 仁舜與許忠即共同基於經辦公用工程而收取回扣之犯意聯絡 ，先由許忠於公告後，透過IV-1工程案設計監造單位之黃芬 蘭洽詢仙沛公司實際負責人陳奕銘（未據起訴）是否有承作 上開工程案意願，並轉達於得標後須交付回扣給許忠打點「 老大」（即莊仁舜）之要求，陳奕銘表明有承作意願，並與 許忠期約於得標後交付回扣，莊仁舜與許忠遂特定仙沛公司 為IV-1工程案之承作廠商。莊仁舜明知依據政府採購法之規 定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，且機關 辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱 與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料， 且機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定 外，應保守秘密，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意， 於上開IV-1工程案第一次招標之102 年6 月13日下午5 時截 止投標後，命不知情之○○鄉公所承辦採購發包總務郭仁河 將所保管應秘密之投標廠商家數僅2 家而無法順利決標之消 息提供給莊仁舜，莊仁舜明知上開廠商投標情形於開標前應 予保密，仍將該消息洩漏給許忠知悉，許忠即於102 年6 月 13日下午5 時40分許○○○鄉○○路的全家便利商店與陳奕 銘會面，並告知上開IV-1工程案第一次招標投標廠商家數僅 2 家之消息，次日102 年6 月14日第一次招標開標結果，僅 仙沛公司及成峰營造工程有限公司2 家廠商投標，因未達法 定開標家數3 家而流標，○○鄉公所即續辦第二次招標，並 訂於102 年6 月24日下午5 時截止投標及102 年6 月25日上 午10時開標。莊仁舜又承前洩漏國防以外應秘密消息之接續 犯意，於第二次招標之102 年6 月24日下午5 時截止投標後 ，命不知情之○○鄉公所承辦採購發包總務郭仁河將所保管 應秘密之投標廠商標封或記載參與投標廠商名稱、聯絡地址 、電話等資料之便條紙提供給莊仁舜，莊仁舜明知上開投標 廠商資料於開標前應予保密，仍將寫有上開第二次招標之投 標廠商資料之便條紙（由郭仁河或莊仁舜所書寫）洩漏交給 許忠，許忠因而得知投標廠商耀威光電股份有限公司（下稱 耀威公司）之資料（至於莊仁舜被訴就IV-1工程案授意許忠 與投標廠商耀威公司協議不為價格競爭未遂部分，本院不另 為無罪之諭知，詳後述事實及理由肆）。許忠與陳奕銘並於 該日下午在羅增境（即羅董）住處碰面，確認收取回扣即IV -1工程工程案工程款百分之5 之金額。嗣仙沛公司於102 年 6 月25日經開標結果，因其為8,185,700 元之最低價，且在 底價8,322,800 元以內而得標。其後陳奕銘於102 年7 月11 日下午，與黃芬蘭、許忠相約在羅增境住處，陳奕銘自行以 IV-1工程得標工程款未加計百分之5 營業稅之金額即7,795, 904 元，再扣除百分之2 至3 營業所得稅之金額，計算百分 之5 之回扣金額，並扣除零頭取整數35萬元，再將現金35萬 元攜至羅增境住處交予許忠，許忠原就回扣即工程款百分之 5 之計算應否扣除營業稅及營業所得稅金額與陳奕銘發生爭 執，經黃芬蘭介入協調後，許忠始同意陳奕銘計算之回扣金 額並收受35萬元現金。許忠收受該筆現金款項返回住處後， 於同日下午6 時30分許在莊仁舜住處附近種植羅漢松之田地 與莊仁舜會面，並親自將上開回扣35萬元現金以報紙包裹轉 交莊仁舜，莊仁舜收受該現金後，將其中之5 萬元現金分配 給許忠。 案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送臺灣彰化地方檢察署 檢察官偵查起訴。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 證據能力部分： ㈠刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」本件證人陳志斌、陳奕銘、郭仁河、黃芬蘭、洪秋妢 、許仁祥、莊雅如、張恩慈於廉政官詢問時之陳述，均為 上訴人即被告莊仁舜（下稱被告）以外之人在審判外之陳 述而屬傳聞證據，且經被告及辯護人等爭執其證據能力， 又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判中死亡，或有身心障礙致記憶喪失 或無法陳述之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159 條之3 第1 款、第2 款定有明文。亦即若同時具備 上開特信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件 ，縱於審判程序中，發生該被告以外之人死亡或因身心障 礙致無法陳述等事實上無從為直接審理之原因時，其先前 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，仍有證據能力。本件證人許忠於廉政官詢問時之陳述， 雖經被告及辯護人指稱係屬被告以外之人於審判外之陳述 ，許忠非出於自願性同意到廉政署接受詢問，且因廉政官 不正訊問，而不具任意性，並無證據能力云云，然許忠已 於107 年3 月26日死亡（見本院前審107 年度重上更一字 第17號卷〈下稱前審卷〉二第265 頁許忠個人基本資料查 詢結果），其於原審及本院前前審則均因身體狀況而無法 到庭進行詰問程序（見原審卷三第134 頁停止審判裁定、 本院前前審105 年度上訴字第1821號卷〈下稱本院前前審 卷〉二第112 頁至第113 頁員榮醫療社團法人員榮醫院10 7 年2 月14日員榮字第1070029 號函及附件），本院審酌 下列各情，認依上揭規定，許忠於廉政官詢問時所為之陳 述具有證據能力： ⒈本案係由廉政署於102 年11月21日依據臺灣彰化地方法 院核發之102 年聲搜字第1859號搜索票，至許忠位於彰 化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○ 號住所執行搜索，該署 執行搜索後，係以犯罪嫌疑人身分通知許忠接受該署詢 問、當場給予該署約詢通知書，並在許忠自由意識之下 自願性同意至該署接受詢問，故該署未使用檢察官開立 之拘票等情，有該署108 年2 月25日廉中戊100 廉查中 66字第1081600474號函及所附臺灣彰化地方法院102 年 聲搜字第1859號搜索票影本、廉政署送達證書影本為憑 （見本院前審卷二第9 頁至第11頁、第17頁），且遍查 全卷，未見許忠曾經爭執或提及其該次並非出於自願到 場接受詢問，自應認許忠係經合法搜索及收受約詢通知 書後自願同意至廉政署接受詢問，是該署所為約詢程序 應屬合法。辯護人徒以該署詢問筆錄未記載許忠自願同 意到場之旨，質疑是否實質上形同無票拘提許忠到場云 云，本院認為並無足採。 ⒉證人許忠於廉政官詢問時之陳述，經本院前審於審理時 當庭勘驗該次詢問之錄音及錄影光碟（全長原為8 個多 小時〈含其間等候選任辯護人到場之時間〉，本院前審 就辯護人宋永祥律師陳報認有必要釐清部分〈見本院前 審卷一第259 頁、第261 頁〉進行勘驗，合計約3 小時 ，勘驗後詢問3 位辯護人宋永祥律師、林春榮律師、黃 品淞律師之意見及尚有何證據聲請調查，其等均未再就 宋永祥律師陳報部分以外之其他部分聲請勘驗〈見本院 前審卷二第85頁至第86頁〉，本院亦認勘驗該陳報部分 即為已足），經就詢問及陳述者當時詢答之內容、神情 、語氣等予以勘驗結果，並未發現有強暴、脅迫、利誘 、詐欺等不正方式取供之情形（勘驗內容詳見本院前審 卷二第37頁至第85頁），且：①廉政官詢問過程中，許 忠起身表示要去上廁所，廉政官叫許忠先坐一下，許忠 此時雖陳稱：「我這個糖尿病，拉高、血壓拉高，死掉 都有可能，一下子提高，很多人都會…」，然經廉政官 解釋只是要給許忠看個相片、把時間記錄一下，廉政官 並於短暫打字後即陪同許忠走出房間，讓許忠去上廁所 ，此時距離許忠一開始起身表示要上廁所之時間僅1 分 多鐘（見本院前審卷二第39頁至第40頁），其後許忠均 未表示有何身體不適之情形，且可自由接聽家人來電， 並在電話中對家人表示：「有啦，藥有吃了」（見本院 前審卷二第74頁），廉政官復不時對許忠說：「陳：你 、人有沒有在不舒服？（許忠：沒有關係。）（陳員起 身到許忠身旁問候許忠、後走出去，拿便當回來給許忠 吃）陳：先吃飯，快點，先吃飯，不能餓到你，啊你不 能喝甜的嗎？這樣我們不要喝甜的，喝茶就好。（許忠 ：免啦、現在還不會餓的啦。）陳：哪有…還不會餓？ 」（見本院前審卷二第49頁至第50頁）、「呴你在這裡 先休息一下咧」（見本院前審卷二第65頁）、「啊晚上 的藥吃了沒？（許忠：吃了。）」（見本院前審卷二第 76頁）、「你再休息一下，啊等一下，律師就上來了， 好不好？（許忠：嗯。）」、「啊你在這裡休息一下， 如果要趴、休息沒關係」、「許董，你要不要一杯熱茶 ？有熱茶嗎？（許忠：有、我這裡有。）有熱茶啦呴？ （許忠：嘿，這裡有這裡有。）休息一下、休息一下、 休息一下、休息一下」（見本院前審卷二第83頁至第84 頁）、「你要再吃藥嗎？藥？（許忠：半夜才有再吃了 。）ㄝ你那個藥一天是要吃幾次？（許忠：吃4 次。） 」（見本院前審卷二第85頁）等語，且許忠對廉政官詢 問之問題皆能一一作答，未見有精神不濟之情狀，足見 廉政官並無辯護人所指無視許忠身體不適而疲勞訊問之 情事。②廉政官於詢問過程中，雖有下述提高音量之情 形：「（陳員一邊說話，原撐於桌面支撐頭部的左手點 向許忠之方向，然後拿取先前遞給許忠之有照片之資料 ，再度遞向許忠之方向，指著照片）陳：你當作、董仔 ，拜託一下，你以為這個是怎麼來的？天上掉下來的喔 ，你看到這個你還沒辦法想…你還沒辦法、給你恢復你 的記憶？（有提高聲量）（陳員拿起該資料、後許忠接 過資料看照片）陳：不然你以為那是什麼？路口監視器 喔？你說要合理啊。張：那天跟你跟整天了耶，你還說 你跟他見面，不能隨便亂講耶。陳：你都隨便說。（張 員右手伸向前拿取許忠手中之資料，隨說話擺動右手， 以上有提高聲量的情形）」（見本院前審卷二第42頁） 、「（張員坐直，改隨說話以手掌張開之姿勢揮舞左手 ）我們也不用這樣兇，我就說，我們現在這樣好好說、 好好配合，我們就好好說，把筆錄卡緊做做起來。陳： 你是怎麼樣去處理的？張：對啊。陳：誰叫你做的？你 跟我們說一下。不是你的主意，那是誰的主意啊？（本 段除手勢如前描述外，兩詢問人語氣有部分有提高聲量 之情形）」（見本院前審卷二第45頁至第46頁），並有 對許忠說：「我們又不是說、像以前說、推啊、打啊（ 臺語都是打的意思），對不對，啊就大家好來好去，沒 必要這樣啦，我說實在的啦」（見本院前審卷二第45頁 ），然揆其語意，均係在提醒許忠所述應合於情理，勿 昧於事證胡亂作答，並強調今非昔比，員警沒有必要以 暴力方式取供，觀其肢體動作，亦僅係提示照片等證據 資料，或隨著說話擺動手勢，經核並未達於強暴、脅迫 、恫嚇等不正取供之程度。③廉政官對許忠表示：「張 ：我們這邊的XX資料就不是說隨便來的，今天就是有資 料，才會去他家，你就要想到了，你現在這樣花，我們 就是有這些東西，只是說今天是尊重你，再問你那天狀 況到底是怎麼樣，看你的配合度…（停頓）張：你看這 種…（張員手點資料上的照片多次）張：你自己心裡也 清楚啦，你到底在幹嘛。（張員續點手指上資料多次） 張：有那些相片跟有那些電話紀錄，難道會是假的喔， 我同事在那邊顧一整天，我在XX那邊聽你的錄音聽一整 天…（張員從斜躺椅背之姿勢坐直，拿取資料對許忠說 話）張：呴、我們就不需要這樣，今天我也知道你是辛 苦人，對不對，不需要說看你這樣，奇怪，啊也不知道 是、處理這個工作、啊、手頭也沒多什麼錢，我也不知 道錢到底是花掉還是你就是幫人做這個，別人叫你幹嘛 就幹嘛嗎？這樣干有價值嗎？」（見本院前審卷二第43 頁）等語，揆其語意，無非在對許忠曉以利害關係，謂 警方已握有相當證據，期其能及時據實陳述，如係為人 作嫁並不值得，語氣均屬平和，觀其肢體動作，亦僅係 提示照片等證據資料，經核尚無誘發許忠虛偽陳述或非 任意性陳述之危險性，仍在取證規範可容許之範圍內。 ④廉政官詢問過程中，許忠表示家人要幫其委任律師， 其要等律師到場後再接受詢問。而在等候律師到場該段 時間（依廉政官詢問筆錄中記載之停等時間為17時49分 至21時01分〈見他字卷二第42頁〉，依辯護人拷貝詢問 光碟自行製作全部譯文中之光碟顯示時間為02：56至06 ：08〈見本院前審卷一第398 頁至第428 頁〉），廉政 官雖間或仍有與許忠交談，但主要是提醒許忠須注意律 師是誰聘請的，如果是許忠太太聘請的就沒問題，但如 果是鄉長聘請的就不見得會對許忠有利，因為許忠與鄉 長就本案可能有利害衝突等語，經核並無威脅、利誘或 詐欺等情事。又廉政官於該段時間對許忠說：「我跟你 說啦、你如果真的有牽勾仔沒有關係、我跟你講人家那 個、人家檢察官人家會那個、人家那個人家會原諒你啦 、你知不知道？你看你那個、當然要他同意啊，所以你 如果那個他答應你就好了啊、我們是沒、沒辦法答應你 啦、這樣你有聽到嗎？嘿啦、但是我是跟你講我們一定 要調查的、因為那個筆錄也是拿來給他看啊、啊你如果 有那個誠意、你如果肯說、他也肯給你、肯給你法律上 給你幫忙、那個他、他在同意的啊、你有沒有聽到？這 樣才有效、呴、啊我們沒有調查好、他也不要給你收案 、一樣的、你有聽到嗎？（許忠：對啊。）」（見本院 前審卷二第77頁）等語，係在曉諭於偵查中自白得減、 免其刑規定之意旨（如貪污治罪條例第8 條第2 項、證 人保護法第14條第1 項等），乃法定寬典之告知，並非 利用對於「自白」之誤認，誘使許忠為不實之陳述，辯 護人謂此係以利誘方式不正詢問套取供述云云，無可憑 採。至於廉政官於該段時間仍有對許忠詢問本件案情部 分，並未經檢察官、原審及本院引用作為認定被告犯罪 事實之證據，廉政署詢問筆錄亦未記載該部分問答內容 ，復未移花接木或魚目混珠，將該部分問答內容移置於 其他時段之筆錄內容中，且廉政官於該段時間並非持續 詢問不休，許忠有許多時間是處於休息狀態，廉政官詢 問之態度及語氣亦均屬平和，要無強暴、脅迫、利誘、 詐欺情事，自不影響許忠嗣於律師到場後繼續接受廉政 官詢問所為陳述之任意性。 ⒊綜上，本院審酌證人許忠於廉政官詢問時之陳述距案發 日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人干 預，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之 指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。雖廉政署就 許忠詢問筆錄之製作，有一小部分違反法定障礙事由期 間不得詢問之規定，但未據檢察官及法院援引為證據使 用，且該部分詢問並無強暴、脅迫、利誘、詐欺等情形 ，故不影響證人許忠所為其他陳述之任意性，復查無辯 護人所指非出於自願性同意到場、疲勞訊問、以恫嚇、 暗示刑求、檢察官原諒為利誘等不正方法詢問之情事， 已如上述。依上開條文及說明，證人許忠於廉政官詢問 時之陳述，核其性質雖屬傳聞證據，但就該詢問筆錄製 作之原因、過程及功能等加以觀察其信用性，本院認為 客觀上具有較可信之特別情況，且該詢問筆錄就犯罪之 構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所 必要，應認例外具有證據能力。 ㈢次按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察， 應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等 法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據 所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其 取得之證據即難謂無證據能力（最高法院105 年度臺上字 第2571號判決意旨）。所謂「彈劾證據」，屬英美法之概 念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅 在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之 證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪 事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非 如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴 訟法第159 條第1 項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦 非不得以之作為「彈劾證據」（最高法院100 年度臺上字 第1731號判決意旨）。本案證人陳世勳所提出之錄音光碟 ，係陳世勳當場將其與許忠、許忠妻子等人於103 年11月 15日在許忠住處對話之內容，直接錄下為錄音檔一情，業 經陳世勳於原審證述明確（見原審卷三第261 頁至第263 頁），屬於私人私下自行蒐證而取得之證據，且觀諸對話 內容，陳世勳取得許忠、許忠妻子之陳述，並未使用暴力 等不法手段，亦無違背任意性原則，復經原審當庭勘驗明 確，製成勘驗筆錄在卷（見原審卷三第263 頁反面至第27 7 頁），依上開判決意旨說明，本應認有證據能力，然許 忠係被告以外之人，該錄音內容係許忠於審判外所為之陳 述，仍屬有傳聞法則之適用，是該錄音內容尚不得作為認 定犯罪事實之基礎，僅得作為「彈劾證據」使用。 ㈣刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項規定：「被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。」我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定 ，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問 筆錄，本法第159 條之1 第2 項規定，係鑒於檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原 則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其 得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第 321 條第1 項第2 款參照），原則上並無證據能力，惟於 符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭 陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不 同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況） 下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。本院93年臺 上字第6578號判決意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述 其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證 據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中 檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第159 條 之1 第2 項之立法意旨。至於檢察官以被告身分訊問被告 以外之共同被告時，雖無應命具結之問題（日本檢察官訊 問證人無庸宣誓），然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責 ，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第159 條之5 之 規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳 喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其 先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為 證據，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述 不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑 事訴訟法第328 條參照）。如此，始符嚴謹證據法則之要 求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行 使具結訊問以取證之情形；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項揭示：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據。此因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問 證人之權，證人須具結，其可信性極高，已具足以取代被 告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之 情況者外，特予承認其具有證據能力。從而，被告如未釋 明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形 為舉證；且此等證據，經法院審判中踐行調查程序後，即 得為判斷之依據，最高法院100 年度臺上字第4254號、10 9 年度臺上字第1262號、108 年度臺上字第955 號判決要 旨可資參照。被告及其辯護人認證人陳世勳於原審審理時 之證述筆錄及證人許忠、陳志斌於檢察官面前之陳述筆錄 並無證據能力，經查： ⒈證人陳世勳於原審審理時之具結證述關於103 年11月15 日在許忠住處錄音之過程及對話之原委，係證人陳世勳 於原審審理時在法官面前之證述筆錄，並非傳聞證據， 自有證據能力。至證人陳世勳聽聞許忠轉述之內容，並 非證人陳世勳親見親聞之事，自無證據能力。 ⒉證人許忠、陳志斌、陳奕銘、郭仁河、黃芬蘭、張恩慈 、莊雅如於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經檢察 官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後所為之 證述內容，係於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經以具 結擔保其等證述之真實性，且並無證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心 理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為， 是依上開規定及說明，應認該等證人於檢察官偵訊時之 具結證述，具有證據能力。辯護人雖主張證人許忠於檢 察官於偵訊時之陳述，係延續甚至重疊於廉政官詢問時 之非任意性陳述，基於證據使用禁止之繼續性效力，同 無證據能力云云。然查證人許忠於廉政官詢問時之陳述 既經本院認具有任意性，理由已詳前述，辯護人上開所 辯即乏所據。至證人許忠於102 年11月21日在廉政署中 部地區調查組接受廉政官詢問及檢察官複訊時，雖係使 用同一間詢問室（見本院前審卷二第135 頁廉政署108 年3 月20日廉中戎100 廉查中66字第1081600660號函及 附件），但證人許忠當日接受廉政官詢問時既未遭受不 正取供，且其隨後於檢察官訊問時之證述，經原審當庭 勘驗後，認證人許忠於檢察官訊問時之證述內容與訊問 筆錄所載大致相符，證人許忠接受檢察官訊問時態度輕 鬆、神情自若，回答問題多數均是主動回答，檢察官並 無以不正方式取供之情形，且檢察官告知其證詞對於鄉 長莊仁舜之影響後，證人許忠仍為同樣之表示，證人許 忠之辯護人全程均有在場陪伴，筆錄並交付證人許忠充 分閱覽且依照許忠之意思修改後簽名等情，有原審勘驗 筆錄可參（見原審卷四第143 頁至第170 頁反面），自 不得僅以廉政官詢問及檢察官複訊之地點係在同一間詢 問室，即認證人許忠於檢察官偵訊時之證述顯有不可信 之情況，而否定其證據能力。 ⒊證人即同案被告許忠及證人陳志斌於102 年11月22日檢 察官偵訊時之訊問筆錄，均未經具結，證人陳志斌於原 審審理時業已到庭具結作證，檢察官並未釋明證人許忠 、陳志斌於檢察官偵訊時之供述有何絕對或相對可信性 之情況，依前揭說明，應認對被告無證據能力，惟仍得 作為彈劾證據使用。 ㈤再按通訊監察錄音帶或光碟，係以錄音設備將監察電話之 通訊內容，依科技方法直接錄製而成，非透過人之意思活 動予以傳達，應屬物證，非傳聞證據，無傳聞法則規定之 適用（最高法院107 年度臺上字第4267號、97年度臺上字 第6611號判決要旨參照）；至司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監 聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定 程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號、 99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。再按有事實足認 被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之 罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保 障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件， 聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得 之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。又文書 ，由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機 關，由制作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此 所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程 式所制作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪 機關合法監聽所得之錄音帶而制作之通訊監察譯文，雖係 文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定 之適用（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事 類提案第23號審查意見、最高法院99年度臺上字第5135號 、第5494號、100 年度臺上字第2217號判決意旨可資參照 ）。本判決後開引用之通訊監察譯文，係對於被告所持用 之門號0000000000號行動電話、同案被告許忠持用之門號 0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，前經 原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話 、對象之原審法院通訊監察書（見本院前前審卷一第165 頁至第197 頁反面）附卷可參。被告及共犯許忠涉犯之罪 均為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全 或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本 案有關。又監聽被告及共犯許忠之過程中尚查無任何不法 或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監 聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，而被告及共 犯許忠、許仁祥、洪秋妢於通訊監察過程所為之陳述，非 屬其等事後就曾經與聞之事實所為之追憶，依前揭說明， 自與審判外之陳述有間，且渠等受監察人通話之內容，與 被告及共犯許忠進行本案犯罪之構成犯罪事實有關，是基 於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力 ，原審及本院亦依法勘驗上開監聽譯文製有勘驗筆錄附卷 可稽（見原審卷一第57頁、原審卷三第101 頁、本院卷第 402 至407 頁），並於審判期日並已踐行提示通訊監聽譯 文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據 能力。 ㈥刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書。」而該條第2款所稱從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載， 且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會 被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非 該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承 認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注 意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵。本案卷附之行動電話 通聯紀錄及基地臺位置資料，係由電信業者為計算電話通 話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄電話之 通話日期、時間長短、通話對方電話號碼、基地臺位置等 ，則上開行動電話通聯紀錄及基地臺位置資料，顯非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷 的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，經查亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。 ㈦復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人 於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分）， 查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示對該等傳聞 證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第260頁） ，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有 所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第409至429 頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審 酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當 取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭 傳聞證據自具有證據能力。 得心證之理由： 訊據被告固坦承於95年3 月1 日至103 年12月24日擔任彰化 縣○○鄉鄉長一職、與聯贏公司前任代表人許仁祥為小學同 班同學、會請郭仁河將投標廠商資料拿給伊看等事實，但否 認有洩漏國防以外之秘密、協議不為價格競爭、經辦公用工 程收取回扣等犯行，辯稱：許忠沒有常去○○鄉公所找伊， 伊絕對沒有請許忠幫忙處理過○○鄉公所採購的相關事情， 伊沒有洩漏V-5 工程案投標廠商資料給許忠，伊請黃芬蘭去 協助聯贏公司是讓他趕快把工程做完，伊沒有授意許忠與仙 沛公司及必成泰公司協議V-9 、IV-2工程標案不為價格之競 爭，伊不知道許忠去找他們做不為價格競爭的協議；伊也沒 有請許忠去向仙沛公司邀請投標IV-1工程案，伊不知道許忠 在做什麼，伊沒有洩漏IV-1工程案投標廠商資料給許忠知悉 ，伊不知道許忠為何知道投標廠商耀威公司的資料，許忠在 外面做事伊不清楚，許忠有沒有向陳奕銘收取35萬元現金之 回扣伊也不清楚，跟伊沒有關係，許忠並沒有將35萬元現金 交給伊云云。經查： ㈠被告與許忠關係密切，許忠是被告與投標廠商之間的聯繫 管道： ⒈證人即○○鄉公所臨時約僱人員莊雅如於偵查中具結證 稱：「（問：許忠是否常進出○○鄉公所鄉長辦公室？ ）算常，我是偶爾在鄉長辦公室見過許忠」等語（見他 字卷二第148 頁反面）。 ⒉證人即○○鄉公所臨時約僱人員張恩慈於偵查中具結證 稱：「（問：你在何處見過許忠？）○○鄉公所的2 樓 。（問：鄉長辦公室在幾樓？）2 樓。（問：你是否在 鄉長辦公室見過許忠？）是。」等語（見他字卷二第18 3 頁反面）。 ⒊證人即本件工程案設計監造人黃芬蘭於偵查中具結證稱 ：「（問：為何你會認識許忠？）印象中許忠會在○○ 鄉公所出入，我不清楚他去公所做何事，我在建設課看 過許忠，我就問建設課課長，他說許忠是來幫廠商協調 事情。（問：許忠無公務人員身份，也非民意代表，為 何公所人員會買他的帳？）在建設課的作法，因為人來 了，盡量不要得罪他。（問：為何不要得罪他？）因為 他是鄉長的朋友，所以大家盡量不要得罪他。（問：他 是鄉長的朋友是何意思？）我聽許忠說他是鄉長的好朋 友兼鄰居。」等語（他字卷二第89頁反面）；於原審審 理中證稱：「（問：妳看同卷第114 頁，妳的回答是曾 經有提到說許忠第一次跟我見面說是○○鄉鄉長朋友， 我側面向羅增境瞭解，確實有這個事情。有無這個事情 ，這段話講的是否實在的？）是。」等語（見原審卷三 第212 頁反面）。 ⒋證人即耀威公司總經理陳志斌於原審審理時具結證稱： 「（問：許忠就IV-1工程有無在102 年6 月24日去找你 ？）有。（問：許忠有無跟你講IV-1工程有其他公司要 標？）他講的是說有其他的公司，沒有錯。（問：你說 有得標的那一件，是否就是102 年7 、8 月你們的關係 企業光泰營造得標的案子？）對。（問：你有無見過在 庭的被告莊仁舜？）在鄉公所進出的時候有聽過。（問 ：你說的鄉公所進出是何意思，是做哪一個工程還是說 你到那邊去洽公？）大概是有兩次，一次就是後面光泰 營造有得標之後，因為許忠跑來找，有帶我們去意思就 是認識一下鄉長，以後就是變成我有時候會參加工程部 分開會的時候，會在鄉公所裡面見到，就是鄉長經過。 （問：你剛才說光泰營造得標之後許忠有去找你？）對 。（問：他找你，他跟你談什麼事情？）他主要是談說 要介紹一些其他的供應商，是否我們也能夠接受他的建 議去採用一些供應商，他覺得這個供應商都是滿不錯的 。（問：他意思要引薦你去見鄉長，所以你就同意了？ ）對。（問：你去見鄉長是否就是在庭的這一位？）是 。（問：你們有無談什麼事情？）沒有談什麼事。（問 ：只是禮貌性的拜會？）對，因為第一次。（問：你說 後來你又參加工程的協調，就是光泰公司的這個標案， 有無見到鄉長莊仁舜？）工程會上面是沒有，就是我們 進去的時候可能剛好鄉長有進來，所以我們有看到。（ 問：許忠找你去見鄉長，你是基於什麼想法同意由他引 薦？）也是禮貌性，因為我們第一次做彰化○○的案子 ，我們也都是會禮貌性的拜訪。（問：你剛剛提到說你 有去到○○鄉公所，也見過了莊仁舜鄉長兩次，這個是 在光泰營造有限公司得標○○鄉公所的標案之後還是之 前？）之後。（為何是你親自去○○鄉公所？）第一個 就是說許忠有找我說要帶我認識一下鄉長，因為他在地 人，我當然就沒拒絕，第二次不是刻意，我曾經在鄉公 所裡面，因為參與會議我會參加，我會看到。（問：所 以你那時候就知道許忠跟莊仁舜是很熟的？）只是認識 。（問：能夠引薦你去跟鄉長見面？）坦白話我們就會 覺得許忠跟鄉長本身應該也是滿熟悉的，因為直接就可 以帶我們去見鄉長，所以我們當然會覺得應該也算滿熟 絡的。」等語（見原審卷三第140 頁正、反面、第141 頁正面、第143 頁正、反面、第150 頁）。 ⒌證人許仁祥即聯贏公司前任代表人於偵查中陳稱：「（ 問：聯贏公司的負責人是何人？）得標V-9 工程案及IV -2案時的負責人是我。（你如何會參與此兩個投標案？ ）之前許忠問我要不要參與公共工程的投標案，他要我 上網看看。（問：你是否知道許忠去幫你跟○○鄉鄉長 莊仁舜說燈箱廠商有問題，報價太高？）是我拜託他的 。」等語（見他字卷二第30頁反面、第31頁）。 ⒍證人許忠於廉政官詢問時明確證述：「（問：為何陳奕 銘跟耀威公司的陳志斌，他們想要投標○○鄉公所的標 案，都需要透過你去找鄉長？）因為他們跟鄉長不熟， 他們應該有去打聽我跟鄉長很熟，如果要內定廠商來得 標，這種敏感的事就要找跟鄉長比較熟的人來牽線。」 等語（見他字卷二第41頁反面）。 ⒎綜觀上開證人莊雅如、張恩慈、黃芬蘭證述可知，許忠 常到○○鄉公所找被告，2 人關係匪淺，被告於廉政官 詢問時及偵訊時供稱：伊與許忠往來不密切，許忠除許 世昌（許忠之子）的事外，伊不曾在公所看過或遇過許 忠云云，顯不足採。再依證人許仁祥、陳志斌上開證述 內容，可知許仁祥於聯贏公司承包工程碰到困難時，係 找許忠向時任鄉長之被告反應協調，且許忠亦自承其有 幫投標廠商仙沛公司陳奕銘、耀威公司陳志斌與時任鄉 長之被告牽線，光泰營造公司得標○○鄉公所工程後， 亦係由許忠引薦陳志斌與被告認識等情，故許忠確係被 告與聯贏公司、仙沛公司、耀威公司及光泰公司等投標 廠商之間的聯繫管道，應可認定。 ㈡被告於截止投標時間後，隨即向不知情之承辦採購發包總 務人員郭仁河取得V-5 工程案投標廠商資料、IV-1工程案 第一次投標廠商家數、IV-1工程案第二次投標廠商資料： ⒈證人即○○鄉公所臨時約僱人員張恩慈於偵查中證稱： 「（問：廠商寄標單來時是何人負責保管？）總務郭仁 河。（問：廠商寄標單來是否隨便放置還是有其他地方 可以放置？）有個鐵櫃，郭仁河有上鎖。（問：廠商投 標標封及文件於開標前是否由郭仁河保管？）是，開標 前他會將投標廠商寄的文件拿給我，由我繕打開標紀錄 。（問：Ⅳ-1、V-5 工程開標前，你是否提供IV-1、V- 5 工程廠商資料給許忠？）沒有。」等語（見他字卷二 第183 頁反面）。 ⒉證人即○○鄉公所總務人員郭仁河於偵查中證稱：「（ 問：依你招標工作6 年，莊仁舜於開標前是否要求你提 供投標廠商給他？）有，鄉長會要我拿給他看。（問： 開標前投標廠商的資料是何人負責保管？）是我。（問 ：開標前莊仁舜是否會請你將投標廠商資料提供給他？ ）不一定每件都這樣，如果他要的話，他就會要我提供 廠商資料給他，如果我請假，我就不清楚了。（問：你 是否經手過○○鄉公所於101 至102 年間景觀路燈及道 路安全設施工程V-5 、V-9 、IV-1、IV-2標案？）是。 （問：這四個標案，開標前莊仁舜是否要你提供投標廠 商資料給他？）有時他要我拿標封去他辦公室給他看。 （問：莊仁舜是否要你寫紙條給他？）有。（問：以何 紙條給他？）便條紙。（問：莊仁舜是否於截標後、開 標前要你以紙條將投標廠商資料給他？）是，開標前一 天下午5 點多。（問：莊仁舜要你將投標廠商資料給他 ，你如何給他？）我是將所有參與投標的標封拿去給他 ，有時他要我寫紙條給他。（問：V-5 、V-9 、IV-1、 IV-2標案，莊仁舜是否要你將投標廠商資料給他？）有 。（問：這四個標案你如何提供投標廠商資料給他？） 有兩種方式，一個是我寫紙條給他，一個是我直接把標 單拿去給他看。（問：V-5 、V-9 、IV-2案，你是否提 供投標廠商仙沛公司、必成泰公司等資料的紙條給莊仁 舜？）有。（問：IV-1案第2 次投標於102 年6 月25日 ，你是否於102 年6 月24日將耀威光電公司資料提供給 莊仁舜？）有。（問：V-5 案於101 年8 月2 日決標， 你是否於決標前一天提供投標廠商必成泰公司、仙沛公 司、聯贏公司資料給莊仁舜？）有，鄉長叫我寫在便條 紙上拿去他辦公室給他，不然就是叫我把整個投標廠商 的標封資料拿去給他看。（問：IV-l案於102 年6 月25 日決標，你是否於決標前一天102 年6 月24日提供投標 廠商仙沛公司、成峰營造公司、耀威光電公司資料給莊 仁舜？）有，鄉長叫我寫在便條紙上拿去他辦公室給他 ，不然就是叫我把整個投標廠商的標封資料拿去給他看 。（問：莊仁舜是否跟你說他為何要看投標廠商資料？ ）他沒有說，他有時會說決定底價時要參考用。（問： 投標前許忠是否找過你，跟你要投標廠商資料？）他有 來跟我要過，但是我沒有給他，我有跟他說，這是外面 廠商資料不能給他，時間大約2 至3 年前。（問：你提 供這些投標廠商資料給莊仁舜時，許忠是否在場？）我 曾看過許忠有在場。」等語（見他字卷二第189 頁反面 至第190 頁反面、第207 頁反面）；於原審審理時證稱 ：「（問：鄉長要看投標的標封或者是投標廠商的名單 ，通常都是前一天要求你，就是投標截止之後要求你把 這個拿給他看？）對。（問：前一天的下班前、下班的 時候還是晚上？）下班前。（問：你剛才講說大概一半 的比例，鄉長有要求要看投標廠商或者是投標廠商的名 單，如果是為了決定底價，為何不是每一個他都要求要 看？）有的流標，沒有人要投。（問：他也要先看過之 後才知道有無流標？）他會問我說明天有無要開標，如 果有要開標的話，他才叫我拿去給他看，因為有紀錄何 時要開標，如果明天沒有人投標，如果是1 、2 家，他 就沒有叫我拿進去給他看。（問：你的意思是鄉長莊仁 舜都是先問你明天有無開標，如果有符合可以開標的狀 況，他才會要求將標封跟投標廠商的名單給他看？）對 。（問：如果照你這樣子講，如果明天能夠順利開標的 話，他是否都要求要看投標廠商的名單？）大概都是這 樣。（問：所以只要有符合3 家以上或者是符合開標的 規定，他都會要求你把投標廠商或者是標封拿給他看？ ）對。（問：所以你剛才所謂的一半是包含了有些流標 或者是未達到開標資格的狀況就沒有？）對。（問：也 就是說只要是符合明天要開標的標案的投標廠商的名單 或者是標封，他都會要求你拿過去給他看？）對。（問 ：依照你剛剛所述只要是隔一天要開標的標案，莊仁舜 鄉長是否都有要求你將標封或者是投標廠商的資料拿給 他看？）是。（問：所以本案剛剛檢察官給你看的包括 V-5 、V-9 、IV-1、IV-2隔一天都是要開標的，所以你 都有將這些資料在前一天結標之後，將標封或者是用投 標廠商的資料書寫的方式拿給莊仁舜？）是。（問：你 可否告訴我說大概什麼樣的情形莊仁舜會要求直接看投 標廠商的資料，還是要求你用寫的方式寫在便條紙上， 因為你之前講說是要寫在紙條上，哪一種情形他會要求 直接看投標廠商的標封的資料，何時會要求你用便條紙 書寫的方式給他？）有時候投標的家數10幾家，一疊， 他就說你用寫的進來就好，有時候2 、3 家，那個比較 少的話，我就用公文夾夾進去。（問：為何要有這種區 分，10幾家要用便條紙寫？）因為很大一疊，很多、標 單有時候很厚，就是一大堆，就說將廠商的名字寫進來 就好。（問：許忠是否曾經跟你要過投標廠商的資料？ ）對。（問：幾次？）1 次。（問：他為何敢跟你要投 標廠商的資料？）我不曉得，他人怪怪的，因為我認識 他。（問：他有無亮出鄉長的名號說鄉長叫他來拿的？ ）我說誰來都不行。（問：所以你的意思是說他曾經講 過是鄉長叫他來要這個投標廠商資料，然後你回答他說 不管是誰來都不行？）對，我不知道他是否會騙我。（ 問：所以他曾經講說是鄉長叫他來跟你要這個投標廠商 的資料，但是你覺得他有可能在騙你，所以你就沒有給 他，是否是這個樣子？）我本來就不能給他。（問：你 覺得他是拿鄉長的名號來騙你？）對，我本來就沒有要 給他。（問：許忠有幾次跟你講說是鄉長叫他去跟你要 投標廠商的資料，這種事情有幾次？）1 次而已。（問 ：你說你提供這些投標廠商給莊仁舜時，許忠是否在場 ？這個問題就是很清楚的，就是指說你拿資料給莊仁舜 的時候，你是回答你曾看過許忠有在場。這樣的回答到 底是否正確？）有。（問：所以是你剛好拿投標廠商資 料給莊仁舜的時候，許忠剛好也在場？）對。」等語（ 見原審卷三第153 頁至第165 頁）。 ⒊被告於原審審理時自承：「（問：對於證人郭仁河於廉 政署、偵訊及本院審理中所述，有何意見？〈提示並告 以要旨〉）○○鄉公所的標案那麼多，郭總務講的大概 是這樣沒有錯，…但是當天叫他拿投標廠商資料進去的 話，如果許忠在旁邊，並不是要拿這些資料給許忠，而 是因為許忠的兒子在○○鄉公所上班常常出事情，所以 我叫許忠來罵。（問：郭仁河講說你會請他把投標廠商 的資料拿進去給你看這是正確的？）正確的，我沒有什 麼用意，是從我95年就職以後對每件工程我都會了解一 下。」等語（見原審卷四第193 頁）。 ⒋綜上，證人郭仁河係負責保管開標前投標廠商的資料， 被告卻於開標前1 日即投標截止時間後，立刻要求郭仁 河以直接交付投標資料或書寫便條紙之方式，供其知悉 V-5 工程案投標廠商資料、IV-1工程案第二次投標廠商 資料；以及於開標前1 日即投標截止時間後，立刻要求 郭仁河告知IV-1工程案第一次投標廠商家數等情，應可 認定。而被告自承於投標、開標過程僅負責核定底價（ 見他字卷二第195 頁反面），郭仁河又於偵查中證稱係 於開標日上午才請被告核定底價（見他字卷二第189 頁 反面），被告實無必要於前1 日即投標截止時間後立即 知悉投標廠商資料，且被告知悉投標廠商之名稱、住址 、電話，亦無助於其核定底價，故被告於開標前1 日即 投標截止時間後，立刻要求郭仁河讓其知悉V-5 工程案 投標廠商資料、IV-1工程案第一次投標廠商家數、IV-1 工程案第二次投標廠商資料之動機及目的，實啟人疑竇 。況依證人郭仁河所述，許忠曾以鄉長之名義要求郭仁 河提供投標廠商資料，以及郭仁河提供投標廠商資料給 被告時許忠亦在現場，益證被告要求郭仁河提供投標廠 商資料之動機及目的，即係要洩漏給許忠知悉，並使許 忠得以於當日晚上與投標廠商協議不為價格之競爭。 ㈢被告於101 年7 月31日洩露V-5 工程案投標廠商資料給許 忠，並推由許忠前往協議V-9 、Ⅳ-2工程案不為投標或不 為價格競爭（犯罪事實）： ⒈證人許忠於廉政官詢問時證稱：「（問：你跟聯贏公司 的許仁祥是何關係？）我跟許仁祥是堂兄弟，我都叫他 阿祥，他太太洪秋妢是我弟媳婦，我都叫她阿妢。（問 ：阿祥在上述投標3 件標案工程公告招標後至開標之前 ，你有沒有跟他去找過其他的投標廠商？）有，只有找 到陳奕銘而已。（問：你為何會跟阿祥去找其他投標廠 商？）因為有3 家廠商，包含阿祥的公司在內要參與投 標，這3 家廠商要競標這3 件工程標案，所以我跟阿祥 是要去跟他們協調看是不是能大家分一分，大家都有案 子做，不要相拼，拼到最後大家都沒有利潤，但是因為 陳奕銘不同意，他仗恃他是路燈的專業，他認為他可以 標得到，所以不願意跟我們配合，後來這3 件標案，就 3 家廠商各憑本事競標。…（問：承上，上述你說有寫 必成泰公司地址跟電話的紙條是誰拿給你的？）是鄉長 莊仁舜。（問：為何鄉長莊仁舜要給你這張紙條？他的 意思是什麼？）他是要我去找陳奕銘跟必成泰的人，看 看是不是能協調一下，大家不要搶，一家一件最好。（ 問：原來鄉長有無屬意由阿祥的公司來承作造3 件標案 ？）因為阿祥跟鄉長也是同村，大家都有認識○○○鄉 ○○○道阿祥在做水電，想做個人情給他，但沒有想到 其他廠商不願意配合，後來就變成大家競標了。（問： 剛才你說鄉長莊仁舜要你去協調3 家廠商，是在V-5 景 觀工程公告招標後，開標之前叫你去協調的？）是。（ 問：承上，上述所說鄉長給你的紙條，是不是也是在V- 5 景觀工程公告招標後，開標之前給你的？紙條上有幾 家廠商的地址跟電話？）鄉長的紙條也是在這一次拿給 我的，紙條上有必成泰公司、仙沛公司及喜來登公司的 地址跟電話。（問：前述你說鄉長給你有寫廠商地址跟 電話的紙條，就是要你去協調V-5 、V-9 、Ⅳ-2景觀路 燈工程這3 件標案的投標廠商，大家平分不要搶標，是 否正確？）對。」等語（見他字卷二第42頁至第43頁反 面）；於偵查中另證稱：「（問：101 年8 月間○○鄉 公所V-5 標案你是否知道？）我知道有三筆標案，日期 及標案名稱我不清楚。（問：你是否認識仙沛公司、必 成泰公司的人？）我不認識。（問：莊仁舜是否要你去 協調仙沛公司、必成泰公司、聯贏公司？）是，在結標 前。（問：參加招標公司的資料是何人給你？）莊仁舜 。（問：你是否去喜來登公司、必成泰公司、聯贏公司 ？）我去喜來登公司協調，希望可以分一分，他說不要 ，因為廠商很多間。」等語（見他字卷二第54頁反面） 。 ⒉證人即仙沛公司實際負責人陳奕銘於原審審理時證稱： 「（問：你跟仙沛工程公司是什麼關係？）仙沛工程公 司負責人是我母親。（問：實際上經營的？）是我。（ 問：喜來登水電工程公司？）喜來登是我自己。（問： 登記負責人是你？）是。（問：實際上的負責人也是你 ？）對。（問：見面之後你們講什麼？）沒有，他（即 許忠）意思就說就叫我去讓這個工作怎樣的，類似說人 家要來『喬』（臺語音譯）工作這樣，意思說看可否讓 給他這樣。（問：他是說讓給他還是讓別人？）讓他， 好像是他朋友還是怎麼樣。（問：許忠的意思是說叫你 這個工程不要做，不要去競爭？）對。（問：許忠有無 說他代表誰來跟你談這個？）沒有，他只說什麼『老大 』而已。（問：他講什麼？）說『老大』而已。（問： 你可否把原文大概意思說明一下，什麼『老大』？）他 就說什麼『老大』叫他來，什麼『老大』這樣子。（問 ：你沒有問他『老大』是哪一位，你沒有問？）我沒有 ，他有點暗示，我說實在他只講『老大』，但是他用暗 示的讓人家感覺，我沒有去接觸到所以不敢隨便亂講， 我不敢確定，有可能譬如說是鄉長或是說課長還是說裡 面的人。（問：我想要跟你確認的是說到底叫你放棄的 是三件都放棄，還是只叫你放棄V-5 這一件？我只要問 的是當天。）我真的不記得，但是我確定因為那時候只 有那一件，你去講未來的事情，我不知道他有無提到， 但是我絕對沒有答應，不然我後面就不會再去投了。（ 問：他叫你要讓，你總會問他說你有什麼好處，你一定 會問他說你有無什麼好處？）我記得那時候講的讓，好 像類似有大概講說譬如說未來還有兩件，你要叫我讓， 你能把握說你能讓我標到一件才來講，不然你不要跟我 講這個，後來他好像就沒有再講，可是他一直要拜託我 說，針對那個案子可否放棄，我說你去跟另外一個談談 看，人家如果肯再來講，我就這樣子推託掉，我記得好 像是這樣子。（問：但是說三個最起碼也讓你標到一件 這是你自己講的，不是許忠提出來的說要不然三件讓你 標一件，不是他講的？）忘記了，好像他有講到還是怎 樣，我忘記了。」等語（原審卷三第183 頁正、反面、 第184 頁反面、第185 頁反面至第186 頁、第200 頁至 第202 頁反面）；於本院審理時另證稱：「（問：除了 IV-1這個工程，其他工程的部分，你有跟許忠碰過面嗎 ？）沒有。（問：都完全沒有？）有，就是有一次晚上 ，就是在先前了，先前他曾經，不知道是前一年還二年 ，我忘記了，就另外一個案件，就是我們投標，他晚上 有去臺中找我，就是要跟我們喬，說叫我放棄，我說不 可能，這都已經投標了，怎麼放棄？然後我就沒有理他 。（問：你剛剛講到的這個，除了IV-1這一個案子的之 前，還有別的案子他曾經去喬嗎？）對，就是想要喬退 我。」等語（見本院卷第332頁）。 ⒊證人即本案工程設計監造人黃芬蘭於原審審理時證稱： 「（問：V-9 跟IV-2就是101 年8 月6 日跟8 月7 日投 標的那兩件工程，後來是聯贏公司得標，當時結標後不 久，莊仁舜是否在開完工務會議之後有找妳進去鄉長室 ？）是。（問：他要妳做什麼事情？）就是協助廠商， 廠商應該沒有做過工程的經驗，就是協助他們盡量去做 這件案子。（問：他有無請妳多幫忙聯贏公司？）對， 多協助他們這樣。（問：同一時間V-9 工程跟IV-2工程 ，許忠是否也在公所找妳來談這件事情？）我有點忘記 了。（問：妳在之前的筆錄有提到過就是許忠也有在V- 9 工程跟IV-2工程剛得標的時候，在公所告訴妳說聯贏 公司是他的親戚，也跟妳表示他跟鄉長莊仁舜是好朋友 ，希望妳多幫忙聯贏公司履約順利。有無這件事情？） 有，有這件事。」等語（原審卷三第219 頁正反面）。 ⒋依許忠所持用之門號0000000000號行動電話於101 年7 月31日下午5 時54分3 秒及6 時14分23秒與其子許嘉榮 所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（ 見本院卷第402 、403 頁），可知許忠告知其子許嘉榮 於101 年7 月31日晚間要去臺中市○○街（仙沛公司之 地址即在臺中市○區○○街○○號2 樓，見原審卷二第21 4 頁）找人，詢問許嘉榮如何開車前往，並由許嘉榮一 位在庄尾的阿叔（即許忠之堂弟許仁祥）開車載許忠前 往之事實。 ⒌依聯贏公司前任代表人許仁祥所持用之門號0000000000 號行動電話與其妻即聯贏公司時任代表人洪秋妢所持用 之門號0000000000、0000000000號行動電話於101 年7 月31日晚間之通聯紀錄（見偵字第737 號卷第168 頁） ，可知許仁祥與洪秋妢持用之行動電話於101 年7 月31 日晚間基地臺位置同在臺中市，且洪秋妢所持用之行動 電話有發話至仙沛公司門號00-00000000 號市內電話（ 見原審卷二第219 頁授權書記載之仙沛公司電話號碼） ）、仙沛公司實際負責人陳奕銘所持用之門號00000000 00號行動電話（見他卷二第61頁詢問筆錄當事人欄年籍 資料之記載），顯示於V-5 工程標案於101 年7 月31日 下午5 時截止投標後，同日晚間聯贏公司許仁祥、洪秋 妢即有同往臺中市並聯繫仙沛公司負責人陳奕銘之事實 。 ⒍依許忠所持用之門號0000000000號行動電話於101 年8 月3 日下午10時07分31秒與許仁祥所持用之門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文（見偵字第737 號卷第 170 頁），許忠向許仁祥提及「我們那一天去找那個是 『喜來登』」、「它那個名片、電話什麼的好像都在你 車上」等語，顯示許忠確有搭乘許仁祥的車去找喜來登 公司（與仙沛公司係同一家族事業）的人會面之事實。 ⒎綜上，足認被告於101 年7 月31日下午5 時V-5 工程案 截止投標後，確有將該次工程案投標廠商資料洩漏給許 忠知悉，否則許忠實無無可能取得仙沛公司、必成泰公 司有參與投標及該2 家廠商之地址、電話等資訊。再依 上開證人許忠、洪秋妢、許仁祥、陳奕銘等人之證述內 容，佐以通訊監察譯文、通聯紀錄等資料，可知許忠、 洪秋妢、許仁祥、陳奕銘等人確有於101 年7 月31日晚 上，在臺中市共同協議V-9 、Ⅳ-2工程案不為投標或不 為價格競爭未果之事實。再參以證人許忠明確證稱係受 被告之指示前往與投標廠商協議，以及證人黃芬蘭證稱 事後被告及許忠特地請其多協助聯贏公司履約工程等情 ，亦可佐證聯贏公司係被告及許忠內定之得標廠商，及 被告、許忠與聯贏公司許仁祥關係匪淺，否則被告身為 鄉長，何須特別交代監造單位協助承包單位，其此舉顯 有獨厚聯贏公司之嫌。因此，被告有於101 年7 月31日 洩漏V-5 工程案投標廠商資料，並推由許忠前往協議V- 9 、Ⅳ-2工程案不為投標或不為價格競爭，應可認定（ 至於被告被訴就V-5 工程案授意許忠與仙沛公司、必成 泰公司協議不為價格競爭未遂部分，本院不另為無罪之 諭知，詳見後述事實及理由肆）。 ㈣被告推由許忠尋找內定廠商投標lV-l工程案，並要求內定 之廠商給付回扣（犯罪事實）： ⒈證人即仙沛公司實際負責人陳奕銘於偵查中證稱：「（ 問：你是否於參與○○鄉公所的Ⅳ-1投標案之投標？） 是。（問：何人告訴你○○鄉公所有Ⅳ-1投標案？）黃 芬蘭。（問：你為何要交付這筆35萬元給許忠？你們何 時約定的？）在開標前黃芬蘭打電話要我去她烏日新家 ，她跟我說有這個IV-1投標案，問我有無興趣，我說可 以承接，黃芬蘭說是許忠問我有無意願去投標，他說如 果得標，可否給他們工程回扣35萬元，他們是說給老大 ，但是我不知道老大是何人，我猜可能是○○鄉公所的 人，但我無法確定，我當時說如果可以得標，我就會照 約定給付，我都是與黃芬蘭聯繫，黃芬蘭要我去羅董家 ，我是下午去的。（問：到底何時約定要交付35萬元？ ）投標公告後，是黃芬蘭要我到他新烏日的辦公室（工 地）問我有無興趣投標，如果得標要拿35萬元給老大， 但是沒有明講是何人，後來我想說答謝黃芬蘭、許忠他 們。」等語（見他字卷二第69頁反面至第71頁反面）； 於原審審理時證稱：「（問：當時黃芬蘭在跟你講說請 你去標IV-1工程，黃芬蘭有轉達說許忠的意思？）是。 （問：有無提到說這個工程你將來假設得標要付出什麼 回扣？）我記得那時候有暗示，有講。…（問：後來IV -1的工程在102 年6 月24日你們公司有再去投標第二次 ？）是。（問：那一次你送完標封以後有無再跟許忠見 面？）就去羅增境他家。（問：你剛才有提到講回扣是 在這一次講的？）我記得好像是，就是確定有講到那個 。…（問：我的問題是說有誰跟你明示、暗示工程得標 以後要拿出一些錢打點『老大』這些話，這些意思？） 應該那時候是黃芬蘭有轉達這樣跟我講。…（問：6 月 24日在羅增境家，許忠有無跟你提到回扣的意思？）那 天應該是有講到。（問：許忠當時有無說回扣是要給誰 ？）他都說『老大』，他沒有講說是什麼人。（問：請 你去標IV-1工程的人也是黃芬蘭，黃芬蘭跟你講的？） 對，她跟我說，但是她當下有跟我講她是幫許忠轉述的 。（問：當時黃芬蘭請你到她的烏日那邊公司的時候就 有暗示跟你講說許忠他們有回扣？）我記得不知道是那 時候講還是後來去投標見面的時候，我記得是有用暗示 的。…（問：所以黃芬蘭有無跟你說許忠要索取工程款 的成數打點『老大』？）我記得她是有暗示說，黃芬蘭 沒有跟我說什麼打點『老大』不『老大』，她只是說許 忠他問我有無意願，如果標到的話可能你要處理他一下 這樣子。（問：處理他一下是什麼意思？）意思暗示可 能他有要一些工程回扣之類的。（問：當時候黃芬蘭只 是告訴你說要工程的回扣，有無跟你講到要多少錢，或 者有無跟你講說要多少工程款的成數，有無這樣子說？ ）這個過程是否有，我沒有很清楚，但是這個過程一定 有在講，我記得是見面才確定。（問：跟誰見面？）許 忠。（問：是否是跟許忠見面才確定下來？）對。（問 ：什麼時候？在全家便利商店的時候還是在『羅董』家 的時候，是哪邊？）我記得是『羅董』家。（問：「羅 董」家的時候才講到工程的金額或是工程的成數？）好 像是這樣子等語（原審卷三第188 頁至第190 頁反面、 第203 頁至第206 頁）；於本院審理時證稱：「（問： 就是在○○路邊的一間便利商店跟他〔即許忠〕第一次 碰面，是嗎？）是。（問：第二次碰面呢？）第二次我 記得是在一個景觀植栽的老闆的家裡。（問：記得這個 老闆叫什麼名字嗎？）姓羅。（問：那一天為什麼會去 羅姓植栽老闆的家裡？是誰約你去的？還是你主動前往 的？）應該算是黃小姐那時候約。（問：黃芬蘭約你前 往這個地方？）對。（問：她約你的目的是什麼？）因 為我認識黃小姐，那時候當下就約去那裡，然後就叫我 把那個錢送過去那邊。（問：什麼錢？）就是許先生那 時候說我如果有標到，就是要交給他們錢。（問：這個 再麻煩你回答清楚一點，許先生說如果你有標到，然後 呢？）就是要給他35萬元那個錢。（問：這35萬元的金 額是怎麼來的？）當初就是他有邀標我。（問：你現在 講的「他」是誰？）許忠。（問：那是透過黃芬蘭？） 我那時候就是去廉政署，後來就是我們對質，當初就是 因為在那裡做的，依我們的對質，當初我瞭解的是許忠 好像就是透過羅先生，植栽那個我就真的忘記全名了， 然後再透過黃芬蘭來跟我邀標，邀標那時候就說如果我 有標到，就是我要提供35萬元給許忠，大概是這樣子。 （問：剛剛你有提到說你跟黃芬蘭到羅姓植栽商人的家 中來碰面，是為了把錢交給許忠，這個金額是誰告訴你 的？）當初應該是透過黃芬蘭跟我講的。（問：黃芬蘭 是怎麼告訴你說要給多少錢的？）她就邀標，但是就是 說許忠，她講說許忠就是來邀標我們，當時我對許忠這 個人不認識，就是見到面，以為是那種地痞，他就說他 有老大要處理，我也不知道他所謂的老大是誰，可是看 他外表感覺就好像是那種角頭什麼的。（問：〔以實物 投影機提示原審卷三第208 頁正、反面供證人陳奕銘閱 覽〕這個是你之前在法院的證述，法官有問你說到現場 之後，你跟許忠有無對於稅前、稅後的計算方式有不一 樣的見解，結果是黃芬蘭跳出來幫你用計算機在那邊計 算，有沒有這件事情？你當時是回答說好像有、對，然 後你下面的回答就說你記得好像就是剛剛講稅前、稅後 的問題，我記得當時有點小爭執，好像他的意思是說要 整筆含稅去計算，大概在5 ％左右，然後審判長又問說 許忠是認為說要整筆的工程款去算，你就說就要含稅金 下去合算，請你再翻頁，就是第208 頁反面，你說我一 直要稅前去乘以5 ％，不能含稅以後去乘，然後審判長 問你說後來確實是黃芬蘭在協調你們這件事情？你說也 不是說協調，其實我那時候當下，我就認為說不應該以 稅金去計算，你下面還講說連稅金也要加下去算，我的 意思是說你這樣也太過分了，類似這樣的意思。你當時 在原審所陳述的內容正確嗎？）應該是，我忘記了，因 為那個真的太久。（問：所以你現在回想起來有這樣的 事情？）應該是這樣子沒錯。（問：確實是有這樣的事 情？）對。（問：所以你當天拿35萬元過去，這個金額 是你自己計算的？還是有人跟你說這樣的一個金額？） 如果以這樣子看，應該是當初可能就是講5 ％。（問： 〔以實物投影機提示原審卷三第192 頁反面供證人陳奕 銘閱覽〕當時檢察官有問你說35萬元這個數字是誰提的 或怎麼算出來的？你當時有講說好像是最後投標的那一 天去羅增境他家的晚上，有明確講那個金額，好像是這 樣，我忘記了。所以當時是不是在投標那一天的晚上到 羅增境家，才講到說要回扣是大概幾趴？）應該是吧， 就以這個，因為我記得大概就是那時候有講，我記得這 個是隔年就去法院。（問：當時有老實講嗎？）有。（ 問：所以當時在羅增境家裡面講的是5 ％的回扣，是嗎 ？）我不確定到底在路上還是在哪裡，反正就是大概有 講，應該是這樣沒錯。」等語（見本院卷第327 至343 頁）。 ⒉證人即IV-I工程案設計監造人黃芬蘭於偵查中證稱：「 （問：今年102 年6 月間有IV-I工程，在102 年6 月3 日公告後，許忠有無去找過你？）有。（問：他去找你 的目的為何？）他希望我幫忙邀請廠商來投標Ⅳ-1工程 。（問：許忠的目的為何？）他想從中獲得利益。（問 ：IV-1工程，你是否幫他邀請廠商？）是，我邀請了仙 沛公司、明暐公司。（問：後來仙沛公司、明暐公司是 否去投標？）仙沛公司有去投標，明暐公司沒去投標。 （問：你找仙沛公司、明暐公司去投標時有無跟廠商說 有何好處？）我去找他們時說公所有找人邀標，條件是 什麼要他們自行核算成本。（問：條件是什麼意思？） 就是要有多少百分比的回饋，且回饋金要計算入成本內 ，因為設計這種工程利潤很少，因為我們設計的工程預 算編的比較紮實，所以工程成本上要自己核算清楚，且 這個工程比較特殊，要配合營建署，要1 年多的工程時 間。…（問：這個工程是否由仙沛公司得標？）是。（ 問：你是否知道仙沛公司得標要給多少回饋金給許忠？ ）照理說，仙沛公司會知道，他有詢問我這個工程是否 有利潤，可不可以做，我請他自行核算。（問：仙沛公 司有無跟你討論要給多少回饋金是合理的？）他本來有 討論到外面大約百分之十或百分之十幾，他有跟我討論 到如果回饋金太高，成本太高他無法做。（問：最後仙 沛公司得標後，陳奕銘有無跟你說他要給多少回饋金？ ）他沒有跟我說，但是他有邀約，希望我在場。（問： 許忠有無跟你說他希望他拿到多少回饋金？）他沒有跟 我討論。（問：你是否知道許忠何時向陳奕銘要求支付 回饋金？是投標前還是投標後？）正確時間我不知道， 不過應該是投標前。（問：你覺得許忠憑什麼可以向仙 沛公司拿回饋金？）他是說他有辦法幫仙沛公司得標或 是幫他在工作上做協調。（問：你覺得許忠會不會把錢 交給他的老大？）我覺得應該會。」等語（見他字卷二 第89頁反面至第91頁）；於原審審理時證稱：「（問： 誰找妳邀請廠商來投標這個工程？）我們自己有邀標， 然後許忠他也有透過羅增境請我們邀標。（問：妳有邀 陳奕銘來標這個IV-1的工程？）對。（問：有無提到說 如果有得標，要需要額外的條件？）我是請他自己要看 ，他有問我。（問：什麼意思，妳怎麼講的，妳怎麼跟 陳奕銘說的？）就是我請他說有這個案子，他可以算一 下看他是否要標。（問：算什麼東西？妳怎麼講的？就 是回饋金、回扣妳就坦白講說妳是怎麼跟他講的，說這 個案件如果有標到，有無什麼額外支出？）我忘記我怎 麼講的。（問：但是有提到這點就對了？就是得標以後 ，除了你們該付的稅金不管，正常的都不要講，就是其 他不正常的錢的支出，妳有無提到這個內容？）有可能 有需要要付這些部分，我應該是這樣跟他講。（問：妳 有跟陳奕銘這樣提？）對，他應該也有問我。（問：要 付額外的回扣這個怎麼算法當時妳跟陳奕銘並沒有提到 ？）對。（問：妳有無要陳奕銘自己去問還是怎麼樣？ ）我請他自己要算，或是他自己去聯絡。（問：請審判 長提示103 年度偵字第737 號卷第114 頁黃芬蘭的筆錄 ，當時問的問題是這樣子，為何陳奕銘問妳回扣的事情 ，妳要他去問許忠？妳有提到說許忠第一次見面說是○ ○鄉鄉長的朋友。我的問題是說妳在跟陳奕銘講額外支 出回扣這個的錢的時候，有無請他去跟許忠或其他特定 人講叫陳奕銘自己去問？〈提示〉）對。（問：所以妳 叫他去問許忠？所以妳叫陳奕銘自己去問許忠？照筆錄 來講是這個樣子？）對。（問：妳去邀陳奕銘來投標的 時候，妳有無跟他講要支付額外的費用給許忠，妳是否 有這樣講？）我是說應該會有或是可能會有，所以請他 去談這件事情。（問：許忠有無跟妳講過說要妳去邀標 ，然後順便跟廠商講如果得標的話要付一些特別的費用 ？許忠有無這樣跟妳說要妳轉達就是說投標廠商要付一 點錢？）對，應該對。（問：許忠有跟妳這樣說？）對 。（問：請審判長提示103 年度偵字第737 號卷第114 頁黃芬蘭的筆錄，為何陳奕銘問妳回扣的事情妳要請他 去問許忠？這裡妳有提到『因為許忠第一次跟我見面的 時候說是○○鄉鄉長的朋友，我側面向羅增境瞭解確實 有這個事情，所以我認知許忠確實代表業主處理IV-1工 程的事宜』，妳這裡的業主指的是誰？就當時妳回答的 內容，妳的業主指的是誰？〈提示〉）業主這裡指的應 該就是鄉長沒有錯。（問：為何妳的認知是許忠代表鄉 長來處理IV-1工程的事情？）那是他說是他的朋友。（ 問：許忠說他是莊仁舜的朋友？）對。（問：所以妳的 認知是許忠代表莊仁舜？）對。」等語（見原審卷三第 210 頁至第211 頁反面、第218 頁正反面）；於本院審 理時另證稱：「（問：請妳看一下第二個問答，當時檢 察官問妳說仙沛公司有無跟妳討論要給多少回饋金是合 理的？妳的回答是說本來有討論到外面大約是百分之十 或百分之十幾，他有跟我討論到如果回饋金太高，成本 太高他無法做。依照妳的回答，陳奕銘給許忠的錢是他 自行用百分之十或百分之十幾去計算出來的金額嗎？） 這個應該是他自己算的對吧。（問：妳認為金額是他自 己算的？）應該是吧。（問：妳從頭到尾沒有告訴他要 給多少錢？）對。（問：計算的方式妳也沒有告訴他？ ）對，沒錯。（問：妳都沒有告訴他怎麼計算，然後這 個金額是陳奕銘自行決定的，是這個意思嗎？）他有問 我，可是你說正確是多少，這個我應該沒有回答。（問 ：我問妳的是數字不是妳決定的，是嗎？）對。（問： 許忠跟陳奕銘他們確認不管是回扣的趴數還是回扣的金 額，這個妳都沒有參與，是嗎？）就當場他們討論這樣 。（問：〔以實物投影機提示101 年度他字第837 號卷 二第90頁供證人黃芬蘭閱覽）〕剛才辯護人也有提示給 妳看，當時在檢察官那邊有問說妳找仙沛公司、明暐公 司去投標時，有無跟廠商說有何好處？妳回答是說我去 找他們時說公所有找人邀標，條件是什麼要他們自行核 算成本，檢察官問說條件是什麼意思？妳說就是要有多 少百分比的回饋，而且回饋金要計算入成本內。妳當時 講的要有多少百分比的回饋，這個是妳自己想的？還是 許忠跟妳這樣講的？妳這個回答是許忠有跟妳這樣講， 是嗎？）應該是。（問：所以許忠當時跟妳講的是百分 比，是嗎？是趴數？）應該是。」等語（見本院卷第35 1 至358 頁）。 ⒊證人許忠於偵訊時證稱：「（問：你有無透過黃芬蘭去 跟陳奕銘說請他去投標？）我只有跟羅董講話，我沒跟 黃芬蘭講話。（問：你是否說過如果得標要拿35萬元回 扣？）我說如果利潤好一點要給回饋，但是我沒有說35 萬元。（問：投標前1 天即102 年6 月13日你是否見過 陳奕銘？）不是，應該是投標完。（問：有無其他意見 或陳述？）當時我是跟陳奕銘說有兩家廠商投標。（問 ：你拿到35萬元之後你拿給何人？）我拿去給○○鄉公 所鄉長莊仁舜，我當時莊仁舜在種植琢松，當時我是拿 35萬元給他，他再拿5 萬元給我，我跟他說作電燈的廠 商要將35萬元交給你。（問：為何你要拿35萬元給莊仁 舜，是否莊仁舜要你去拿？）當時莊仁舜跟我說這個工 程得標時，如果價格好，請廠商給我們回饋，我就跟羅 董說莊仁舜希望得標廠商給回饋，但沒有提到價錢。（ 問：是否莊仁舜指示你去跟羅董說？）他希望我去跟廠 商說，但是我接觸不到廠商，我才去拜託羅董跟廠商說 。（問：你去向廠商拿這筆回饋金是否莊仁舜的指示？ ）還沒投樣時，莊仁舜就這樣跟我說了。」等語（見10 1 年度他字第837 號卷二第70至71頁）。 ⒋綜上，依證人許忠、陳奕銘、黃芬蘭之證述，本件IV-l 工程案係由許忠透過羅增境請黃芬蘭尋找投標廠商，並 表明須支付額外費用打點「老大」，亦即回扣之意思， 黃芬蘭因而詢問仙沛公司實際負責人陳奕銘並表明該工 程案須支付回扣給「老大」，請陳奕銘自行計算成本後 決定是否投標，經陳奕銘表達有意願後，陳奕銘、許忠 因而於102 年6 月24日在羅增境住處洽談給付給「老大 」的回扣之成數。而許忠並非任職於鄉公所之公務人員 ，亦非鄉民代表，衡情若非能代表鄉長或鄉公所，投標 廠商及該工程之監造單位當無予以理會之理。顯然許忠 係代表被告尋找內定廠商，並要求有意願之廠商須給付 回扣。 ㈤被告於102 年6 月13日洩漏lV-l工程案第一次投標廠商家 數給許忠，許忠於102 年6 月13日下午5 時40分○○○鄉 ○○路全家便利商店告知陳奕銘lV-l工程案第一次投標廠 商家數（犯罪事實）： ⒈證人許忠於廉政官詢問時證稱：「（問：〈提示本署現 場蒐證照片畫面4-許忠與陳奕銘於102 年6 月13日下午 5 時40分○○○鄉○○路全家便利商店會面畫面〉上述 你說你從年初那一次後，就沒再跟陳奕銘見過面，為何 102 年6 月13日你跟陳奕銘會約○○○鄉○○路全家便 利商店碰面？）…6 月13日那天我就是進去公所幫忙問 說有幾家廠商投標，我先到收發室問，收發的小姐不願 意告訴我，所以我就去找鄉長，鄉長就跟我說這件標案 因為投標廠商家數只有2 家，家數不夠可能沒辦法開標 ，後來我就到先前跟陳奕銘約好的地點，也就是照片中 的全家便利商店跟陳奕銘碰面，跟他說當天廠商投標的 情形。」等語（他字卷二第41頁）；於偵查中證稱：「 （問：投標前1 天即102 年6 月13日你是否見過陳奕銘 ？）不是，應該是投標完。（問：有無其他意見或陳述 ？）當時我是跟陳奕銘說有兩家廠商投標。」等語（他 字卷二第69頁反面至第70頁）。 ⒉證人即仙沛公司實際負責人陳奕銘於偵查中證稱：「（ 問：投標前1 天〈應係投標當日〉即102 年6 月13日你 見過黃芬蘭，是否見過許忠？）有，○○○鄉○○路便 利商店門口，是黃芬蘭找我，要我去那裡找一位羅先生 。（問：為何你會和許忠碰面？）羅先生沒有去，只有 許忠在該處。（問：你和許忠見面說何事？）許忠跟我 說Ⅳ-1投標案有幾家廠商投標。」等語（他字卷二第69 頁反面）；於原審審理時證稱：「（問：請審判長提示 103 年度偵字第737 號卷第49頁反面〈應係第61頁反面 〉，這是你在廉政署的筆錄，剛剛你有說你們在全家便 利商店見面，你當時回答說那天有跟許忠談到有幾家廠 商去投標的情形，跟我說只有兩家去投標。這個是否是 實在的？〈提示〉）如果那時候講應該都是實在，因為 這個實在我忘記了，但是當時去我都有老實講。（問： 許忠那個時候在○○全家便利商店跟你說的內容就是講 說只有兩家去投標？就跟你講說投標的廠商是幾家？） 好像是有講到，…。（問：他到底跟你說了什麼，在10 2 年6 月13日下午那一次？）我不是很確定，看那時候 之前的筆錄之前是否有。（問：你就說有跟你講說只有 兩家去投標，有跟你講說有幾家廠商去投標的情形，你 那時候是這樣子回答？）那應該就是。」等語（原審卷 三第187 頁、第204 頁至第205 頁）。 ⒊證人黃芬蘭於原審審理時證稱：「（問：後來陳奕銘的 公司在102 年6 月13日有去投標我們剛才講的IV-1的工 程，6 月13日當天妳有無打電話約陳奕銘○○○鄉○○ 路的全家便利商店見面，或者打電話叫陳奕銘去全家便 利商店？在102 年6 月13日第一次投標後。）應該是我 約的。（問：我的問題是說妳有無約陳奕銘要陳奕銘去 全家便利商店？）有。（問：誰請妳代約？）應該是許 忠透過羅增境請我代約的。（問：約陳奕銘到全家便利 商店見面？）對。」等語（原審卷三第212 頁反面至第 213 頁），經核與證人陳奕銘上開證述相符。 ⒋依廉政署現場蒐證照片（偵字第9773號卷第37頁至第39 頁），可知許忠確於102 年6 月13日下午5 時許，出現 在○○鄉公所正門，於102 年6 月13日下午5 時40分前 ○○○鄉○○路全家便利商店與陳奕銘會面。 ⒌綜合上開證人許忠、陳奕銘、黃芬蘭等人之證述內容， 佐以廉政署現場蒐證照片，可知經由黃芬蘭之聯絡，許 忠、陳奕銘2 人確有於102 年6 月13日下午5 時40分， ○○○鄉○○路全家便利商店會面，許忠並告知陳奕銘 該次投標廠商僅2 家之事實。而IV-1工程案截止投標時 間為102 年6 月13日下午5 時，許忠於該日下午5 時許 即出現在○○鄉公所，並立即安排聯繫與陳奕銘見面， 此次見面之目的非常明顯是為了告知陳奕銘僅2 家廠商 投標會流標之訊息，而許忠於如此短之時間內，即可迅 速得知該次投標廠商僅2 家，且會流標之訊息，倘若非 ○○鄉公所內之人員直接告知，應無可能如此迅速得知 。而許忠與被告之關係密切，已詳如上述，是許忠證稱 係被告洩漏lV-l工程案第一次投標廠商僅2 家，應屬可 採，足認被告於102 年6 月13日下午5 時IV-1工程案截 止投標後，確有將該次工程案投標廠商僅2 家而會流標 之訊息洩漏給許忠知悉。 ㈥被告於102 年6 月24日洩漏lV-l景觀路燈工程案第二次投 標廠商資料給許忠，許忠與陳奕銘即於該日下午碰面並確 認收取回扣之百分比（犯罪事實）： ⒈證人許忠於廉政官詢問時證稱：「（問：你6 月24日本 件標案〈○○鄉公所lV-1景觀路燈工程〉第2 次招標， 截止投標後為何要至耀威公司？）是鄉長要我去找耀威 公司陳總經理，鄉長寫了1 張紙條上面有耀威公司的地 址跟電話，要我跟耀威公司陳總經理志斌說這件標案有 人要了，看他們公司是不是一定要搶下這個標案，還是 要退讓？陳志斌聽完後，就說有人要那我們就不要跟人 家搶，所以隔天耀威公司就沒有派人出席投標，後來這 件標案開標以後，我有拿1 罐茶葉去謝謝陳總經理的配 合，陳總經理也當面拜託我向鄉長轉達看以後如果有機 會有適當的標案，可以撥幾件給耀威公司做，我回來後 也有將意思轉告鄉長。」等語（他字卷二第41頁反面） ；於偵查中證稱：「（問：IV-I景觀工程投標案部分， 莊仁舜是否拿耀威公司地址給你要你去協調？）是，他 要我去問耀威公司是否要投標，如果他要投標，就讓他 去投標，不然就要讓喜來登公司做，因為喜來登公司跟 莊仁舜說要做。」等語（他字卷二第54頁反面）。 ⒉證人即仙沛公司實際負責人陳奕銘於原審審理時證稱： 「（問：那天在那邊講什麼？6 月24日第二次，你去羅 增境家你跟許忠有無講到什麼話？）那時候我記得應該 是說好像是說有幾家怎麼樣，就是一樣類似有幾家投標 的意思。（問：誰跟你講？）我記得是許忠。（問：許 忠跟你講有幾家投標？）忘記了，好像一樣是三家。（ 問：當天6 月24日那一天在羅增境家的時候，許忠有無 拿出紙條上面有記載廠商名稱的紙條？）我記得好像有 ，那麼久了我真的忘記了。（問：請審判長提示103 年 度偵字第737 號卷第50頁陳奕銘的筆錄，102 年6 月13 日跟許忠見面後何時又跟許忠見面？你有提到說IV-1工 程第二次招標102 年6 月24日那天截止投標，晚上5 點 多你去「羅董」家，跟「羅董」還有許忠見面，那天見 面是大家事先講好的，許忠當時有拿一張紙條上面記載 兩家廠商的名字，一家是耀威公司的名稱，另一家你忘 記了。當時你回答這個內容是否實在？〈提示〉）是， 實在。（問：同一天102 年6 月24日在羅增境家與許忠 見完面之後，當天你有無載許忠去耀威公司？）因為我 要回臺中，他說要搭我的車子就順便帶他過去，有，我 有載他到耀威公司。（問：許忠有無提到他去耀威公司 做什麼？）他好像也是說要跟他協調。（問：許忠有無 跟你提到他去耀威公司是要協調哪一個工程？）好像就 是我們去投標的這個。（問：IV-1的這個工程？）好像 是，（後改稱）對，因為那一天投標，就一定是針對這 個案子，我記得是這個樣子。…（問：許忠有拿出一張 紙條跟你講說另外兩家投標公司的名字，有無跟你說？ ）我記得好像有。（問：有無拿出紙條來跟你講？）我 有看到一張紙，他是有看著念，我在旁邊，我沒有直接 拿來看名字。（問：工程回扣款的討論，是在羅增境家 還是你送他去大雅耀威公司的車上講的？）我記得那個 金額應該好像是投標完在羅增境他家講的。（問：你可 否確定一下當時談到的到底是一個固定的金額還是講工 程款的成數？）我記得是以成數算，因為我們廠商標完 的金額是有含稅，我們會說這個稅金本來就要繳給政府 ，會說不能再算進去，好像反推回去是以700 多萬元， 好像是以700 萬元去算還是如何我忘記了。（問：是幾 成？）好像是5 ％，好像是這樣子。」等語（原審卷三 第189 頁反面至第190 頁、第191 頁正反面、第206 頁 正反面）。 ⒊證人即耀威公司總經理陳志斌於原審審理時證稱：「（ 問：許忠就IV-1工程有無在102 年6 月24日去找你？） 有。（問：許忠有無跟你講IV-1工程有其他公司要標？ ）他講的是說有其他的公司，沒有錯。（問：當天許忠 怎麼跟你講的？）他當天是說因為後面有算是他們『頭 仔』（臺語音譯），可能會希望我們這一邊是否不要參 與，原則上他的意思是這樣子，我們當下第一直覺會認 為這個可能是黑道或是做什麼的，所以其實我們有通知 當地派出所稍微備案，萬一有什麼樣的問題，他有這樣 子跟我們講。（問：許忠講完，你的意思就是說你聽起 來像他要你不要去競爭？）是。（問：後來許忠是大概 幾點到你們公司？）應該差不多在8 點。（問：他怎麼 跟你說的？）他用閩南語說後面的『頭家』（臺語音譯 ）希望我們這邊的部分能否放棄或什麼的，當然如果你 要標也沒有關係，如果有得標也有一些廠商要介紹給我 們，大概是這樣子。（問：就IV-1工程的部分你剛才說 102 年6 月24日許忠有去找你的時候，他是跟你說叫你 不要標，是否這樣的意思？）是。（問：他有無說希望 你們不要標的原因？）因為他說就是早先就有一些廠商 想要去做這個案子，是否考慮一下這個案子就可以退出 ，他大概講的就是這個樣子。（問：早些廠商就已經有 要做這個案子？）有一些廠商已經想要做這個案子，所 以看我們可否配合不要參加。」等語（原審卷三第140 頁至第141 頁）。 ⒋依廉政署現場蒐證照片（偵字第9773號卷第37頁至第38 頁），可知許忠於102 年6 月24日下午4 時30分許，由 ○○鄉公所後門進入鄉公所之事實。 ⒌依許忠所持用之門號0000000000號行動電話於102 年6 月24日下午4 時許起至翌日上午9 時許止之通聯紀錄之 基地臺位置及耀威公司google地圖（偵字第9773號卷第 59頁至第60頁），可知許忠於102 年6 月24日下午4 、 5 時許，在彰化縣○○鄉公所及附近，當日晚上7 時許 至10時許，基地臺位置多在「臺中市○○區○○路○○○ ○○○號9 樓」、「臺中市○○區○○○街○ 號4 樓頂」 、「臺中市○○區○○路○○○ 號5 樓」3 處，鄰近耀威 公司地址「臺中市○○區○○路0 段000 號」（偵字第 9773號卷第47頁陳志斌名片影本），顯見許忠當日由○ ○鄉公所離開後，確有於晚上搭乘陳奕銘駕駛之車輛前 往臺中市找耀威公司總經理陳志斌協商。 ⒍綜合上開證人許忠、陳奕銘、陳志斌等人之證述內容， 佐以廉政署現場蒐證照片、通聯紀錄等資料，可知許忠 與陳奕銘有於102 年6 月24日下午在羅增境（即羅董） 住處碰面，確認收取回扣之百分比（趴數），且許忠與 陳志斌有於同日晚上在位於臺中市之耀威公司見面之事 實。又IV-1工程案第二次投標截止投標時間為102 年6 月24日下午5 時，許忠於該日下午4 時許即出現在○○ 鄉公所，並於該日晚間搭乘投標廠商陳奕銘之車前往臺 中，與同為投標廠商之耀威公司總經理陳志斌見面，足 認被告於102 年6 月24日下午5 時IV-1工程案截止投標 後，確有將該次工程案投標廠商資料洩露給許忠知悉， 否則許忠實無法取得耀威公司有參與投標及該公司之地 址、電話等資訊（至於被告被訴就IV-1工程案授意許忠 與耀威公司協議不為價格競爭未遂部分，本院不另為無 罪之諭知，詳見後述事實及理由肆）。 ㈦許忠與陳奕銘於102 年6 月24日下午在羅增境住處確認收 取回扣之百分比為IV-1工程得標工程款之5 ％，經陳奕銘 扣除營業稅5 ％及營業所得稅約3 ％並去除零頭後，計算 回扣金額為35萬元（犯罪事實）： ⒈證人陳奕銘於原審審理時證稱：「（問：工程回扣款的 討論，是在羅增境家還是你送他去大雅耀威公司的車上 講的？）我記得那個金額應該好像是投標完在羅增境他 家講的。（問：是在羅增境家給錢的？）對。（問：誰 約去羅增境家的？誰通知你去羅增境他家？）我忘記了 。（問：當時許忠有無在場，給錢那一天？）有，當場 我就交給許忠了。（問：黃芬蘭有無在那裡？）我記得 好像有，不是很確定。（問：你錢是當場你自己給的？ ）去我就放在桌上。（問：是否有包還是怎麼樣？）我 就帶一個紙袋裝著。（問：放多少錢？）35萬元。（問 ：誰去拿那個錢？）我就請許忠就說他當初說的那個金 額。（問：35萬元的數字是誰提的或是怎麼算出來的， 35萬元是怎麼算出來的？）不是很記得，好像是最後去 投標那天去羅增境他家晚上的時候有明確講那個金額， 好像是這樣，我忘記了。（問：35萬元的金額是怎麼算 出來的，你怎麼會拿剛好35萬元？你為何會算出這35萬 元的金額，怎麼算的？）我記得得標金額是800 萬元初 ，扣掉一般我們工程的稅金，好像是在700 多萬元左右 還是怎麼樣。（問：剛才檢察官有問你我們稍微再麻煩 問你一下，你後來有交35萬元給許忠，這個35萬元這個 數目是否是你決定的？）不是。（問：是誰決定，誰告 訴你的？）我記得應該投標完去那裡，那個數字金額我 記得是許忠。（問：許忠跟你講要35萬元？）那時候在 那裡講我記得是許忠沒錯，就是投標完去羅增境家的時 候。（問：你說第二次投標完去羅增境家，許忠當場說 35萬元，你的意思是否這樣子？）就是那個金額，對。 我忘記是金額還是成數，可是金額算起來就是35萬元。 （問：你可否確定一下當時談到的到底是一個固定的金 額還是講工程款的成數？）我記得是以成數算，因為我 們廠商標完的金額是有含稅，我們會說這個稅金本來就 要繳給政府，會說不能再算進去，好像反推回去是以70 0 多萬元，好像是以700 萬元去算還是如何我忘記了。 （問：是幾成？）好像是5 ％，好像是這樣子。（問： 到現場之後，你跟許忠有無在對於稅前、稅後的計算方 式有不一樣的見解，結果是是黃芬蘭跳出來幫你用計算 機在那邊算，有無這件事情？）好像有，對。（問：當 時會有這樣子的一個情況主要的爭執點是在哪裡？為何 黃芬蘭要跳進去用計算機幫你們兩個人協調然後說，不 然這個一人一半或是怎麼樣的一個情形？為何會有這樣 的一個狀況？）我記得好像是就是剛剛講稅前、稅後的 問題，我記得當時有點小爭執，好像他意思是說要整筆 含稅這樣去算，大概在5 ％左右這樣。（問：許忠是認 為說要整筆的工程款去算？）就要含稅金下去核算。（ 問：你是認為說是要被課稅，課完稅之後才乘以5 ％這 樣去算？）我一直要稅前去乘以5 ％，不能含稅以後去 乘。（問：你主張是認為說要不含稅去算5 ％？）對。 （問：許忠是認為說要加稅進去再抓那5 ％？）對。（ 問：後來也確實是黃芬蘭在協調你們這件事情？）也不 是說協調，其實我那時候當下我就認為說不應該以稅金 ，其實他有在念，我就不太想理他，就覺得這個太過分 ，本來這個稅金就是要繳給政府，我覺得不合理。（問 ：就是說你已經繳稅了，你又要再一個回饋的5 ％？） 連稅金你也要加下去算，我的意思是說你這樣也太過分 了，類似這樣的意思。（問：最後面到底算最後完全依 照不含稅的方式來計算5 ％，還是說有協調出來說要不 然稅的部分一半、一半，有無這樣子的協調過程？）我 記得是不含稅。（問：最後的結論是不含稅？）我忘記 了，反正討論出來確定金額就是35萬元，其實我不太記 得，但是我確定討論出來金額就是35萬元。（問：所以 你剛剛提到說在6 月24日去羅增境家的時候，開標完去 羅增境家的時候，所以那個時候是還沒有，你剛才說是 有在討論稅前、稅後回扣的算法，所以到底是稅前、稅 後是在哪邊討論的？）好像是拿錢給他那時候講的。（ 問：而不是6 月24日去羅增境家的時候就有提到稅前、 稅後的問題？）那時候我記得沒有講到稅前、稅後，是 在要交錢給他的時候講的。」等語（見原審卷第206 頁 反面至第209 頁）；於本院審理時亦證稱：「（問：〈 以實物投影機提示原審卷三第208 頁正、反面供證人陳 奕銘閱覽〉這個是你之前在法院的證述，法官有問你說 到現場之後，你跟許忠有無對於稅前、稅後的計算方式 有不一樣的見解，結果是黃芬蘭跳出來幫你用計算機在 那邊計算，有沒有這件事情？你當時是回答說好像有、 對，然後你下面的回答就說你記得好像就是剛剛講稅前 、稅後的問題，我記得當時有點小爭執，好像他的意思 是說要整筆含稅去計算，大概在5 ％左右，然後審判長 又問說許忠是認為說要整筆的工程款去算，你就說就要 含稅金下去合算，請你再翻頁，就是第208 頁反面，你 說我一直要稅前去乘以5 ％，不能含稅以後去乘，然後 審判長問你說後來確實是黃芬蘭在協調你們這件事情？ 你說也不是說協調，其實我那時候當下，我就認為說不 應該以稅金去計算，你下面還講說連稅金也要加下去算 ，我的意思是說你這樣也太過分了，類似這樣的意思。 你當時在原審所陳述的內容正確嗎？）應該是，我忘記 了，因為那個真的太久。（問：所以你現在回想起來有 這樣的事情？）應該是這樣子沒錯。（問：確實是有這 樣的事情？）對。（問：所以你當天拿35萬元過去，這 個金額是你自己計算的？還是有人跟你說這樣的一個金 額？）如果以這樣子看，應該是當初可能就是講5 ％。 （問：所以你當時的印象是比較深刻的？）對，這個好 像是隔年就在彰化法院那邊審理了。（問：所以當時這 個35萬元是你自己計算出來的，是嗎？）應該是，如果 是以這個5 ％的話，應該是就是大概稅前。（問：請你 再看到下面一個問題，檢察官有再問你說35萬元的金額 是怎麼算出來的？你說我記得得標金額是在800 萬初， 扣掉一般我們工程的稅金好像是在700 多萬還是怎樣， 然後請你再看到同卷第206 頁反面，審判長後來有再跟 你確認一次，審判長有問說你可否確定一下，當時談到 的到底是一個固定的金額？還是講工程款的成數？你回 答是說我記得是以成數計算，因為我們廠商標完的金額 是有含稅，我們會說這個稅金本來是要繳給政府，就不 能夠再算進去，好像反推回去是以700 多萬，你後來又 講好像是以700 萬元去算還是如何，你忘記了，審判長 問你說大概是幾成？你就回答說好像是5 ％，你當時的 回答正確嗎？）正確。（問：所以當時在羅增境家裡面 講的是5 ％的回扣，是嗎？）我不確定到底在路上還是 在哪裡，反正就是大概有講，應該是這樣沒錯。（問： 是講到5 ％的金額，是嗎？）對。（問：〈以實物投影 機提示原審卷二第297 頁供證人陳奕銘閱覽〉這是○○ 鄉公所的標單，就是IV-1的這個工程，你們當時投標的 金額總計是818 萬5700元，在稅前的金額是779 萬5904 元，這個是你們當時投標的標單，沒錯嗎？）是。（問 ：所以當時許忠是跟你講說以這個投標的金額5 ％去算 回扣嗎？）其實不會講說什麼，就是大家一般講，他們 都會講大概5 ％，但是我們正常會把稅前或是一些保險 ，就雜七雜八的，我們自己也會把它扣掉。（問：所以 當時是抓一個整數，就是用700 萬元去算嗎？）對。（ 問：就是後面的零數就不算了，是嗎？）對，我就抓一 個大概700 萬元。（問：後來在交錢的時候，你就是算 700 萬元乘以5 ％，就是35萬元，是嗎？）是。（問： 你交錢給許忠的時候，因為剛才提示給你的筆錄是說你 們當時有針對這個金額有所爭執，所以許忠當時的意思 是說這個投標案全部的金額是800 多萬元，應該是要給 他用800 多萬元去算5 ％的金額，是嗎？）這個我真的 忘記了，以上次法院審理那個，我真的忘記了，應該或 許有吧，所謂爭執應該也不至於爭執，就一般反正本來 就是像我們剛剛有看那個法院審理，稅金我們是代繳， 廠商一般是代繳，本來就是要繳給國家政府，當然我們 就一定會講說稅金什麼的要先扣掉，不能這樣去算。（ 問：你當時的認定就是應該要加稅之前的金額去算回扣 的金額，是嗎？）是。（問：只是許忠當時本來一開始 的意思是說要含稅的金額？）對，好像類似我們投標價 。（問：你還記得他當時覺得你少給他多少錢嗎？）這 我真的不記得。（問：只是他認為這個金額應該不夠？ ）對，其實我還滿堅持就是說如果以我自己開公司，我 這樣算對，其實一般講這個，我們要講說還不是這樣， 我們還有營所稅，還不是只有營業稅而已。（問：後來 當時黃芬蘭有下來幫你們協調嗎？）其實都在場這樣坐 ，我記得也不算怎樣說什麼，就是他可能在那裡唸，可 能嫌不夠還是怎樣，我其實沒有理他，大概是這樣子。 （問：黃芬蘭有介入嗎？）應該沒有，反正就是都坐在 那裡，也沒辦法去，反正他講，其實我就不理他，應該 也還好。（問：到最後你交付的金額就是你堅持的稅前 這個價額去算，是嗎？）對，就35萬元。（問：你也沒 有再多給，是嗎？）對，我沒有。（問：剛才受命法官 有提到說如果依你得標金額8,185,700 元扣掉營業稅5 ％以後，金額是7,795,904 元，如果是5 ％的話，應該 是389,795 元，你怎麼會去的時候，就直接準備了35萬 元？）我忘記當時怎麼講，但是依我們自己開公司，我 們成本的計算考量，我剛剛有講，我們還會有營所稅的 問題，所以營所稅以正常開公司，應該大概還要2 到3 ％，就是我們自己在計算那個，所以我才會用大概35萬 元整數，依我自己在算成本，大概是這樣子，概念啦， 因為在當時，這個我不曉得，但是依我自己，我們在算 成本，大概我們會這樣去算。（問：所以你認為許忠當 時跟你要的就是35萬元？）就是趴數的計算，如果說我 現在看到卷宗如果是這樣，這裡如果當時就算有所謂的 爭執，他可能在那裡碎碎念之類的，可能我就會講說像 我們開公司，就像我講的，可能還有營所稅之類的，所 以我就說我大概是35萬元，我們自己開公司，當然我們 的計算不可能只有計算到營業稅那一些。」等語（見本 院卷第339 至348 頁）。 ⒉證人黃芬蘭於偵訊時證稱：「（問：陳奕銘為何要求見 面時，你要在場？）因為陳奕銘與許忠間彼此不信任， 他希望他和許忠所談的事情及所做的事情要有我這個第 三人在場。（在羅增境家碰面時有幾人在場？）有六人 ，羅增境及其母親、許忠、陳奕銘和他女兒、還有我。 （陳奕銘、許忠碰面多久討論回饋金的事情？）陳奕銘 一進來他就馬上和許忠討論回饋金的事情，我和羅增境 只是在場，我和羅增境討論別的事情，我看到許忠、銘 坐在沙發的另一邊在討論。（你是否知道他們最後以多 少錢達成協調？）我看大約30-40 萬元，陳奕銘就直接 拿出來放在桌上，交付許忠後，許忠就當場清點。（在 交付過程，他們是否討論或爭執回饋金金額？）許忠有 說金額不太對，陳奕銘說應該對。（為何許忠說金額不 太對，陳奕銘說應該對？）他們差額部分應該是稅金的 部分，我要離開的時候，聽到他們說一人出一半。」等 語（見他837 卷二第90頁反面至第91頁）；於原審審理 時證稱：「（問：妳是否知道陳奕銘有曾經交35萬元給 別人，就IV-1工程？）我知道。（問：妳有無看到？） 對。（問：在什麼地方看到的？）在羅增境家。（問： 當天的情形妳可否稍微講一下？誰約妳去的去羅增境家 裡？）是我約的，因為他們請我約的。（問：誰請妳約 ？）我忘記是陳奕銘請我約的還是許忠請我約的。（問 ：陳奕銘為何一定要妳在場？）我猜他希望有人在場， 就是不要他們單獨，我猜測是這樣。（問：妳看到交錢 的過程，妳可否說一下？）陳奕銘跟許忠在那邊談。（ 問：陳奕銘跟許忠在羅增境的家裡談？）對，因為我們 是在同桌子，我跟羅增境在談別的事情，他們就是談他 們的事情。（問：妳看到他們是怎麼交錢的？只拿現金 當場點還是怎麼樣，還是放在牛皮紙袋還是怎麼樣，交 錢的過程？）我看到應該有拿現金出來然後就給他。（ 問：陳奕銘當場拿現金？）應該是。（問：拿給許忠？ ）對。（問：許忠有無當場點那個錢？）應該是有點。 （問：許忠點錢的過程有無跟陳奕銘有起一點爭執？） 有，因為好像為了不知道差多少錢，有一點點爭執。（ 問：什麼事情發生爭執，算法還是怎麼樣？）我知道有 差一點錢，所以有點爭執，對。（問：後來怎麼解決？ ）正確的解決方式，我不是很清楚。（問：妳有無拿計 算機幫忙算？他們在那邊有小爭執的時候，錢可能有差 異，妳有無拿計算機幫忙算？）因為我趕著要走，我有 幫忙類似和解。（問：妳有無拿計算機幫忙在那邊算？ ）有，計算機應該是我拿的。（問：在交錢的時候，現 場陳奕銘跟許忠兩個人所爭執的回扣計算方式到底是哪 邊不一樣，就妳當時在現場的瞭解？）我覺得應該是稅 金的算法不一樣。（問：稅金的算法是指說到底包不包 括課稅？）對。（問：妳是否知道他們回扣是以5 ％來 計算？）我不是很清楚，我沒有很確認。」等語（見原 審卷第213 頁反面至第215 頁、第222 頁反面至第223 頁）；於本院審理時另證稱：「（問：妳有在羅增境家 看到陳奕銘給許忠任何的金錢嗎？）有。（問：妳記得 給了多少錢嗎？）正確的金額不是很確定。（問：陳奕 銘給許忠金錢的時候，有發生任何爭執嗎？有吵說數字 不對嗎？）應該沒有吧。（問：就是2 個人在吵說數字 不對，不是這個錢，金額太少了？）應該是有討論，爭 執的定義很多，可是應該是有討論到，我不是很確定你 說爭執裡面包含哪一些內容。（問：我剛剛有問妳說在 交付的當時有沒有發生爭執，妳看一下這一頁筆錄最後 一行，妳回答說許忠說金額不太對，陳奕銘說應該對。 跟妳剛剛回答說沒有發生爭執的這個狀況好像不同，實 情是怎麼樣？）我本來認為你講的爭執是吵架或是什麼 ，確實有這個討論沒有錯。（問：他們發生爭執，有沒 有發生另外妳拿計算機來計算這件事？）我有幫他們稍 微按一下沒有錯。（問：妳是用什麼樣的方式來計算？ ）應該是用金額再乘那個百分比吧。（問：請妳看一下 筆錄第5 頁第一個問答，妳回答說他們差額的部分應該 是稅金的部分，我要離開的時候，聽他們說一人出一半 。這一句是什麼意思？）沒有，就是照如果說之前有爭 執有差額，有稅金差額，當然到最後結論就是聽到是這 樣子。（問：一人出一半是兩方各吸收一半，是嗎？） 一個是吸收，一個當然是再拿錢出來。（問：現場有沒 有做這樣一個所謂的差額找補的動作？妳有看到嗎？） 我沒看到。（問：〈以實物投影機提示101 年度他字第 837 號卷二第77頁反面供證人黃芬蘭閱覽〉妳剛才有回 答說在交錢的過程當中，陳奕銘跟許忠有討論，就是錢 的部分，他們有一點點小爭執，然後妳當時在廉政官問 妳的時候，妳有回答說陳奕銘將3 、4 捆錢，大概新臺 幣3 、40萬元交給許忠，許忠就開始清點現金的數量， 然後清點之後發現有少，就詢問陳奕銘，陳奕銘表示沒 有少，說應該是扣稅後的稅金成數差異，2 個人在現場 爭執了一小段時間，妳說後來妳就拿電子計算機幫忙計 算，妳的意思是說如果是5 ％的稅金只有差幾萬元，有 必要這樣爭執嗎？妳說之後我要離開的時候，就聽到他 們決定要各出差額的一半補足，我離開的時候，他們還 在現場。這一段話正確嗎？）對。（問：妳當時有照實 講嗎？）有。（問：妳當時的筆錄是說如果是5 ％的稅 金就只差幾萬元，這個是怎麼計算出來的？）應該是用 工程金額。（問：所以是用工程的投標金額去計算，是 嗎？）對。（問〈以實物投影機提示原審卷二第297 頁 供證人黃芬蘭閱覽〉這個是陳奕銘仙沛公司當時投標 IV-1工程的標單，投標的總金額是800 多萬元，扣稅之 前的金額是770 幾萬元，妳當時是用這2 個金額去計算 應該要給付的回扣嗎？）應該是。（問：所以妳當時是 用這2 個金額去乘以一定的比例，去算出稅前跟稅後只 有差幾萬元，是這樣嗎？）應該是。（問：請妳再看一 下剛才的筆錄，就是說妳離開的時候，他們還在現場， 妳剛才講說各出差額的一半補足，這個是結論了嗎？還 是說他們還在討論？）因為我先走了，他們應該還在討 論。（問：當時還在討論，是嗎？）研判應該是這樣子 。（問：當時陳奕銘有講說好啦，我們就各出一半，然 後許忠也同意，有這樣的情況嗎？）因為只是我聽到的 ，最後怎樣我不確定。（問：所以最後的結論是什麼， 妳不確定就對了？）對。（問：妳現場也沒有看到陳奕 銘再另外拿錢出來，對嗎？）我沒看到。（問：妳看到 的就是他拿的那個牛皮紙袋的那3 、4 捆錢，是嗎？） 對。」等語（見本院卷第350至361頁）。 ⒊從而，陳奕銘與許忠於102 年6 月24日在羅增境住處議 妥由陳奕銘給付以IV-1工程得標金額5 ％計算之回扣金 額予許忠，陳奕銘認定回扣金額應扣除營業稅及營業所 得稅等稅金，遂以IV-1工程未含營業稅之得標金額7,79 5,904 元，扣除約3 ％之營業所得稅後乘以回扣成數5 ％後，陳奕銘自行抓取整數35萬元作為回扣金額，於10 2 年7 月11日在羅增境住處交予許忠時，二人就回扣金 額應否扣除稅金計算發生爭執，經黃芬蘭介入協調後， 許忠同意陳奕銘計算之回扣金額等情，業據證人陳奕銘 於偵訊、原審及本院審理時證述歷歷，核與證人黃芬蘭 之證述相符。另仙沛公司標得IV-1工程之得標工程款為 8,185,700 元，未加計5 ％營業稅之金額為7,795,904 元等情，有仙沛公司投標IV-1工程標單附卷可稽（見原 審卷二第297 頁）。依證人陳奕銘之上開證述，仙沛公 司IV-1工程工程款未加計5 ％營業稅之金額為7,795,90 4 元，再扣除扣除約3 ％之營業所得稅後為7,562,027 元（元以下四捨五入），乘以回扣成數5 ％後為378,10 1 元，與證人陳奕銘所述抓取整數金額為35萬元相近， 亦與證人黃芬蘭於偵訊時證稱以得標工程款稅前、稅後 金額相差數萬元（8,185,700 ×5 ％＝409,285 ）等語 相符，證人陳奕銘、黃芬蘭之上開證述應堪認定為真實 。又證人黃芬蘭雖證稱許忠、陳奕銘二人關於應否加計 稅金之爭執係以兩方各吸收一半解決，然證人黃芬蘭亦 證稱其離開時，許忠、陳奕銘仍在進行討論，並未得出 結論，陳奕銘亦未再拿出金錢做找補之動作，故應以證 人陳奕銘所述許忠最終接受陳奕銘計算之回扣35萬元金 額較為正確。 ㈧陳奕銘有將35萬元回扣交付給許忠（犯罪事實三）： ⒈證人許忠於偵查中證稱：「（問：是否開標完大約2 至 3 個禮拜再和陳奕銘碰面？）是，在羅先生打簾村那裡 碰面，他是賣植栽。（問：陳奕銘是否將新臺幣35萬元 交給羅董，羅董再交給你？）是，當時我們三人都在場 。（問：你是否說過如果得標要拿35萬元回扣？）我說 如果利潤好一點要給回饋，但是我沒有說35萬元。（問 ：是何人要你去羅董家拿35萬元？）羅董打電話要我去 他家泡茶，當時我還不知道要拿錢。（問：你去羅董家 是否拿到35萬元？）是，羅董說是人家拿過來的，當時 陳奕銘在場。」等語（他字卷二第70頁正反面）。 ⒉證人陳奕銘於偵查中證稱：「（問：除了那次見面，是 否再碰面？）開標完大約2 至3 個禮拜有再碰面。（問 ：你們當時再見面時說何事？）當時我交工程回扣給羅 董，羅董再交給許忠。（問：你為何要交付這筆35萬元 給許忠？你們何時約定的？）在開標前黃芬蘭打電話要 我去她烏日新家，她跟我說有這個IV-1投標案，問我有 無興趣，我說可以承接，黃芬蘭說是許忠問我有無意願 去投標，他說如果得標，可否給他們工程回扣35萬元， 他們是說給老大，但是我不知道老大是何人，我猜可能 是○○鄉公所的人，但我無法確定，我當時說如果可以 得標，我就會照約定給付，我都是與黃芬蘭聯繫，黃芬 蘭要我去羅董家，我是下午去的。（問：開標之後如何 知道要交付回扣？）是黃芬蘭要我去羅董家，之前詢問 我有無意願時就巳經說好35萬元，是得標之後黃芬蘭跟 我說我之前答應要給35萬元的回饋，所以希望要我去交 付回饋。（問：是黃芬籣要你帶35萬元去羅董家？）是 。（問：你們去時是否談到交錢的事？）當時在場有我 、羅董、許忠，但是黃芬蘭是否有去，我忘記了，當時 我記得是將錢拿給黃芬蘭，我是用牛皮紙袋包著。（問 ：開標完後2 至3 個禮拜你去羅董家，你是否親眼看到 羅董將錢交給許忠？）我們是在羅董家的客廳交付，我 是照和黃芬籣的約定。」等語（他字卷二第70頁正反面 ）；於原審審理時證稱：「（問：你交錢給許忠是開標 之後，你在廉政署是說大概是兩、三個星期左右的時間 ，是否如此？）是。（問：你要去「羅董」家的時候， 你拿了多少錢帶過去？）35萬元。（問：就剛好35萬元 ？）對。（問：到現場之後，你跟許忠有無在對於稅前 、稅後的計算方式有不一樣的見解，結果是是黃芬蘭跳 出來幫你用計算機在那邊算，有無這件事情？）好像有 ，對。（問：當時會有這樣子的一個情況主要的爭執點 是在哪裡？為何黃芬蘭要跳進去用計算機幫你們兩個人 協調然後說，不然這個一人一半或是怎麼樣的一個情形 ？為何會有這樣的一個狀況？）我記得好像是就是剛剛 講稅前、稅後的問題，我記得當時有點小爭執，好像他 意思是說要整筆含稅這樣去算，大概在5 ％左右這樣。 （問：最後的結論是不含稅？）我忘記了，反正討論出 來確定金額就是35萬元，其實我不太記得，但是我確定 討論出來金額就是35萬元。」等語（原審卷三第207 頁 至第208 頁反面）；於本院審理時證稱：「（問：你跟 許忠，他有當面跟你講說叫你給多少錢嗎？）那個已經 那麼多年，但是我相信應該是有，不然錢就已經給了。 （問：我的意思是說要給多少錢，這個金額是許忠告訴 你的嗎？）應該，因為我當初在羅先生他家也是因為我 不認識他，所以他要跟我拿錢，我當然希望我認識的人 在場作證，所以我要求那時候黃芬蘭還有那個植栽的羅 先生都要在場。（問：當場你帶了多少錢過去？）35萬 元。（問：這35萬元的金額，不管是許忠還是黃芬蘭， 是直接告訴你這個數字？）這個我沒有記那麼多，但是 現場錢交給許忠，許忠就拿走了，當場他就拿走了。」 等語（見本院卷第333 至334 頁）。 ⒊證人黃芬蘭於偵查中證稱：「（問：IV-1工程案決標後 ，許忠有無找你去向陳奕銘要回饋金？）決標後大約過 了10幾天，許忠有透過羅增境說要找陳奕銘說，我就幫 他們約見面，我說約在羅增境家裡碰面，當時陳奕銘一 直要求見面時我要在場。（問：陳奕銘為何要求見面時 ，你要在場？）因為陳奕銘與許忠間彼此不信任，他希 望他和許忠所談的事情及所做的事情要有我這個第三人 在場。（問：陳奕銘、許忠碰面多久討論回饋金的事情 ？）陳奕銘一進來他就馬上和許忠討論回饋金的事情， 我和羅增境只是在場，我和羅增境討論別的事情，我看 到許忠、陳奕銘坐在沙發的另一邊在討論。（問：你是 否知道他們最後以多少錢達成協調？）我看大約30至40 萬元，陳奕銘就直接拿出來放在桌上，交給許忠後，許 忠就當場清點。（問：在交付過程，他們是否討論或爭 執回饋金金額？）許忠有說金額不太對，陳奕銘說應該 對。（問：為何許忠說金額不太對，陳奕銘說應該對？ ）他們差額部分應該是稅金的部分，我要離開的時候， 聽到他們說一人出一半。（問：你是否介入他們協調？ ）有。（問：當時你是否確實有看到陳奕銘將錢交給許 忠？）是。」等語（他字卷二第90頁反面至第91頁）； 於原審審理時證稱：「（問：妳是否知道陳奕銘有曾經 交35萬元給別人，就IV-1工程？）我知道。（問：妳有 無看到？）對。（問：妳可否講當天是什麼時候？）應 該是下午。（問：是IV-1工程第二次開標後，確定是仙 沛公司得標以後，過多久妳看到的，陳奕銘交錢的事情 ，是否記得？）應該有過一陣子。（問：在什麼地方看 到的？）在羅增境家。（問：當天的情形妳可否稍微講 一下？誰約妳去的去羅增境家裡？）是我約的，因為他 們請我約的。（問：然後？）因為陳奕銘請我一定要在 場，所以我有去。（問：妳看到交錢的過程，妳可否說 一下？）陳奕銘跟許忠在那邊談。（問：妳看到他們是 怎麼交錢的？只拿現金當場點還是怎麼樣，還是放在牛 皮紙袋還是怎麼樣，交錢的過程？）我看到應該有拿現 金出來然後就給他。（問：陳奕銘當場拿現金？）應該 是。（問：拿給許忠？）對。（問：許忠有無當場點那 個錢？）應該是有點。（問：許忠點錢的過程有無跟陳 奕銘有起一點爭執？）有，因為好像為了不知道差多少 錢，有一點點爭執。（問：什麼事情發生爭執，算法還 是怎麼樣？）我知道有差一點錢，所以有點爭執，對。 （問：妳有無拿計算機幫忙算？他們在那邊有小爭執的 時候，錢可能有差異，妳有無拿計算機幫忙算？）因為 我趕著要走，我有幫忙類似和解。（問：妳有無拿計算 機幫忙在那邊算？）有，計算機應該是我拿的。（問： 在交錢的時候，現場陳奕銘跟許忠兩個人所爭執的回扣 計算方式到底是哪邊不一樣，就妳當時在現場的瞭解？ ）我覺得應該是稅金的算法不一樣。（問：稅金的算法 是指說到底包不包括課稅？）對。」等語（原審卷三第 213 頁反面至第215 頁、第222 頁反面至第223 頁）。 ⒋依許忠所持用之門號0000000000號行動電話於102 年7 月11日下午2 時10分2 秒及2 時11分10秒與其妻所持用 之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見本院 前審卷二第273 頁至第277 頁），可知許忠於102 年7 月11日下午2 時10分、2 時11分許向其妻提及「我在『 羅董』他們這裏」、「妳帶伊來『羅董』這裏」等語， 顯示許忠當時係在羅增境住處之事實。 ⒌依許忠所持用之門號0000000000號行動電話於102 年8 月18日晚間8 時38分34秒及102 年8 月22日晚間10時25 分27秒與羅增境所持用之門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文、羅增境所持用之門號0000000000號行動 電話於上開時間之通聯紀錄所顯示之基地臺位置（偵字 第737 號卷第180 頁至第182 頁、本院卷第406 、407 頁），可知許忠持用門號0000000000號行動電話於102 年8 月18日晚間8 時38分及102 年8 月22日晚間10時25 分打電話給羅增境持用之門號0000000000號行動電話， 當時羅增境向許忠表示有在家，經比對羅增境當時之通 聯紀錄，羅增境在家時之基地臺位址為「彰化縣○○鄉 ○○路○ 段○○○ 號」或「彰化縣○○鄉○○巷00號」， 顯示羅增境之住處在上開二基地臺位址範圍之事實。再 依羅增境、黃芬蘭、陳奕銘、許忠等人所分別持用之門 號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話 、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動 電話於102 年7 月11日下午之通聯基地臺紀錄（偵字第 737 號卷第184 頁至第185 頁），可知於102 年7 月11 日下午2 時許至4 時許間，羅增境、黃芬蘭、陳奕銘、 許忠所持用之行動號電話之基地臺位址有同在彰化縣○ ○鄉之情形；又羅增境所持用行動電話於上開時間內之 基地臺位址均在「彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號」， 黃芬蘭、陳奕銘及許忠所持用行動電話於上開時間內之 基地臺位址亦有出現「彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號 」之情形，再比對前述羅增境住處之基地臺位址，顯示 黃芬蘭、陳奕銘、許忠3 人有於102 年7 月11日下午有 在羅增境住處會面之事實。 ⒍綜合上開證人許忠、黃芬蘭、陳奕銘等人之證述內容， 佐以廉政署現場蒐證照片、通聯紀錄等資料，可知許忠 、黃芬蘭、陳奕銘等人確有於102 年7 月11日下午在羅 增境住處，由陳奕銘將35萬元回扣交付給許忠之事實， 且當場因回扣計算含稅、未稅之計算方式發生爭執，若 非許忠、黃芬蘭、陳奕銘確有經歷此事，豈有就此細節 亦為一致證述之理，故許忠、黃芬蘭、陳奕銘此部分之 證述內容，應屬真實無訛。 ㈨許忠有將35萬元回扣交付給被告（犯罪事實三）： ⒈證人許忠於偵查中證稱：「（問：你拿到35萬元之後你 拿給何人？）我拿去給○○鄉公所鄉長莊仁舜，當時莊 仁舜在種植羅漢松，當時我是拿35萬元給他，他再拿5 萬元給我，我跟他說作電燈的廠商要將35萬元交給你。 （問：為何你要拿35萬元給莊仁舜，是否莊仁舜要你去 拿？）當時莊仁舜跟我說這個工程得標時，如果價格好 ，請廠商給我們回饋，我就跟羅董說莊仁舜希望得標廠 商給回饋，但沒有提到價錢。（問：是否莊仁舜指示你 去跟羅董說？）他希望我去跟廠商說，但是我接觸不到 廠商，我才去拜託羅董跟廠商說。（問：你去向廠商拿 這筆回饋金是否莊仁舜的指示？）還沒投標時，莊仁舜 就這樣跟我說了。（問：為何莊仁舜要這樣指示你？） 因為我沒有錢，常去向他借錢，我跟他說有無機會讓我 賺生活費，他就說如果有標工程，可以的話，就有機會 ，後來剛好有這個機會，我就去找廠商協調。（問：去 找廠商要回饋，是否莊仁舜主動要你這樣做？還是你主 動提起？）他主動提起這個想法，他說剩這條路。（問 ：為何他只有分你5 萬元？）我只是賺個走路工錢，金 額多少都是廠商自己說的。（問：你交付35萬元給莊仁 舜是否用外包裝？）羅董交付給我時是現金，我拿回家 就拿報紙包起來，之後莊仁舜下班後，我就去莊仁舜家 找莊仁舜，並把錢拿給他。（問：這35萬元是否莊仁舜 要你去拿的？）是。（問：你剛所述對鄉長莊仁舜影響 很大，你剛所述是否均屬實？）屬實，當時這種錢只有 他會拿，不然還有何人敢拿。」等語（他字卷二第69頁 反面至第71頁反面）。 ⒉依被告所持用之門號0000000000號行動電話於102 年7 月10日上午9 時10分13秒之通訊監察譯文（偵字第737 號卷第174 頁、本院卷第405 、406 頁），可知被告於 102 年7 月10日上午9 時10分3 秒以所持用門號000000 0000號行動電話撥打其子莊燈堯所持用之門號00000000 00號行動電話，表示「不然你找『阿忠』來一下」等語 ，亦即被告要莊燈堯去找「阿忠」。同時間，依許忠所 持用之門號0000000000號行動電話於102 年7 月10日上 午9 時11分3 秒之通訊監察譯文及通聯紀錄顯示（偵字 第737 號卷第171 頁、第172 頁），可知○○鄉公所鄉 長室000000000 號市內電話亦於102 年7 月10日上午9 時11分3 秒發話給許忠所持用之門號0000000000號行動 電話，該次雖未能通話，但顯示當時被告有打電話找許 忠，而未能聯繫上之事實。接著，依莊燈堯所持用之門 號0000000000號行動電話於102 年7 月10日上午9 時10 分至9 時26分之通聯紀錄（偵字第737 號卷第176 頁） 顯示，莊燈堯於102 年7 月10日上午9 時10分接獲被告 要其去找「阿忠」之電話後，隨後於同日上午9 時26分 51秒即發話給許忠之妻所持用之門號0000000000號行動 電話，亦即莊燈堯接獲上開被告要莊燈堯去找「阿忠」 之電話後，隨即與許忠之妻所持用電話有聯繫。由上可 知，被告電話中所稱之「阿忠」即為許忠，因此被告平 常稱呼許忠為「阿忠」一情，應可認定。 ⒊本院前前審時據辯護人主張，被告位於「彰化縣○○鄉 ○○巷00號」、「彰化縣○○鄉○○巷000 號」之住居 所與許忠位於「彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○ 號」 之住所不遠，縱使被告與許忠撥打行動電話之基地臺位 置相同，亦難以證明被告及許忠同在一處等語，並提出 GOOGLE街道地圖為證（本院前審卷一第124 頁）。經本 院前審向中華電信股份有限公司函查被告及許忠上開住 居地址所涵蓋之發受話點基地臺位置，確有相同之涵蓋 站臺，固有中華電信股份有限公司行動通信分公中華民 國106 年12月7 日行維三字第1060000601號函及附件在 卷可參（本院前前審卷一第247 頁至第248 頁）。惟查 ，本案經廉政署以被告之財產所得明細表所列之田賦地 號（○○○鄉○○段○○○○○○○○○ 號地號土地〈下稱A 位 置點〉○○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號土地〈下稱B 位 置點〉○○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號土地〈下稱C 位 置點〉）向中華電信股份有限公司行動通信分公司（下 稱中華電信行動通信分公司）函詢相關基地臺射程範圍 ，復將中華電信行動通信分公司函覆說明之資料與卷附 被告、許忠2 人電話通聯資料及監聽譯文相互比對，其 中A 位置點同時位在站臺編號14889 、54848 、16539 之基地臺涵蓋區域內，且由中華電信行動通信分公司之 函覆說明可知，實際涵蓋區有時會受現場環境影響而稍 有變化，若在涵蓋邊界者，有時會切換到鄰近臺等情， 此有財務電子閘門財產所得調件明細表、地籍圖資網路 便民服務系統、廉政署102 年12月13日廉中戎100 廉查 中66字第1021601273號函、中華電信行動通信分公司10 3 年1 月10日行維三字第1030000014號函及附件等可憑 （原審卷四第180 頁至第188 頁）。而依許忠所持用之 門號0000000000號行動電話於102 年7 月11日下午6 時 28分之通聯紀錄、被告所持用之門號0000000000號行動 電話於102 年7 月11日下午6 時32分之通訊監察譯文、 通聯紀錄（偵字第737 號卷第189 頁至第190 頁、原審 卷一第126 頁），可知許忠持用之行動電話於102 年7 月11日下午6 時28分基地臺位址為「14889-彰化縣○○ 鄉○○村○○○路○○○ 巷○ 號3F」；被告所持用之行動 電話於102 年7 月11日下午6 時32分之基地臺位址為「 54848-彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○○○ 號3 樓頂 、16539-彰化縣○○鄉○里村○○巷0 號2 樓」，依上 開中華電信函附資料可知，被告與許忠所持用之行動電 話顯示之基地臺雖不同，此應係兩鄰近之基地臺涵蓋區 受到現場環境影響所致，實則被告與許忠均在同一地點 即A 位置點。再參以被告持用之門號0000000000號行動 電話於102 年7 月11日下午6 時32分撥打166 氣象臺查 詢颱風動態，其間有出現被告叫「阿忠啊」、「走旁邊 一點…」、「這裡好這裡空氣不錯…」等語（全文詳見 後述⒋⑵勘驗監聽錄音光碟內容），顯示被告與「阿忠 」在戶外會面，而前已說明被告平常稱許忠為「阿忠」 ，是當時被告即是與許忠在上揭A 位置點種植羅漢松之 田地（被告亦自承該地為其所種植之羅漢松園地點，見 原審卷四第25頁）會面之事實。 ⒋本院前審時依辯護人聲請，向廉政署調取⑴102 年7 月 11日下午2 時10分起至7 時10分止對許忠0000000000號 行動電話監聽之錄音光碟、⑵同日下午6 時32分48秒對 被告0000000000號行動電話監聽之錄音光碟。本院前審 調取後當庭勘驗結果如下（本院前審卷二第273 頁至第 277 頁）： ⑴102 年7 月11日下午2 時10分起至7 時10分止對許忠 0000000000號行動電話監聽之錄音光碟內容： ┌────┬─────┬──┬─────┬───────────┬───┐ │時 間│ 監察對象 │方向│ 通話對象 │通 話 內 容 摘 要│備 註│ ├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│被叫│0000000000│ A:喂。 │彰化縣│ │下午 │ │ │ │ B:忠喔。 │○○鄉│ │14:10:02│ │ │ │ A:安怎。 │○○村│ │ │ │ │ │ B:朋友來在這裡。 │○○巷│ │ │ │ │ │ A:這樣喔。 │00號3F│ │ │ │ │ │ B:嘿。 │ │ │ │ │ │ │ A:齁好啦。 │ │ │ │ │ │ │ B:你在哪？ │ │ │ │ │ │ │ A:我在羅董這裡。 │ │ │ │ │ │ │ B:齁，來啦，回來啦? │ │ │ │ │ │ │ A:好啦，好好。 │ │ ├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│主叫│0000000000│B:嘿。 │彰化縣│ │下午 │ │ │ │A:那是二林的朋友嗎? │○○鄉│ │14:11:10│ │ │ │B:嘿啊嘿啊。 │○○村│ │ │ │ │ │A:你把他帶來羅董這啦。│○○巷│ │ │ │ │ │B:要這樣喔。 │00號3F│ │ │ │ │ │A:嘿啦嘿啦，齁。 │ │ │ │ │ │ │B:齁好好好。 │ │ ├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│被叫│0000000000│未接通。 │ │ │下午 │ │ │ │ │ │ │17:31:33│ │ │ │ │ │ ├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│被叫│0000000000│未接通。 │彰化縣│ │下午 │ │ │ │ │○○鄉│ │17:31:38│ │ │ │ │○○村│ │ │ │ │ │ │○○路│ │ │ │ │ │ │000號 │ │ │ │ │ │ │00 │ ├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│被叫│0000000000│A:喂。 │彰化縣│ │下午 │ │ │ │B:你在哪？ │○○鄉│ │18:15:27│ │ │ │A:安怎？要回去了咧。 │○○村│ │ │ │ │ │B:沒啦，你若要來廟口這│○○東│ │ │ │ │ │ 裡一下我跟你說。 │路000 │ │ │ │ │ │A:齁好好好。 │巷0號 │ │ │ │ │ │ │0F │ ├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│被叫│0000000000│A:喂。 │彰化縣│ │下午 │ │ │ │B:中間那個起炒（音譯）│○○鄉│ │18:28:22│ │ │ │ 我用下去燒，啊你再回│○○村│ │ │ │ │ │ 來顧好嗎？ │○○東│ │ │ │ │ │A:到幾點？ │路000 │ │ │ │ │ │B:沒啦，要讓它滾啦，要│巷0號 │ │ │ │ │ │ 顧到滾再切小火咧啦。│0F │ │ │ │ │ │A:好啦好啦好。 │ │ │ │ │ │ │B:好嗎？ │ │ │ │ │ │ │A:好啦好啦。 │ │ │ │ │ │ │B:啊好。 │ │ ├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│被叫│000000000 │A:喂。 │彰化縣│ │下午 │ │ │ │B:忠喔。 │○○鄉│ │19:02:03│ │ │ │A:嘿。 │○○村│ │ │ │ │ │B:你那個就要看一下若滾│○○路│ │ │ │ │ │ 就切中的讓它滾嘿。 │000號 │ │ │ │ │ │A:好啦，你到了嗎？ │0F │ │ │ │ │ │B:嘿啊，看幾點滾喔嘿。│ │ │ │ │ │ │A:好啦好啦。 │ │ │ │ │ │ │B:齁，好。 │ │ └────┴─────┴──┴─────┴───────────┴───┘ ⑵102 年7 月11日下午6 時32分48秒對被告0000000000 號行動電話監聽之錄音光碟內容： ┌────┬─────┬──┬────┬───────────┬───┐ │時 間│ 監察對象 │方向│通話對象│通 話 內 容 摘 要│備 註│ ├────┼─────┼──┼────┼───────────┼───┤ │102/7/11│0000000000│主叫│0000000 │B:歡迎使用中央氣象局天│彰化縣│ │下午 │ │ │ │ 氣預報查詢系統，中途│○○鄉│ │18:32:48│ │ │ │ 如要改變查詢項目請按│○○村│ │ │ │ │ │ 0，本局目前發佈地震 │○○巷│ │ │ │ │ │ 特報及颱風警報，想要│2號2F │ │ │ │ │ │ 查詢地震特報請按5， │ │ │ │ │ │ │ 颱風請按4。 │ │ │ │ │ │ │A:嘟。 │ │ │ │ │ │ │B:中央氣象局海上颱風警│ │ │ │ │ │ │ 報，民國102年編號第7│ │ │ │ │ │ │ 號颱風警報第4報7月11│ │ │ │ │ │ │ 日17時。 │ │ │ │ │ │ │A:○○喔，阿忠啊你在哪│ │ │ │ │ │ │ ？喔喔…走旁邊一點，│ │ │ │ │ │ │ 自動不錯（音譯），這│ │ │ │ │ │ │ 裡空氣不錯，這裡好這│ │ │ │ │ │ │ 裡空氣不錯，好好空氣│ │ │ │ │ │ │ 不錯。 │ │ │ │ │ │ │B:強烈颱風中心氣壓925 │ │ │ │ │ │ │ 百帊，中心位置11日17│ │ │ │ │ │ │ 時在北緯22點3度，東 │ │ │ │ │ │ │ 京129點0度也就是在宜│ │ │ │ │ │ │ 蘭東南東方約790公里 │ │ │ │ │ │ │ 之海面上，暴風半徑7 │ │ │ │ │ │ │ 級風暴風半徑280公里 │ │ │ │ │ │ │ ，10級風暴半徑100公 │ │ │ │ │ │ │ 里，預測速度及方向以│ │ │ │ │ │ │ 每小時22公里速度向西│ │ │ │ │ │ │ 北當進行，中心附近最│ │ │ │ │ │ │ 大風速每秒51公尺，約│ │ │ │ │ │ │ 每小時184公里，相當 │ │ │ │ │ │ │ 於16級風，瞬間最大陣│ │ │ │ │ │ │ 風每秒63公尺，約每小│ │ │ │ │ │ │ 時227公里相當於17級 │ │ │ │ │ │ │ 風以上，預測位置12日│ │ │ │ │ │ │ 17時之中心位置，在北│ │ │ │ │ │ │ 緯23點8度，東京124點│ │ │ │ │ │ │ 2度，也就是在宜蘭東 │ │ │ │ │ │ │ 南東方約270之海面上 │ │ │ │ │ │ │ ，颱風動態：根據最新│ │ │ │ │ │ │ 資料顯示，第7號颱風 │ │ │ │ │ │ │ 目前中心位置在宜蘭東│ │ │ │ │ │ │ 南東方海面，繼續向西│ │ │ │ │ │ │ 北西移動，暴風圈逐漸│ │ │ │ │ │ │ 接近臺灣東方海面，對│ │ │ │ │ │ │ 臺灣北部海面、東北部│ │ │ │ │ │ │ 海面、東南部海面及巴│ │ │ │ │ │ │ 士海峽將構成威脅，未│ │ │ │ │ │ │ 來此颱風中心有減弱趨│ │ │ │ │ │ │ 勢，警戒區域及去向臺│ │ │ │ │ │ │ 灣北部海面、東北部海│ │ │ │ │ │ │ 面、東南部海面及巴士│ │ │ │ │ │ │ 海峽航行及作業船隻應│ │ │ │ │ │ │ 嚴加戒備，注意事項：│ │ │ │ │ │ │ 臺灣北部、東半部及濱│ │ │ │ │ │ │ 海地區、綠島、蘭嶼、│ │ │ │ │ │ │ 恆春半島應有強浪出現│ │ │ │ │ │ │ ，請避免前往海邊活動│ │ │ │ │ │ │ ，下次警報預定發佈時│ │ │ │ │ │ │ 間7月11日20時30分， │ │ │ │ │ │ │ 各地天氣預報請按1、 │ │ │ │ │ │ │ 旅遊地區1週天氣預報 │ │ │ │ │ │ │ 請按2、近海天氣預報 │ │ │ │ │ │ │ 請按3、颱風警報及天 │ │ │ │ │ │ │ 氣。 │ │ └────┴─────┴──┴────┴───────────┴───┘ 依上開勘驗結果⑴顯示，許忠於102 年7 月11日下午6 時28分、7 時2 分許，有向其通話對象（即許忠之妻） 表示要回家顧爐火，且7 時2 分該通電話是由許忠之妻 以市話撥打至許忠之行動電話，足見許忠於同日下午7 時2 分許仍在外逗留而尚未返家，此與本院認定許忠有 於同日下午6 時30分許，在被告住處附近種植羅漢松之 田地與被告會面一事，時序上吻合而無矛盾，自無從以 該等通話內容，作為有利於被告之認定依據。辯護人主 張：許忠在電話中答應回家看顧爐火，且未對其妻表示 要到羅漢松田地找被告，足證被告於同日下午6 時32分 未與許忠在羅漢松田地見面云云，並無可採。又依上開 勘驗結果⑵顯示，被告於同日下午6 時32分許以行動電 話撥打166 氣象臺查詢颱風動態時，確有出現被告對附 近某人說話的聲音：「○○喔，『阿忠』啊你在哪？喔 喔…走旁邊一點，自動不錯（音譯），這裡空氣不錯， 這裡好這裡空氣不錯，好好空氣不錯」等語，可見被告 當時係與許忠在前揭A 位置點種植羅漢松之田地會面， 理由已詳如前述。辯護人於前審聲請傳喚許忠之妻許王 素蓮到庭證明：①通話譯文中之「起炒」，是否指草藥 中之「刺草」？經核顯然與本案犯罪構成要件事實無關 ；②許忠於同日下午回家後，是否在家中看顧爐火？經 核許忠既於同日下午7 時2 分許仍在外逗留而尚未返家 ，則其嗣後是否在家中看顧爐火，即與本案犯罪構成要 件事實無關；③許忠回家後，當天晚上有無表示與被告 見面並交付金錢？經核此部分屬於傳聞證據，且許忠未 必會將此種事情告知其妻；④許忠於生前，有無其他人 稱其名為「○○」或「店中」？經核本院係以通話譯文 中之「阿忠啊」、「走旁邊一點…」、「這裡好這裡空 氣不錯…」等語，佐以其他積極證據，認定被告有與許 忠見面之事實，並未認定通話譯文中之「○○喔」是在 稱呼許忠。基於上述各該理由，本院認無傳喚許忠之妻 到庭詰問之必要。至於通話譯文中出現之「○○喔」， 或係指被告當時身處種植羅漢松之田地中，或係指涉其 他事物，固未可確知，但並無證據證明係在稱呼許忠以 外之其他人，辯護人雖提出被告手寫其所認識在○○鄉 臺語名叫「阿中」之人，其中有名為「楊店中」者（本 院前審卷二第263 頁），嗣後於本院審理時復聲請傳喚 證人王啟忠，主張被告當日所稱之「阿忠」應為王啟忠 云云。則被告於102 年7 月11日下午6 時32分電話中所 稱之「阿忠」究係楊店中抑或王啟忠，其前後主張不一 致。且「○○」與「店中」、「啟忠」之臺語發音亦不 相同，證人王啟忠於本院審理時亦證稱：「（問：你的 老家在哪裡？）老家在彰化○○○○村○○巷。（問： 你什麼時候認識被告莊仁舜？）小時候就認識了。（問 ：在102 年的夏天，你有沒有到○○的莊仁舜的羅漢松 園那裡跟他見面過？）我忘記了。（問：氣象局在102 年7 月有發布第七號的蘇力颱風，有一個颱風要來，那 一個颱風要來，你有沒有回到○○跟許忠見過面？）我 忘記了，那麼久了，我哪會記得，我稍微有點中風。（ 問：你跟莊仁舜在這幾年間都有聯絡嗎？）沒有。（問 ：是從什麼時候開始沒有聯絡？）我100 年就搬去臺北 了。（問：從你搬去臺北之後，就沒有再聯繫了，是嗎 ？）對。（問：你搬去臺北之後，有再回來彰化嗎？） 我久久才回來一次，我不知道我什麼時候回來。」等語 （見本院卷第362 、363 頁），則依證人王啟忠之證述 ，證人王啟忠於100 年間自彰化搬家至臺北後，即未再 與被告聯繫，被告辯稱102 年7 月11日電話中所稱之「 阿忠」係指王啟忠，自難採信。 ⒌綜上，足認上開通訊監察譯文中，被告於102 年7 月11 日晚間6 時32分許，以門號0000000000號行動電話撥打 166 查詢颱風動態時，其在電話中所稱之「阿忠啊」即 為許忠。證人許忠證稱其於102 年7 月11日被告下班後 ，將同日下午自陳奕銘處所收取之回扣35萬元，拿至被 告住處附近交給被告一情，核與通訊監察譯文、通聯紀 錄所顯示許忠與被告於102 年7 月11日晚間6 時30分許 有在被告種植羅漢松之田地會面之事實相符，故許忠確 有於該時、地與被告碰面，並將陳奕銘交付之工程回扣 35萬元當場交付被告，許忠則分得5 萬元等情，應可認 定。 ㈩證人許忠於原審準備程序中所為對被告有利之證詞不可採 信： ⒈證人許忠於廉政官詢問及檢察官偵訊時所為證述內容， 係出於自由意思而為陳述，並無遭受強暴、脅迫、利誘 、詐欺等不正方式取供之情形，且許忠於檢察官偵訊時 態度輕鬆、神情自若，回答問題多數是主動回答，其內 容多涉有不利於己之供述，檢察官告知其證詞對於鄉長 莊仁舜之影響後，許忠仍為同樣之表示，許忠之選任辯 護人於廉政官詢問中途到場後即全程均有在場陪伴，偵 訊時亦全程在場，無論廉政官詢問或檢察官訊問之筆錄 均有交付許忠及其選任辯護人充分閱覽後才簽名等情， 業如前述（見事實及理由貳、㈡及㈣所載），若非確 有其事，許忠當無如此陳述之可能。 ⒉況證人即同案被告許忠於原審準備程序時仍供稱：「（ 問：請陳述關於本件之答辯要旨？）陳奕銘拿給我的錢 35萬元我花掉了，我沒有將錢交給莊仁舜。（問：你有 沒有去跟仙沛公司、必成泰公司去協議V-5 的工程競標 的事情？）是喜來登公司，我有去喜來登公司，我有看 到陳奕銘，但是他不理我。（問：你去喜來登公司找陳 奕銘做什麼？）我去問陳奕銘這個工程有沒有想要作， 陳奕銘說那個不行，就不理我，我是去找陳奕銘說大家 商量，如果可以一個人做一個，我本來打算給仙沛一個 ，必成泰一個，聯贏一個，後來陳奕銘拒絕，他說那個 談不成沒有用。（問：你後來是不是也有去找必成泰公 司？）我打電話過去，一個女生接的，說負責人不在。 （問：針對「○○園○○○區○○○○號道路景觀路燈及步 道安全設施工程」你是不是有在102 年6 月13日在○○ 路的全家便利商店跟陳奕銘會面，然後跟他講說第一次 的投標廠商只有兩家？）是。（問：第二次招標的時候 你是不是有在102 年6 月24日晚上8 點多的時候去耀威 公司跟陳志斌會面？）有。（問：你為何要去叫他不要 競標？）那個下午陳志斌他有拿標封進去讓我看到，我 記起來，後來去問他是不是要這個工程，他說標看看， 如果會中我就作，不會中就算了。（問：為什麼陳奕銘 要在102 年7 月11日下午要拿35萬給你？）因為第一次 流標，我就問黃芬蘭的朋友羅增境要不要找人看看，有 沒有人要做，結果他去問陳奕銘，陳奕銘有意願，就來 投標，投標的時候要算划得來，如果划得來就會拿一些 給我用。」等語（原審卷三第50頁反面至第51頁反面、 第66頁）。由此可知，許忠於原審準備程序中仍坦承其 ：①有協議V-9 、IV-2工程案不為價格之競爭；②IV-1 工程案第一次招標時，有於102 年6 月13日在○○路的 全家便利商店與陳奕銘會面並告知投標廠商只有2 家； ③IV-1工程案第二次招標時，有於102 年6 月24日晚上 8 點多去耀威公司跟陳志斌會面；④有向陳奕銘收取35 萬元等事實。 ⒊至於許忠在原審準備程序中針對涉及被告部分：①被告 有無對許忠洩露V-5 、IV-1等工程案投標廠商資料或家 數；②被告有無指使許忠與廠商協議不為投標或不為價 格競爭；③許忠有無將35萬元交付被告等事項，雖翻異 其先前於廉政官詢問及檢察官偵訊時所為證述，改稱： 陳奕銘拿給我的錢35萬元我花掉了，我沒有將錢交給莊 仁舜，V-5 工程案被告沒有將參與投標廠商名稱、聯絡 地址、電話交給我，他不理我，投標廠商的名稱、電話 、聯絡地址是投標當天我去收發室偷看，如果是夾著信 封或是皮包的人我就會跟著過去看，在登記的時候我就 會記公司的名稱、住址，因為那個收發室在門口而已， …35萬元是IV-1工程案第一次流標，我就問黃芬蘭的朋 友羅增境要不要找人看看，有沒有人要做，結果他去問 陳奕銘，陳奕銘有意願，就來投標，投標的時候要算划 得來，如果划得來就會拿一些給我用云云（原審卷三第 50頁反面至第51頁反面、第66頁）。然本院審酌下列原 因，認許忠於原審準備程序中翻異前詞部分，為迴護被 告之詞，不值採信： ⑴證人陳奕銘於原審審理時證稱：「（問：提示原審卷 二第9 頁、第81頁、第162 頁、第230 頁、第240 頁 ，V-5 工程仙沛工程有限公司、V-9 工程喜來登工程 有限公司、IV-2工程仙沛工程有限公司、IV-1第一次 投標仙沛工程有限公司、IV-1第二次投標仙沛工程有 限公司的標封，這是否你親自去投標？）是，我本人 。（問：你在投標的時候有無看到許忠在旁邊？）我 去投標的時候都沒有看到他。」等語（原審卷三第19 9 頁反面至第200 頁）。 ⑵證人即○○鄉公所收發人員劉滿於原審審理時證稱： 「（問：妳可否說一下廠商來送你們工程標封的時候 ，你們收發的流程，請妳說一下？）廠商他會把封好 的標單送過來，我只是在封面還有一聯是廠商收執的 ，一聯是我們自己收執的，我就把這兩聯工程名稱寫 一寫之後，就撕一聯收據給他們，然後我再蓋日期章 還有時間寫一下，就這樣我就把標案送到總務。（問 ：廠商送的標封妳蓋完章以後，你們收完的標封妳怎 麼處理？）我就親自送上去，就在第一時間。（問： 送到誰？）送到總務，在二樓。（問：妳自己本人送 到總務那邊？）對，現在也是。（問：妳收到標封之 後，妳是何時把這些公文送出去的？）我就是登記收 據一份交給廠商，收據交給他之後就在第一時間我就 拿到總務處。（問：是因為標案所以妳特別專程送上 去？）對。（問：送上去是否都是妳送的？）對。（ 問：如果有不相關的人在妳收件的時候靠過來想要看 或者是想要去抄寫投標廠商的資料，妳是否會發覺？ ）我不知道，因為我也是很快的在寫，寫完之後我就 收起來了，至於說他們有無在偷看或什麼，因為那裡 是開放空間，所以我也不知道。（問：妳有無印象中 曾經有人在妳收件的時候故意靠過去想要抄廠商的資 料，妳印象中有無曾經發現過這種事情？）沒有，送 來的廠商一般都會在那邊等我寫收據，寫完之後他才 會離開，他不會說把標單丟著讓我自己一個人在那邊 做。（問：在妳收件的時候或者是在妳傳送到行政室 的過程裡面，有無人曾經要求妳他要看投標廠商的資 料？）沒有。（問：所以在妳的印象中也沒有人刻意 的想要去抄投標廠商的資料？）對。（問：所以妳沒 有發現有這種情形？）沒有。（問：在妳的印象中， 妳在從事收取投標廠商的標單時，有無一個固定的一 個人常常會靠過妳的身邊去窺伺這個標封的內容？） 沒有。（問：在妳處裡投標的標單的時候，如果收到 之後妳大部分都是自己送去行政室？）對。（問：有 無偶爾不是妳送的情形？）公文是工友在送的，他會 問我，他說會送2 樓，我會請他幫我送到2 樓。（問 ：這種機率是否多？）很少，因為他們送標單的時間 ，大部分都不是工友送公文的時間。（問：妳通常收 到廠商投遞的標單的時候，妳是否會馬上送到行政室 還是都會放在妳那邊一陣子再送上去？）沒有，都是 收據寫完之後就送到行政室。」等語（原審卷三第17 7 頁至第182 頁反面）。 ⑶證人即同案被告許忠於103 年11月25日原審準備程序 時，第一句話即表示「陳奕銘拿給我的錢35萬元我花 掉了，我沒有將錢交給莊仁舜」，其後之陳述亦僅針 對涉及被告之部分翻異前詞，其餘部分仍坦承犯行， 觀其於原審準備程序中之表現，顯然急於讓自己承擔 所有責任，並努力讓被告脫免罪責。然依證人陳世勳 、許忠、許忠妻子等人於103 年11月15日在許忠住處 對話內容，可知許忠並未否認其於廉政官詢問及檢察 官偵訊時之證述為真實，且於103 年11月25日原審準 備程序前，確實曾有人以金錢為條件要求許忠改口供 等情，業經原審當庭勘驗明確（原審卷三第263 頁反 面至第277 頁勘驗筆錄），並經證人陳世勳於原審到 庭證述當日錄音之過程、對話之原委（原審卷三第26 1 頁至第263 頁、第277 頁），得以彈劾證人許忠於 原審準備程序中翻異部分所言之真實性，是許忠於10 3 年11月25日原審準備程序中就被告涉案部分翻異前 詞，係為迴護被告而故為不實陳述，極為顯然。另證 人張志遠雖於106 年11月14日本院前前審審理時證稱 ：許忠的太太沒有因為他們家裡沒有錢支付許忠的醫 藥費用，而拜託其幫忙或向其他人請求幫忙支付醫藥 費用，其未曾受其他人的請託而把錢拿給許忠，也未 曾受任何人請託要求許忠開庭時說被告莊仁舜沒有貪 污，陳世勳在一審作證時所提到被告莊仁舜有意要透 過其把450 萬元分3 次拿給許忠，並無此事等語（本 院前前審卷一第232 頁正反面）。然證人張志遠所述 其未曾受許忠妻子請託幫忙籌措醫藥費用一情，核與 本案犯罪事實並無直接關聯；至於證人張志遠所述其 未曾受他人請託而把錢拿給許忠或要求許忠開庭時說 被告沒有貪污，且否認被告有意要透過其把450 萬元 分3 次拿給許忠等情，而指摘陳世勳於原審所為證述 不實部分，經核充其量僅可釋明證人張志遠並無上開 不法情事，而本院僅係將陳世勳於原審審理時證述錄 音過程、對話原委部分及該錄音光碟對話內容用以彈 劾許忠於原審準備程序時陳述之可信性，並未將陳世 勳其他證述內容做為認定被告犯罪事實之依據，自亦 無從以證人張志遠所述上情，逕為有利於被告之認定 。 ⑷證人即同案被告許忠於原審103 年11月25日準備程序 時翻異前詞之部分，仍無法合理說明其非公務人員、 非民意代表，亦非有意投標廠商之一，若無有力人士 之授權如何知悉投標廠商之資料？如何能去協調廠商 不為投標或不為價格之競爭？又如何使得標廠商及監 造單位均配合其收取回扣之犯行？得標廠商豈有平白 無故即贈送35萬元供其花用之理？證人許忠於原審準 備程序時翻異前詞之部分顯然與經驗法則不符，無法 逕予採信。 ⑸綜上，證人即同案被告許忠於原審103 年11月25日準 備程序時翻異前詞之部分，核與證人陳奕銘、劉滿上 開證述不相符，亦與經驗法則、論理法則不符，參以 其於103 年11月15日在其住處之對話內容，應可判斷 其係為迴護被告始翻異前詞，自不足採信。 ⒋刑事訴訟法第156 條第2 項規定「被告或『共犯』之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符」，立法意旨係考量共 同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此 推諉、卸責於其他共同被告、共犯而為虛偽自白之危險 性不低，故對共同被告、共犯之自白在證據上之價值加 以限制，明定必須有補強證據以擔保其真實性，始得據 以認定被告犯罪事實。此所謂補強證據，係指除共同被 告、共犯之自白本身以外，其他足以證明所自白或陳述 之犯罪事實確實具有相當程度真實性之證據而言。並非 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證 共犯、共同被告所自白之犯罪事實，非屬虛構，亦即得 以保障其真實性者，即為已足。得以佐證者雖非直接可 以推斷被告實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷， 若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據 （最高法院105 年度臺上字第2187號判決意旨）。本件 證人即同案被告許忠於廉政官詢問時及檢察官偵查中， 業以證人之身分證述明確，其證述既已合於刑事訴訟法 有關證人採證之規範，復有前揭其他補強證據（含證人 陳志斌、陳奕銘、郭仁河、黃芬蘭、許仁祥等人之證述 、通訊監察譯文、通聯紀錄等）足以保障其陳述之真實 性，確非虛構，自得採為認定被告犯罪事實之證據。 ⒌綜上，證人許忠於廉政官詢問時及偵查中之證詞，係出 於自由意思下所為之證述，符合經驗法則與論理法則， 且多數內容均為不利己之自白，經檢察官明確告知其證 詞將影響被告刑事責任後，證人許忠仍為一致之證述， 倘若非確有其事，自無須為如此「損人不利己」之供述 ，相較於其在原審準備程序時翻異前詞之部分有諸多可 疑、不合理之處，其先前於廉政官詢問時及偵查中之證 述內容，經其他證據補強後，已足以保障其陳述之真實 性，確非虛構，自得採為被告犯罪之證據。 按證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌， 作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應 認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予 以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後或相 互間縱有差異，事實審法院依憑證人前後或相互之供述， 斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實 之一部作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述 證據之部分不符（最高法院101 年度臺上字第1523號刑事 判決意旨參照）。本案證人許忠、陳志斌、陳奕銘、郭仁 河、黃芬蘭、許仁祥等人之證述內容，或有前後、相互間 稍微不符，追究其原因甚多，或因記憶淡忘、或事後迴護 被告、或因事涉自己本身不法而有所顧忌、或因其他事由 所致，然其等就本案有洩漏投標廠商資訊、有協議不為投 標或不為價格競爭、交付回扣35萬元等主要事實則為大致 相符且合乎經驗法則與論理法則之陳述，至於細節部分究 竟何者可以採信，法院本於自由心證斟酌何者與事實相符 ，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均 為不可採信，附此敘明。 至證人羅增境於原審審理時針對上開牽涉其在內之事實， 多以「忘記了」、「不太清楚」、「我沒有注意聽」等詞 回答（原審卷三第281 頁至第284 頁），其為迴護被告或 推卸己身責任之情形極為顯然，本院審酌上揭犯罪事實， 業經其他證人證述明確，並有通聯紀錄、監聽譯文在卷可 憑，事實已臻明確，尚不得以證人羅增境於原審之證述內 容，即謂上開認定之事實有誤，因此無法以證人羅增境之 證述內容，逕為有利被告之認定。 被告及辯護人雖以證人陳世勳與被告有嫌隙、曾要求被告 捐款5,000 萬、曾向許忠表示願給金錢等理由，主張陳世 勳之證詞及錄音帶內容，係夾帶個人恩怨及金錢利益交換 等因素，證詞及錄音之真實性已受污染，不足以作為論罪 之依據；又證人陳世勳於原審審理時係就錄音帶談話內容 ，進一步說明證人許忠之意思為何，應屬個人意見與推測 之詞，無證據能力云云（原審卷三第290 頁至第291 頁） 。然證人陳世勳針對其所提出之錄音光碟，就其錄音過程 、對話原委等，係其親身經歷之事，此部分仍應認有證據 能力。又依陳世勳、許忠、許忠妻子等人於103 年11月15 日在許忠住處之對話內容，可知許忠、許忠妻子應不知陳 世勳有錄音之行為，且其對話內容多係主動回答，並未發 現有配合他人或非出於其真意之情形，此亦有原審勘驗筆 錄可參（原審卷三第263 頁反面至第277 頁）。而陳世勳 嗣後雖曾持該光碟要求被告捐款給慈善機構，然陳世勳係 公然前往○○鄉公所、○○鄉鄉民代表會大聲嚷嚷「歪哥 的鄉長在嗎？到底要不要捐款？」等語，且被告均不在場 ，此經證人即○○分駐所所長廖大雄於原審審理時證述屬 實（原審卷四第3 頁反面至第5 頁），顯然陳世勳此舉之 目的，並非有何不法所有意圖，其目的應係有意讓被告顏 面掃地，或者欲將鄉長貪污之事讓大眾知悉；至於陳世勳 與許忠對話過程中雖有提及有意以金錢幫助許忠一詞，然 該對話係出現在其等對話之末端，並非一開始陳世勳即表 示有此意，尚不足以影響許忠已陳述之內容。因此，本院 認無論係陳世勳與被告有嫌隙、嗣後曾要求被告捐款、對 話尾端曾向許忠表示願意資助等，均不影響許忠該次對話 之真實性。況且本院僅將陳世勳於原審審理時證述錄音過 程、對話原委部分及該錄音光碟對話內容用以彈劾證人許 忠於原審準備程序時陳述之可信性，並未將之做為認定被 告犯罪事實之憑據，自無不當之處。 辯護人另為被告辯護稱：依證人陳奕銘所述，其係因許忠 長相看起來像地痞流氓，又依其進行工程之經驗，委託黑 道來協調工程之情形所在多有，陳奕銘為避免麻煩，而把 標金填高一點，倘若得標而有利潤始為給付，陳奕銘給付 回饋金之心態，並非交付回扣予經辦公用工程之公務員， 而係避免工程進行中無謂之麻煩，顯與辦理招標之公務員 收取回扣無關云云。證人陳奕銘於本院審理時雖證稱：「 （問：黃芬蘭是怎麼告訴你說要給多少錢的？）她就邀標 ，但是就是說許忠，她講說許忠就是來邀標我們，當時我 對許忠這個人不認識，就是見到面，以為是那種地痞，他 就說他有老大要處理，我也不知道他所謂的老大是誰，可 是看他外表感覺就好像是那種角頭什麼的。（問：外表看 起來像什麼？）就像『兄弟人（臺語）』。（問：就是角 頭老大那一種？）對，因為他理一個平頭，因為我本身自 己都做公共工程，我想說反正他又不是公家機關的人，我 就不疑有他。（問：你知道許忠是什麼身分嗎？）不知道 ，只知道他又不是公務人員什麼的。（問：你只知道他不 是公務人員？）對。（問：但是因為他看起來長得像流氓 ，所以他跟你要錢，你就給他了？）因為他是邀我去標， 但是我的心態是我不管，反正我標價就寫高一點，標得到 就做，標不到就算了，我當時跟黃芬蘭也是講說反正因為 標工程本來就是不一定，我想說反正透過她來邀標，我想 說那就標看看。」等語（見本院卷第330 、331 頁）。然 證人陳奕銘於原審審理時另證稱：「（〔請審判長提示10 3 年度偵字第737 號卷第49頁反面、第50頁陳奕銘的筆錄 〕，第一個問題是問你為何去標IV-1的工程？你說黃芬蘭 在第一次招標102 年6 月14日開標前至少一個星期，打電 話叫你到他們烏日的辦公室問你有無去投標IV-1工程的意 願，你那時候認為工作狀況許可，就答應去標IV-1工程。 第二個問題問你說你去找黃芬蘭，黃芬蘭問你有無意願標 IV-1工程時有無跟你說什麼？你當時回答說黃芬蘭有說許 忠就是要黃芬蘭轉達要索取一些錢打點「老大」，那時候 黃芬蘭有轉達給我，許忠要收取工程款成數要打點「老大 」，我認為那是工程回扣，那時內心想他雖然這麼講，但 是依照做工程的經驗，我不想管那麼多，就當作工程回扣 要包給許忠跟黃芬蘭。有無這些事情？）有，那時候當下 就是自己的想法是這樣子。（所以黃芬蘭有無跟你說許忠 要索取工程款的成數打點「老大」？）我記得她是有暗示 說，黃芬蘭沒有跟我說什麼打點「老大」不「老大」，她 只是說許忠他問我有無意願，如果標到的話可能你要處理 他一下這樣子。（我的問題是說有誰跟你明示、暗示工程 得標以後要拿出一些錢打點「老大」這些話，這些意思？ ）應該那時候是黃芬蘭有轉達這樣跟我講。（6 月24日在 羅增境家，許忠有無跟你提到回扣的意思？）那天應該是 有講到。（許忠當時有無說回扣是要給誰？）他都說「老 大」，他沒有講說是什麼人。（你認為「老大」是誰？6 月24日那時候，你自己的感覺，「老大」是誰？）我感覺 他好像是地痞流氓，因為我都做公家的比較多，也有可能 類似人家說的公所有可能鄉長或者是裡面的什麼課長或是 承辦的什麼，那只是我自己的感覺。」等語（見原審卷第 187 至191 頁）。證人黃芬蘭於偵訊時另證稱：「（他〔 即許忠）去找你的目的為何？他希望我幫忙邀請廠商來投 標IV-1工程。（許忠的目的為何？）他想從中獲得利益。 （你找仙沛公司、明晴公司去投標時有無跟廠商說有何好 處？）我去找他們時說公所有找人邀標，條件是什麼要他 們自行核算成本。（條件是什麼意思？）就是要有多少百 分比的回饋，且回饋金要計算入成本內，因為設計這種工 程利潤很少，因為我們設計的工程預算編的比較紮實，所 以工程成本上要自己核算清楚，且這個工程比較特殊，要 配合營建署，要1 年多的工程時間。」等語（見他837 卷 二第89至90頁）；於原審審理時另證稱：「（〔請審判長 提示103 年度偵字第737 號卷第114 頁黃芬蘭的筆錄〕， 為何陳奕銘問妳回扣的事情妳要請他去問許忠？這裡妳有 提到「因為許忠第一次跟我見面的時候說是○○鄉鄉長的 朋友，我側面向羅增境瞭解確實有這個事情，所以我認知 許忠確實代表業主處理IV-1工程的事宜」，妳這裡的業主 指的是誰？就當時妳回答的內容，妳的業主指的是誰？） 業主這裡指的應該就是鄉長沒有錯。（為何妳的認知是許 忠代表鄉長來處理IV -1 工程的事情？）那是他說是他的 朋友。（許忠說他是莊仁舜的朋友？）對。（所以妳的認 知是許忠代表莊仁舜？對。（所以業主通常是指企業，業 主是指發包的公所？）對，沒有錯。（妳說妳把他解釋為 鄉長，是否是妳個人的想法，還是什麼原因？）沒有，因 為剛才那個字上一串是寫這樣，那業主在合約裡面它就是 指甲方沒有錯。（甲方是誰？）甲方就是○○鄉公所。」 等語（見原審卷三第218 至219 頁、第222 頁反面）。故 依證人陳奕銘於原審時之證述，證人陳奕銘雖感覺許忠像 地痞流氓，惟亦認知許忠所稱需打點之「老大」應該是○ ○鄉公所之鄉長或課長，而證人黃芬蘭與陳奕銘接洽時， 已明確表示係「公所」找人邀標，條件係須有一定百分比 之回饋，並要陳奕銘將回饋金計算入成本核算，證人黃芬 蘭亦認知許忠係代表鄉長來處理IV-1工程邀標事宜，故黃 芬蘭係認定許忠代表被告與其洽談IV-1工程邀標事宜，始 邀約陳奕銘投標IV-1工程時，並於邀標時向陳奕銘表示係 「公所」找人邀標，陳奕銘亦認為其回扣金係要打點○○ 鄉公所之鄉長或課長，辯護人辯護稱陳奕銘並非交付回扣 予經辦公用工程之公務員，尚難憑採。且證人陳奕銘、黃 芬蘭、許忠亦未曾證述許忠曾向陳奕銘、黃芬蘭表示如未 提供回扣，將來於工程進行期間可能會有麻煩等語，故辯 護人主張陳奕銘係為避免黑道於工程中找麻煩，而給付回 扣金予許忠，尚難採信。 此外，復有中華電信股份有限公司行動通信分公司103 年 4 月30日行維三字第1030000197號函及檢附之基地臺涵蓋 範圍資料（原審卷一第196 頁至第173 頁）、○○園○○ ○區○○○ ○○路燈及道路安全設施工程標案資料（原審卷 二第2 頁至第72頁）、○○園藝特定區V-9 號景觀路燈及 道路安全設施工程標案資料（原審卷二第74頁至第153 頁 ）、○○園藝特定區IV-2景觀路燈及道路安全設施工程標 案資料（原審卷二第156 頁至第225 頁）、○○園藝特定 區IV-1號景觀路燈及步道安全設備工程標案資料（原審卷 二第227 頁至第323 頁）、彰化縣○○鄉公所104 年2 月 13日田鄉行字第1040002391號函（原審卷三第71頁）、中 華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業中 心104 年2 月24日信客一㈠警密（104 ）字第0076號簡便 函及檢附之基地臺涵蓋範圍資料（原審卷三第72頁至第83 頁）等可參。 綜上，足認被告所辯為卸責之詞，無可採信，本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 叁、論罪科刑之理由： 刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」。查被告擔任○○鄉鄉長期 間，負責綜理鄉務，並指揮監督所屬員工，有核定○○鄉公 所發包採購案之底價、核定工程預算書等職權，其係依法令 服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限者，自應 認被告為該條所稱公務員（即職務公務員）。又國家營繕工 程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權主體之地位 ，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行 為，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所 揭櫫人民平等權之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行 政，以實現平等原則，核與得由權責機關及其承辦人員，純 依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、議訂契約方式、 內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚明 ，要非因「政府採購法」或其前身即「各機關營繕工程及購 置定製變賣財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規 定益彰顯其公共事務之本質，先此敘明。 政府採購法第34條第2 項規定：「機關辦理招標，不得於開 標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造 成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」第4 項規定：「機 關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外， 應保守秘密。」其立法目的係為防止廠商藉先行了解底價及 其他競爭者之資料，以進行圍標或為其他不當之行為，因此 影響政府採購秩序，造成不公平之競爭，乃規定採購之底價 、廠商名稱、家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之 相關資料，均應加以保密，不得洩漏。至所稱洩漏投標廠商 之名稱、家數，解釋上應不限於洩漏全部，如僅洩漏其中部 分，倘已足以影響採購之公正性，仍應屬受規範之範圍，始 符立法目的。是投標文件及相關之投標廠商資訊，自屬於國 防以外應祕密之文書、消息。本件被告將V-5 工程案之投標 廠商資料、IV-1工程案第一次投標廠商家數、第二次投標廠 商資料，洩漏給許忠知悉（並非將投標文件交付許忠持有， 是此部分應屬洩漏，而非交付），即屬公務員洩漏國防以外 之秘密。 按政府採購法第87條第4 項之罪，若屬勸退廠商不為投標之 情形，係構成意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議 使廠商「不為投標」罪；若屬合意圍標之陪標情形，則係構 成意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商「不 為價格競爭」罪；倘二者皆有之情形，則構成意圖影響決標 價格或獲取不當利益，而以協議使廠商「不為投標及不為價 格競爭」罪。本件犯罪事實之V-9 工程案及IV-2工程案， 被告行為目的有可能係協議不為投標或不為價格之競爭，故 其授意許忠向仙沛公司協議V-9 工程案、IV-2工程案未遂之 行為，應屬「不為投標及不為價格競爭」未遂罪（以下或稱 妨害投標未遂罪）。 次按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱經辦公用工程收 取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指公 務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或 扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之 財物而收取者，均屬之。如對於公務員職務之行為或違背職 務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之 財物等不法報酬，則應屬賄賂。是「回扣」與「賄賂」，雖 均屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既各 有不同，自不宜混淆。茍公務員對於職務上行為收受之財物 或其他不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為 （違背其職務或為其職務上之行為）有對價關係，亦即交付 財物或其他不正利益之人，其目的係以公務員踐履或消極不 執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收 受該財物或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上 行為以資報償之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為 收受賄賂，自不能拘泥於相關人員之用語，遽論以收取回扣 罪（最高法院100 年度臺上字第3924號判決意旨）。貪污治 罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，重 在保障公用工程之品質，明文嚴禁公務員就經辦之公用工程 ，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定 比率或扣取其中一部分而收取之，廠商則以偷工減料以彌補 其給付，而降低工程品質，有害於公共工程品質或公庫利益 ，嚴重影響公共安全，情節較諸一般收受賄賂罪為重，至於 係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建 築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措 同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性， 又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款， 作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所 問（最高法院101 年臺上字第6122號、99年臺上字第2313號 判決意旨）。貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款公務員建築 或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、 收取回扣罪，為同條項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂 罪及同條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受賄賂罪 ；暨同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定； 所稱「回扣」固係指就應給付之建築材料費或工程價款或器 材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中 一部分，圖為自己或第三人不法之利益而言。然不以自應給 付之建築材料費、工程價款、器材、物品之價金中直接提取 或扣取為限，縱令廠商係自承攬工程所應得之報酬或販賣公 用器材所得價款以外財源籌措而得，仍屬上開法文所稱之「 回扣」，亦不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要 （最高法院102 年度臺上字第668 號判決意旨）。本件犯罪 事實受付之款項，並非身為公務員之被告為特定之違背職 務行為，與思欲標得或承作該件工程案之廠商間約定給付工 程款之一定比例或一定之約定金額作為取得承作工程之對價 ，亦即非係對於公務員違背職務之行為，所給付具有一定對 價關係之金錢給付，核其性質自屬「回扣」，而非「賄賂」 ，且依上開說明，縱所交付之款項非來自承攬廠商領取工程 款之報酬亦然。 核被告就犯罪事實所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務 員洩漏國防以外之秘密消息罪、政府採購法第87條第6 項、 第4 項之妨害投標未遂罪。被告就犯罪事實之妨害投標未 遂罪部分，係推由許忠於101 年7 月31日晚間，前往臺中市 與仙沛公司實際負責人陳奕銘會面，協調仙沛公司就V-9 工 程案、IV-2工程案不為投標或不為價格之競爭，其以一協議 行為欲達二件工程不為投標或不為價格競爭之目的，應僅論 以一罪。被告與許忠、洪秋妢、許仁祥就犯罪事實之妨害 投標未遂罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告就犯罪事實所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪 、妨害投標未遂罪，係因V-5 、V-9 及IV-2工程屬同類景觀 路燈工程，均係以公開招標及最低標決標，且辦理時程相近 ，有意願參與投標廠商大致相同，為使聯贏公司順利標得V- 9 及IV-2工程，而於V-5 工程案截止投標後將寫有投標廠商 資料之便條紙洩漏交給許忠，並同時授意許忠與投標廠商協 議就後續將開標之V-9 、IV-2工程案不為投標或不為價格競 爭，是以被告就上開二罪所實行者為局部同一之行為，應得 依想像競合犯論擬，而從一重之妨害投標未遂罪處斷。 核被告就犯罪事實所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務 員洩漏國防以外之秘密消息罪、貪污治罪條例第4 條第1 項 第3 款之經辦公用工程收取回扣罪。被告就犯罪事實之公 務員洩漏國防以外之秘密消息罪，將IV-1工程案第一次投標 廠商家數、第二次投標廠商資料，洩漏給許忠知悉，係於密 接之時地，就同一件工程標案，接續為洩漏投標廠商家數、 資料之行為，屬接續犯，應僅論以一公務員洩漏國防以外之 秘密消息罪。又貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條 、第3 條規定，係以公務員及與公務員共犯本條例之罪者為 處罰對象，是以許忠雖不具公務員身分，然具有公務員身分 之被告與許忠之間，就犯罪事實之經辦公用工程收取回扣 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯。被告就 犯罪事實所犯洩漏國防以外之秘密消息罪、經辦公用工程 收取回扣罪，係為圖於經辦公用工程中收取回扣以牟取私利 ，為求掌握回扣收取之確定性，乃有前後階段之洩漏國防以 外秘密消息、收取回扣之行為，二者間具有方法目的之事理 上關聯性，且所實行者為局部同一之行為，應得依想像競合 犯論擬，而從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。 被告所犯上開妨害投標未遂（犯罪事實）、經辦公用工程 收取回扣（犯罪事實）二罪間，犯意各別、行為互殊，觸 犯構成要件相異之罪名，應予分論併罰。 被告就犯罪事實所犯政府採購法第87條第6 項、第4 項之 妨害投標未遂罪，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。 原審認被告上開犯行明確而予論罪科刑，雖有所本；惟被告 被訴就V-5 工程案、IV-1工程案協議不為價格競爭未遂部分 ，應不另為無罪之諭知（詳見後述事實及理由肆），原審就 此二部分仍認定為有罪，而與前揭犯罪事實、部分以實 質上或裁判上一罪關係予以論科，即有未合。被告上訴意旨 否認全部被訴事實，就前揭犯罪事實、部分固屬無理由 ，然就後述不另諭知無罪部分則屬有理由，且二者間既具有 審判不可分之關係，即應由本院將原判決全部予以撤銷改判 。本院審酌被告前擔任彰化縣○○鄉鄉長，本為依法令服務 於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員，受人民以選 票付託，期其能造福鄉梓，竟不知廉潔自持，未能恪守職責 ，竟洩漏工程投標廠商資料給許忠知悉，且與許忠共同使廠 商不為投標或不為價格之競爭，以及共同收取回扣，目無法 紀，破壞政府採購法欲建立之公開、透明、公平之競爭環境 ，嚴重損及官箴及人民對廉能政府之期待，至屬不該，再審 酌被告各次犯罪之動機、手段、所生危害、從中獲取之利益 ，以及被告經本院認定成罪之事實較諸原審既稍有減縮，於 量刑時亦應有所反映等一切情狀，就犯罪事實之妨害投標 未遂罪，量處有期徒刑8 月；犯罪事實之經辦公用工程收 取回扣罪，量處有期徒刑10年4 月，併科罰金150 萬元，罰 金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算；並就所 處有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑10年9 月。 褫奪公權部分： 按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告 褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例 之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權， 法院無審酌之餘地（最高法院88年度臺上字第3019號判決意 旨）。而貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣 告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權 之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪 公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公 權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度臺上字第23 03號判決意旨）。本案被告所犯犯罪事實部分係屬貪污治 罪條例之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例 第17條、刑法第37條第2 項、第3 項規定，宣告褫奪公權5 年。 沒收部分： ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經 參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用， 爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。 ㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規 定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律 競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特 別法優於普通法」之原則（參照本條之修正立法理由）。 ㈢為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年 7 月1 日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定 ，亦於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日起施 行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全 部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1 項：「犯第 4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情 節分別沒收或發還被害人。」及第3 項：「前2 項財物之 全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償 之。」回歸刑法沒收章之規定（參照本條之修正立法理由 ）。 ㈣就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民 事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規 定者為限（參照民法第272 條）。沒收兼具刑罰與保安處 分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本 權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行 為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或 重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分 配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶 沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參 與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收， 應就各人分得之數為之（最高法院104 年度臺上字第3864 號判決意旨）。 ㈤按公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱 係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此 種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為， 自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相 鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏 治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回 扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不 得發還之，此為當然之解釋（最高法院93年度臺上字第54 21號判決意旨）。準此，被告實際取得之犯罪所得即回扣 款項30萬元，不能認仍屬被害人所有。又依卷內證據並無 「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被 告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，依 修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵之。 肆、不另諭知無罪部分： 公訴意旨另以： ㈠被告就前揭犯罪事實，係授意許忠與仙沛公司、必成泰 公司協議於101 年8 月1 日開標之V-5 工程及接續於101 年8 月7 日開標之V-9 工程、101 年8 月8 日開標之IV-2 工程等三件工程標案不為價格之競爭，並與聯贏公司配合 朋分該三件工程標案，許忠即於101 年7 月31日下午8 時 許，前往臺中市與處理仙沛公司投標上開工程標案之喜來 登公司代表人陳奕銘聯絡會面，許忠依被告上開授意協調 喜來登公司之陳奕銘放棄競標，惟陳奕銘不願意配合，許 忠另聯絡必成泰公司，必成泰公司亦藉故推辭，是以上開 三件標案，投標廠商間未能達成被告及許忠原意不為價格 競爭之協議，而由聯贏公司與其他投標廠商公開競標。因 認被告除前揭論罪科刑之V-9 、IV-2工程案協議不為價格 競爭未遂部分外，就V-5 工程案協議不為價格競爭未遂部 分，亦涉犯政府採購法第87條第6 項、第4 項之妨害投標 未遂罪嫌。 ㈡被告就前揭犯罪事實，其將有IV-1工程案第二次招標之 投標廠商資料之便條紙洩漏交給許忠，許忠因而得知投標 廠商耀威公司之資料，因耀威公司非IV-1工程第一次招標 流標之投標廠商，被告與許忠竟共同基於意圖獲取不當利 益，而以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，許忠經被 告授意就IV-1工程已有特定承作廠商部分接洽耀威公司協 調，許忠即於102 年6 月24日下午8 時許前往耀威公司與 該公司之總經理陳志斌會面，許忠依被告上開授意協調耀 威公司，陳志斌知悉許忠希望耀威公司不要競標之意思後 ，於次日102 年6 月25日IV-1工程第二次招標之開標即消 極未派員出席，惟仙沛公司在102 年6 月25日之開標結果 ，因其本為8,185,700 元之最低價，且在底價8,322,800 元以內而得標，上開不為價格競爭之行為因未達成合意致 未能得逞。因認被告除前揭論罪科刑之IV-1工程案收取回 扣部分外，就IV-1工程案協議不為價格競爭未遂部分，尚 涉犯政府採購法第87條第6 項、第4 項之妨害投標未遂罪 嫌。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字 第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。 公訴意旨認被告涉有上述㈠（就V-5 工程案協議不為價格 競爭未遂）及㈡（就IV-1工程案協議不為價格競爭未遂） 所示罪嫌，係以證人許忠、陳志斌、陳奕銘、許仁祥、洪秋 妢之詢問筆錄及偵訊筆錄、101 年7 月25日○○鄉公所V-5 工程公開招標公告影本、仙沛公司於101 年7 月31日投標V- 5 工程之標封封面影本、101 年8 月2 日○○鄉公所V-5 工 程決標公告影本、102 年6 月3 日○○鄉公所IV-1工程第一 次公開招標公告影本、102 年6 月14日○○鄉公所辦理IV-1 工程第一次公開招標之開標紀錄及102 年6 月17日公告無法 決標公告影本、102 年6 月17日○○鄉公所IV-1工程第二次 公開招標公告影本、耀威公司於102 年6 月24日投標IV-1工 程之標封封面影本、102 年6 月25日○○鄉公所辦理IV-1工 程第二次公開招標之開標紀錄影本及102 年6 月26日公告決 標公告影本、102 年6 月25日○○鄉公所辦理IV-1工程第二 次公開招標之開標廠商簽到表影本、許仁祥持用0000000000 號電話及洪秋妢持用0000000000、0000000000號電話於101 年7 月31日晚間之通聯紀錄等，為其論據。被告則否認有上 述㈠及㈡所示被訴事實，辯稱：伊沒有授意許忠與仙沛 公司及必成泰公司協議V-5 工程標案不為價格之競爭，伊不 知道許忠去找他們做不為價格競爭的協議；伊也沒有授意許 忠就IV-1工程案去接洽耀威公司協調，許忠在外面做事伊不 清楚等語。 經查： ㈠被告被訴就V-5工程案協議不為價格競爭未遂部分： 由前揭事實及理由㈢之證據資料及論述可知，許忠係於 V-5 工程案投標截止時間（101 年7 月31日下午5 時）之 後，才依被告指示前往與仙沛公司實際負責人陳奕銘見面 ，並以電話聯絡必成泰公司但遭藉故推辭。斯時仙沛公司 、必成泰公司及其他投標廠商已參與投標V-5 工程案，各 該投標廠商之投標價格已無法變更，被告即無從著手協議 「使廠商不為價格之競爭」，翌日開標結果亦係依公開競 標程序，由仙沛公司以底價內最低標得標，則被告於V-5 工程案投標截止後指示許忠與投標廠商見面、聯絡之行為 ，顯不合於政府採購法第87條第4 項所定「使廠商不為價 格之競爭」之犯罪構成要件，亦無成立同條第6 項未遂犯 之餘地。公訴人復未舉陳其他積極確切之證據，足以證明 被告有於V-5 工程案投標截止前，即著手協議使投標廠商 不為價格之競爭，自難以政府採購法第87條第6 項、第4 項之妨害投標未遂罪相繩。 ㈡被告被訴就IV-1工程案協議不為價格競爭未遂部分： 由前揭事實及理由㈥之證據資料及論述可知，許忠係於 IV-1工程案第二次投標截止時間（102 年6 月24日下午5 時）之後，才依被告指示前往與耀威公司總經理陳志斌見 面。斯時耀威公司、仙沛公司及其他投標廠商已參與投標 IV-1工程案，各該投標廠商之投標價格已無法變更，被告 即無從著手協議「使廠商不為價格之競爭」，翌日開標結 果亦係依公開競標程序，由仙沛公司以底價內最低標得標 ，則被告於IV-1工程案投標截止後指示許忠與投標廠商見 面之行為，顯不合於政府採購法第87條第4 項所定「使廠 商不為價格之競爭」之犯罪構成要件，亦無成立同條第6 項未遂犯之餘地。公訴人復未舉陳其他積極確切之證據， 足以證明被告有於IV-1工程案投標截止前，即著手協議使 投標廠商不為價格之競爭，自難以政府採購法第87條第6 項、第4 項之妨害投標未遂罪相繩。 ㈢原審判決理由雖引據廉政署偵查報告及彰化縣○○鄉公所 政風室函，謂○○鄉公所於：⒈100 年6 月15日上午10時 辦理「○○鄉立托兒所100 年度幼童專用車採購」公開招 標案時，發現投標廠商「能守實業有限公司」、「欣嶸企 業有限公司」之投標文件外標封有遭開啟之現象；⒉100 年9 月14日上午10時辦理「○○園○○○區○○段1008地 號旁水溝改善工程等2 件」公開招標案時，發現投標廠商 「兆宏土木包工業」之投標文件外標封有遭開啟之現象； ⒊100 年10月21日上午10時辦理「○○○○區○○村○○ 路土地公廟旁擋土牆改善工程等2 案」公開招標案時，發 現投標廠商「兆宏土木包工業」之投標文件外標封有遭開 啟之現象；⒋100 年10月28日上午10時辦理「○○鄉停車 場收費亭修繕及零星設備工程」公開招標案時，發現投標 廠商「聖泓土木包工業」、「吉岡工程有限公司」之投標 文件外標封有遭開啟之現象；⒌100 年11月17日上午10時 辦理「○○鄉100/102 年度公墓代辦喪家建造墓塚工程」 公開招標案時，發現投標廠商「金信工程有限公司」之投 標文件外標封有遭開啟之現象；⒍100 年11月23日上午10 時辦理「饒平村及海豐村、正義村100 年廣播設備更新計 畫」公開招標案時，發現投標廠商「上發音響企業社」之 投標文件外標封有遭開啟之現象；⒎101 年4 月3 日上午 10時辦理「○○鄉公路花園綠美化工程」公開招標案時， 發現投標廠商「林昌興業有限公司」之投標文件外標封有 遭開啟之現象等情，再依陳世勳之證述（許忠曾向其表示 被告之子及許忠曾以更換投標資料方式，讓特定廠商得標 ），此經原審勘驗陳世勳與許忠間之對話錄音光碟屬實， 因認倘仙沛公司陳奕銘同意與聯贏公司協議圍標V-5 工程 、耀威公司陳志斌同意與仙沛公司圍標IV-1工程，即不能 排除被告與許忠於V-5 、IV-I工程投標截止後，會以抽換 標單等不詳方式達成「使廠商不為價格之競爭」（原審判 決第25頁至第27頁、第37頁）。但查，上揭7 件工程縱經 發現投標廠商之投標文件外標封有遭開啟現象，亦皆與本 件V-5 、IV-1工程無關，自不得比附援引，徒以臆測方式 推論本件V-5 、IV-1工程有可能遭被告與許忠抽換標單， 或以其他方式達成「使廠商不為價格之競爭」。至於證人 陳世勳之證述，係聽聞自許忠之告知，而陳世勳提出之許 忠錄音光碟內容既經本院認有傳聞法則之適用，僅得作為 彈劾證據使用（詳見前述事實及理由貳、㈢），即不得 作為陳世勳證言憑信性之佐證。況於投標截止後抽換標單 一事，應屬政府採購法第87條第3 項所稱「以非法方法使 開標發生不正確結果」之範疇，尚非同條第4 項所稱「以 協議方式使廠商不為價格競爭」之行為，故被告有無可能 於投標截止後抽換標單而使開標發生不正確結果，實與被 告有無以協議方式使廠商不為價格競爭之行為無關，自不 得以此認定被告就V-5 、IV-1工程案有協議不為價格競爭 未遂之犯行。 ㈣綜上，公訴人舉陳之證據方法，尚無法證明被告就V-5 、 IV- 1 工程案有協議不為價格競爭未遂之犯行。而此等被 訴部分與前揭犯罪事實、論罪科刑部分，因公訴意旨 認具有實質上或裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。 伍、適用之法律： 依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第17條，政 府採購法第87條第4 項、第6 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第132 條第1 項、第55條前段、第25條、第51 條第5 款、第37條第2 項、第3 項、第38條之1 第1 項前段 、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務 中 華 民 國 110 年 3 月 18 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 趙 春 碧 法 官 楊 欣 怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 孫 銘 宏 中 華 民 國 110 年 3 月 18 日 附錄論罪科刑法條： 刑法第132條第1項 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處3年以下有期徒刑。 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。