裁判書系統

109年度重上更二字第24號

上  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  洪炳煌

選任辯護人  廖志堯律師

上  訴  人 

即  被  告  廖鈞伃

選任辯護人  林玲珠律師

            王俊凱律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第249號中華民國102年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署100年度偵字第1072、1609、1610、1611號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院審理後更行判決如下：

原判決關於洪炳煌、廖鈞伃利用職務機會詐取財物部分，均撤銷。

洪炳煌共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑肆年壹月，褫奪公權參年。

廖鈞伃與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權參年。

一、洪炳煌自97年2月15日起至99年8月11日止，擔任南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）農業課課長，負責承辦及督導該課之工程、勞務採購招標、驗收等業務，為依地方制度法第57條等規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；廖鈞伃（別名章○○）為洪炳煌之好友，為了投標限定原住民擔任負責人之廠商始得投標之工程，經由洪炳煌之引介而覓得具有布農族原住民身分之○○○（業經另行判決無罪確定），擔任96年3月12日在廖鈞伃位於集集○○○○○○○○○○○住處成立之○○○業社之負責人，廖鈞伃則為實際負責人及經營者；○○○（業經本院上訴審判處罪刑確定）為址設○○○○○○○○○之中華會計事務所負責人○○○之夫，負責執行該會計事務所之部分業務。緣經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）於97年11月13日，函請信義鄉公所依政府採購法規定辦理97年度河川守護隊計畫勞務外包招標採購案（下稱河川守護隊計畫勞務採購案），預定所需經費為399萬1,135元（未限定原住民個人、機構、法人或團體承包），核定計畫僱用員額20人（含內勤3人、外勤17人），工作期程自97年12月1日起至98年6月30日止，為期7個月（嗣該計畫於97年12月5日開工，完工日期順延至98年7月6日），每月平均工作天數為22日，於扣除勞、健保及退休金提撥等相關費用前，外勤人員每月薪資為2萬2千元，內勤人員為1萬7,600元，工作內容為協助辦理信義鄉內濁水溪流域內之河川環境改善、巡防保育等工作，以藉此提供短期就業機會。又該計畫之承辦單位為信義鄉公所農業課，由技士○○○依執行計畫書負責辦理勞務外包公開招標作業；得標廠商於履約期間須監督管理工作人員執行上述工作內容，並按月給付工作人員薪資，再檢送給付員工上月薪資之證明、退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報表、工作執行情形之照片等資料給信義鄉公所審核無誤後，憑以核銷撥款。詎洪炳煌利用其擔任信義鄉公所農業課課長，負有督導上開計畫執行情形、審核招標公告、主持開標程序、審定得標廠商、審查驗收付款等權責，且承辦人○○○初辦採購案而不諳採購程序之機會，與廖鈞伃、○○○共同基於利用職務機會詐取財物、公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書之接續犯意聯絡，就行使業務上登載不實文書部分並與○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○、○○○基於共同之犯意聯絡（○○○等人涉案部分應另由檢察官偵查），而為下述行為：

  ㈠洪炳煌為確保廖鈞伃擔任實際負責人之○○○業社能順利得標河川守護隊計畫勞務採購案，遂於97年11月17日代○○○製作河川守護隊計畫之計畫預算書（預算總額381萬7,607元）後，先交付1份未經核章之計畫預算書原稿給廖鈞伃，俾其參考預算書上之各項支出費用明細製作投標估價單，洪炳煌再將計畫預算書交給○○○核章，復由其核章後呈由信義鄉鄉長核章。又明知第四河川局委請信義鄉公所辦理河川守護隊計畫勞務採購案時，並未強行要求信義鄉公所將執行計畫書後附「人力需求表」所記載外勤人員20名工作人員中需求17名原住民身分者等事項列為招標要件（招標公告之實際內容，仍由信義鄉公所全權負責製作），卻於97年11月19日代○○○製作河川守護隊計畫勞務採購案之公開招標公告資料時，於該公開招標公告上之附加說明，依河川守護隊計畫執行計畫書後附之人力需求表加註「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」之限制資格，經相關單位核章後，洪炳煌再持該公告資料指示信義鄉公所辦理招標採購電腦登打上網公告業務之○○○於97年11月24日上網登錄公告招標。而廖鈞伃參考上述未經核章之河川守護隊計畫之計畫預算書後，決定以346萬元之價格參與投標，並填寫完成相關投標文件後，交由○○○送到信義鄉公所參加投標（惟未檢附原住民身分證文件）。洪炳煌於97年12月2日河川守護隊計畫勞務採購案開標時煌擔任主持人，對於審標、開標為其主管事務，明知依政府採購法第50條第1項第1、2款規定，投標廠商有未依招標文件之規定投標，有投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，竟為護航○○○業社得標，利用其主持開標程序及負責審定得標廠商之機會，明知○○○業社所提交之投標文件內，並未依中文公開招標公告資料所要求之廠商需提出僱用之四分之三人力為原住民之身分證文件，顯與前述招標公告之要求不符，本不具投標資格，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標該廠商，竟指示不知情之○○○在其等職務上所掌管之開標紀錄公文書上虛偽登載○○○業社符合招標文件規定之不實內容，並核章同意，使○○○業社與其他符合資格之○○行（報價372萬元）、○○○業社（報價381萬7千元）、○○○理有限公司（報價379萬2千6百元）等3家廠商比價後，由洪炳煌當場宣布○○○業社以報價346萬元最低，且在底價377萬9,999元以內而得標，足生損害於信義鄉公所對於河川守護隊計畫勞務採購案發包之正確性及參與該次投標之○○行、○○○業社、○○○理有限公司等廠商之權益。開標結束後，○○○通知得標廠商○○○業社前往信義鄉公所於開標紀錄上用印，○○○乃持○○○業社之大小章前往信義鄉公所用印，並於97年12月3日，由○○○代表○○○業社與信義鄉公所簽訂河川守護隊計畫勞務採購契約書，○○○並未於當日繳交履約保證金20萬元，經○○○詢問洪炳火煌如何處理，洪炳煌表示仍准其締約，使信義鄉公所與○○○業社於當日完成簽訂河川守護隊計畫勞務採購契約書，並容許○○○延至97年12月16日始補繳保證金20萬元。　　　

  ㈡○○○業社標得上述河川守護隊計畫勞務採購案後，廖鈞伃、○○○才開始尋覓20名河川保育巡守隊人員（包括外勤人員17人、內勤人員3人），該巡守隊人員於97年12月5日開工，並由○○○負責管理巡守隊外勤人員、督導工作執行暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理核銷請款等事宜，為從事業務之人。廖鈞伃竟指示○○○向外勤人員○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○表示不用每天到工，若有長官要巡視時，才依○○○的通知上工，使該等外勤人員於僱用期間內，扣除例假日外，並未每日按實到工，惟○○○仍於每月發放薪資時，要求上述外勤人員○○○等6人在各自之當月簽到紀錄簿上補填載每日簽到退之不實內容，○○○並在其業務上所掌之各月份（97年12月至98年7月）工程月報表上，接續虛偽登載扣除例假日外每月均有20人上工之不實事項，廖鈞伃及○○○再以工作日數不足為由，僅支付如附表所示實發數額之薪資給○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○6人，另僅支付如附表所示實發金額薪資給其餘外勤人員。　　

  ㈢○○○於98年1月至同年7月，代表○○○業社每月（共計7個月）向信義鄉公所請領河川守護隊計畫勞務採購案各期合約款項時，均檢送巡守隊人員退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報表、內含工作執行情形照片之記憶卡等資料予信義鄉公所，而接續行使前開業務上登載不實之人員簽到簿、工程月報表，惟為掩飾如附表所示短發薪資之情形，並未檢附給付員工上月薪資之證明；洪炳煌則於97年12月間先要求不知情之信義鄉公所農業課職員○○○指導其製作、編排上開工作執行情形照片，再每月指示另一名不知情之農業課職員○○○代○○○業社製作、編排上開照片，並親自代○○○業社在每月之巡守隊人員簽到簿上逐一填寫應作天數及實作天數等內容；洪炳煌繼而在如附表所示領取支票時間前某時，分別將上開照片、人員簽到簿、工程月報表、退休金及保險費繳費依據等資料，及原應由承辦人員○○○製作之財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交給不知情之○○○，指示○○○協助辦理申請核銷之公文流程，○○○乃將前開資料文件循內部行政流程依序呈○○○、洪炳煌、主驗人員、鄉公所秘書、鄉長等人核章，使不知情之○○○、主驗人員、鄉公所秘書、鄉長等人誤認○○○業社有提供契約約定之勞務，且有依約定之工作津貼數額扣除相關費用後，按月如實發放薪資給各該外勤人員，遂同意核銷撥付如附表所示核銷數額之款項，足以生損害於信義鄉公所對於河川守護隊計畫執行管理之正確性；嗣廖鈞伃將○○○業社之大小章經由○○○轉交洪炳煌，由洪炳煌於如附表所示領取支票時間，向不知情之信義鄉公所出納人員林○○領取97年12月至98年7月共7期（98年6、7月合併領取）之河川守護隊計畫勞務採購案合約款公庫支票，洪炳煌並將領得之公庫支票經○○○轉交由廖鈞伃或不知情之○○○（廖鈞伃之女兒）將各該月份之公庫支票提領兌現，洪炳煌、廖鈞伃、○○○因而接續詐得如附表所示各月份核銷總額與實發總額間之差額，詐取金額共計86萬8,368元。

二、案經法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地方法院檢察

    署檢察官偵查起訴。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　

　㈠訊據被告洪炳煌、廖鈞伃均矢口否認有上開犯行，分別辯解

　　如下：

  ⒈被告洪炳煌固坦承河川守護隊計畫勞務採購案開標時，○○○業社之投標文件內，未檢附所僱用之四分之三人力為原住民之身分證文件，惟其仍認定○○○業社符合投標資格；又有要求○○○指導製作、編排巡守隊人員工作執行情形照片，並指示其協助辦理申請核銷之公文流程，另有指示○○○代○○○業社製作、編排上開照片，並親自在巡守隊人員簽到簿上逐一填寫應作天數及實作天數等內容，復有向信義鄉公所出納人員林○○領取各月份之合約款公庫支票等情，惟矢口否認有何利用職務機會詐取財物、公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書等犯行，辯稱：河川守護隊計畫勞務採購案是由承辦人○○○製作預算書，且依第四河川局公文規定須僱用四分之三的原住民，是承辦人指示○○○將此限制資格公告上網，而開標時我認定只要提出原住民廠商證明書或僱用四分之三之原住民就符合資格，另○○○業社如何發放工資我都不清楚，我也沒有介入○○○業社之經營；我不只幫○○○業社代領國庫支票，也有幫其他廠商代領支票，並舉證人○○○、○○○、○○○等人為證云云。辯護人則為其辯護稱：河川守護隊計畫勞務外包採購案之僱用人力限制資格於第四河川局之函文中即有要求，並非被告所妄加，該條件亦不能確保○○○業社得標，且若被告洪炳煌與被告廖鈞伃有事先謀議，何以○○○業社於投標時未檢附原住民證件；又審標並非被告洪炳煌一人能決定，且開標現場仍有其他人員在場監標，程序並無違法可言，亦無廠商提出異議；再本案之招標公告上已列出預算金額，故預算書非需要事前瞭解事項；起訴書所指○○○及○○○所做有關本案工程之工作，本即渠等業務範圍內之事，並無任何不妥；另本案合約款公庫支票為指名且禁止背書轉讓之支票，不能以被告洪炳煌代○○○業社領取公庫支票即謂其與被告廖鈞伃有犯意聯絡；另由本案中文公開招標公告附加說明記載，從文義而言，固與是否為具有原住民廠商之資格誠非相同，惟依證人○○○於法院證述，其逐一辨認各家廠商之資格審查表，就○○○業社係屬於全部勾選合格者，經其審核後直接通過符合資格，且依○○○說明，具備原住民廠商資格，應即等於可以提供勞力的能力證明，非起訴及原審認定之不法護航舉措；且有關實發總金額涉及以不實資料向鄉公所詐取財物之犯罪構成要件實行行為，被告洪炳煌既未有任何實際參與情形，僅參與行政程序上之作業事項範疇，如有處理不當，僅構成行政懲罰責任，非屬「詐取」犯行等語。

  ⒉被告廖鈞伃固坦承有以○○○業社之名義參與投標河川守護隊計畫勞務採購案，再由同案被告○○○負責管理巡守隊人員、執行工作計畫暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理核銷請款事宜，另有交付○○○業社之大小章給被告洪炳煌領取各月份之合約款項等情，惟矢口否認有何利用職務機會詐取財物、公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書等犯行，辯稱：我不曾拿過未經核章之計畫預算書，我是以預算金額的8成以上估算報價金額，另巡守隊外勤人員的召募、管理及薪資發放均由○○○負責，我沒有要求○○○短發薪資，外勤人員的實際工作日數我也不清楚，驗收請款文件資料是由○○○負責，我不知情云云。辯護人則為其辯護稱：○○○業社係因投標金額最低而得標，並未施用任何詐術，且投標時業經提供原住民廠商證明文件，已具備投標資格，人力資格限制則為履約條件；又被告廖鈞伃得標後即將本標案之執行全權委由同案被告○○○辦理，對於○○○擅自扣留巡守隊外勤人員薪資乙事並不知情，且僱用人員薪資若干，純屬企業內部事務，契約條文並未限制僱用人員之最低薪資；被告廖鈞伃與被告洪炳煌並無何犯意聯絡，蓋本案驗收、撥款均與被告洪炳煌無涉，縱被告廖鈞伃就發放工資部分容有疏失，亦屬公法契約債務履行問題，核無貪污治罪條例適用等語。

  ㈡經查：

  ⒈被告洪炳煌自97年2月15日起至99年8月11日止擔任南投縣信義鄉公所農業課課長，負責承辦該課之工程、勞務採購招標、驗收等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；被告廖鈞伃於96年3月12日在其位於南投縣集集○○○○○○○○○○○住處成立○○○業社，擔任實際負責人及經營者；被告○○○為中華會計事務所負責人○○○之夫，並負責執行該會計事務所之部分業務；又河川守護隊計畫核定計畫僱用員額計20人（含內勤3人、外勤17人），工作期程自97年12月1日起至98年6月30日止為期7個月，每月平均工作天數為22日，扣除勞、健保及退休金提撥等費用前，外勤人員每月薪資為2萬2千元，內勤人員為1萬7,600元，工作內容為協助辦理信義鄉內濁水溪流域內之河川環境改善、巡防保育等工作；而該計畫之承辦單位為信義鄉公所農業課，由技士○○○依執行計畫書負責辦理，進行勞務外包公開招標作業，未限定原住民個人、機構、法人或團體承包，得標廠商於履約期間須負責監督管理工作人員執行上述工作內容，並按月給付人員薪資，再檢送給付員工上月薪資之證明、退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報表、工作執行情形之照片等資料予信義鄉公所審核無誤後核銷撥款等情，為被告洪炳煌、廖鈞伃所不否認，並經證人即信義鄉公所主計室主任○○○證述在卷（見他卷一第179至187頁、偵卷一第369至371頁）；其並於本院上訴審審理時具結證稱：我在調查站詢問時所述，亦即經閱覽鈞院提示99年度他字第512號卷一第179至187頁我所製作之詢問筆錄內容，都是實在的，筆錄上都有數據，那時是有準備資料，有參考本案相關招標文件來做回答的，都是出於我自由意志而為陳述（見本院上訴審卷四第70頁），復有南投縣政府營利事業統一發證設立變更登記申請書（見他卷一第199至201頁）、河川守護隊計畫相關公文冊（外放資料、本院上訴審卷二第9至74頁）、計畫預算書（見偵卷一第406 至408頁）、勞務採購契約書（見他卷二第198至203 頁）、勞務採購決算書（見他卷二第1至43頁）、第四河川局101年1月31日水四管字第10150007360號函、101年6月4日水四管字第10150053950號函暨檢附之河川守護隊計畫執行計畫書及人力需求表格（見原審卷一第272、320至326頁）在卷可參，此部分事實堪先認定。　　

  ⒉被告洪炳煌、廖鈞伃二人交情匪淺，且有多次合作投標工程之紀錄，彼此間與同案被告○○○在河川守護隊計畫勞務採購案前亦有熟識及相當之互信等情，有下列證據可資證明：

  ⑴被告廖鈞伃住處所在之集集○○○○○○○○○○○房屋（建號：○○○○○○○○○○○）及土地（地號：○○○○○○○○○○○），係由被告洪炳煌於91年1月30日經由法院拍賣程序取得所有權，嗣被告洪炳煌於92年9月12日將上開房屋及土地之所有權移轉登記給被告廖鈞伃乙節，有土地、建物登記公務用謄本、南投縣水里地政事務所審查異動索引、土地登記申請書、建築改良物及土地買賣契約書、土地及房屋所有權狀在卷可參（見他卷二第172至189頁）。被告洪炳煌對此供稱：集集○○○○○○○○○○○房屋是約於91、92年間，我以法拍方式購買該房屋並登記在我名下，之後該房屋轉賣給廖鈞伃等語（見他卷三第44頁）；被告廖鈞伃亦供稱：那是法拍屋，被拍賣的人是我朋友，我不好意思用我的名義去標，所以就借用洪炳煌的名義去標，之後再由我跟洪炳煌購買等語（見原審卷三第7頁）。參以據被告洪炳煌供承：廖鈞伃是我在南投分局擔任員譬（78年前）時經友人介紹認識等語在卷（見他卷三第43頁反面），是被告2人於本案發生時已認識長達20年左右，並有借用名義買賣房屋之情形，足認其2人交情匪淺。

  ⑵被告洪炳煌、廖鈞伃於94、95年間為標得如原審判決附表一所示限定原住民擔任負責人之廠商始得投標之8件工程，乃共同向同案被告○○○借用名義及證件參加投標，且被告洪炳煌復代為領取該等工程之合約款公庫支票，足見其2人早於94、95年間即有數次合作投標工程之紀錄（此部分已經判決確定）。而被告廖鈞伃於96年3月12日成立○○○業社時，再度經由被告洪炳煌之協助，覓得具有布農族原住民身分之同案被告○○○擔任○○○業社之登記負責人，俾將來得以投標限定原住民擔任負責人之廠商始得投標之工程等情，業據被告洪炳煌、廖鈞伃供承在卷，被告洪炳煌於原審審理時供證：我與○○○及其妻○○○是相鄰、朋友關係，我跟○○○提及擔任○○○業社負責人的事，那是因為章○○想要找個原住民廠商，要我幫忙介紹一位原住民，因為公司要成立需要原住民當負責人，我就去問○○○，○○○同意，所以我就介紹章○○與○○○他們二人認識等語（見原審卷二第276至277頁）；被告廖鈞伃於原審審理時供稱：透過洪炳煌介紹後，我就直接與○○○接洽，當時是大家坐在一起，就互相介紹認識這樣，洪炳煌有說我是從事營造，有機會大家可以一起工作，有跟洪炳煌大約提一下要由○○○擔任○○○業社的負責人，請洪炳煌幫我介紹一下等語（見原審卷三第5 、14頁）。核與證人即同案被告○○○之夫○○○於原審審理時證稱：○○在洪炳煌介紹認識的當天，就有提出要成立公司，並請我太太擔任負責人的事情，當時洪炳煌有介紹我與○○認識，所以我就跟洪炳煌說大家都是好朋友，不要這樣害我，我有向洪炳煌及○○兩個人表示公司要報帳，不要害到我，我只是要爭取原住民的工作機會等語（見原審卷二第132、134頁）相符。是以，繼94、95年間被告洪炳煌出面替被告廖鈞伃找到具原住民身分之同案被告○○○擔任○○○司之人頭負責人，並順利標得如原審判決附表一所示工程後，被告洪炳煌再度協助被告廖鈞伃出面尋得具有原住民身分之同案被告○○○擔任○○○業社之負責人，以供其投標限定原住民擔任負責人之廠商始得投標之工程，益徵其2人交情甚篤。

  ⑶就被告洪炳煌、廖鈞伃與同案被告○○○間之關係部分，被告洪炳煌供稱：○○○是我國小同學的先生，他們家開設中華會計事務所；我與○○○的太太是同學，我孩子的公司是○○○太太的事務所記帳，廖鈞伃與○○○應該都認識，都是朋友等語（見他卷三第43頁背面；原審卷二第273、281頁）；被告廖鈞伃供稱：○○○是中華會計事務所的員工，因為業務往來而認識；○○○是幫我記帳的事務所，是朋友介紹我去找他才認識等語（見他卷三第148、268頁）；同案被告○○○供稱：洪炳煌、廖鈞伃我都認識，洪炳煌和我太太同樣都是○○○○○○○畢業，洪炳煌在幾年前開始委託我太太幫他申報個人綜合所得稅，所以我會認識他；廖鈞伃請我幫他申請工商登記，才認識的；大約從95年認識廖鈞伃，是因為我太太替洪炳煌的兒子報所得稅才認識的，認識洪炳煌有4、5年了等語（見他卷二第260頁、100年度聲羈字第19號卷第15頁、原審卷三第27至28頁）。參以94年間被告洪炳煌、廖鈞伃將○○○司負責人變更登記為同案被告○○○時，係於中華會計事務所辦理，業據證人○○○證述在卷（見原審卷二第241至242頁），96年3月12日同案被告○○○復受託辦理○○○業社負責人為○○○之設立登記等情，此有經濟部中部辦公室檢送○○○司歷次設立、變更登記資料，南投縣政府檢送○○○業社歷次設立、變更登記資料在卷可明（見本院上訴審卷二第8、75至149頁、本院上訴審外放經濟部中部辦公室書函影卷，其中同案被告○○○分別受託辦理○○○司負責人變更登記、○○○業社設立登記之委託書、領件人資料，則分置於本院上訴審外放經濟部中部辦公室書函影卷一第114頁反面、本院上訴審卷二第84頁），足認被告洪炳煌、廖鈞伃與同案被告○○○於河川守護隊計畫勞務採購前即已相互認識，且自被告洪炳煌、廖鈞伃均有委託中華會計事務所辦理報稅、記帳及公司登記等情觀之，顯然彼等間亦有相當之互信關係。

  ⒊被告洪炳煌交付未經核章之河川守護隊計畫之計畫預算書原稿給被告廖鈞伃，俾供其參考憑以製作投標估價單之情，有下列證據可資證明：

  ⑴原應由○○○所製作之河川守護隊計畫之計畫預算書，係由被告洪炳煌代○○○製作完成並逐層核章乙節，業據證人○○○①於偵訊時證稱：預算書是洪炳煌課長製作的，因為我是第一次辦理採購，我對預算書的製作不是很瞭解，就由洪炳煌協助我製作等語（見他卷二第249至250頁）；②於原審審理時證稱：我在97年的時候還沒有辦過大型採購或勞務外包，所以是由農業課長洪炳煌幫我製作預算書等語（見原審卷二第75頁）；③於本院上訴審審理時證稱：這是我辦理的第一次採購案，之前並未受過公開採購方面的特別教育訓練，有問題就是請教開標時之主持人就是我的課長，都是由課長洪炳煌指導我們課員去辦理採購，因為課長辦理採購經驗是非常豐富的等語（見本院上訴審卷四第56、60、62、64頁），並有該計畫預算書1 份在卷可稽（見偵卷一第406至408頁）。

  ⑵法務部調查局南投縣○○○○000○0○0○○○○鎮○○街00號中華會計事務所執行搜索，查扣未經承辦人、課長、鄉長核章之上開計畫預算書1份，有法務部調查局南投縣調查站扣押物封條及扣案計畫預算書1冊可稽（見100年度偵字第1611號卷第143至146頁）。觀諸該未經核章之計畫預算書與經核章之計畫預算書，除未經核章計畫預算書之人事費用總價為「3,470,5『1』1」 ，而經核章計畫預算書之人事費用總價為「3,470,5『5』1」 ，以及經核章計畫預算書之包商管理費有填寫單位「全」、數量「1.00」，此等部分有所不同外，其餘日期、格式、數據均完全相同，且經核章計畫預算書上之「3,470,5『5』1」之『5』處原印刷字樣為『1』，嗣以手寫方式將『1』改成『5 』，另包商管理費之單位「全」、數量「1.00」亦係以手寫方式填寫之，顯然上開未經核章之計畫預算書係正式計畫預算書之原稿，而該計畫預算書於經核定之前，即可能外流。

  ⑶上開未經核章之計畫預算書，係被告廖鈞伃交付作帳資料給中華會計事務所時所夾帶，業據同案被告○○○、證人即中華會計事務所職員○○○供證在卷，①同案被告○○○於調查員詢問時供稱：扣案計畫預算書係由廖鈞伃拿給我會計事務所內的人員記帳使用，故一直放在我的會計事務所內等語（見偵卷一第422頁）；於偵訊時供稱：在我家搜索到的上開標案的計畫預算書，98年幾月我不記得，是我們會計事務所的○○○（已改名為○○○）小姐向廖鈞伃拿的，目的是要核對合約書的金額及開發票的日期等語（見偵卷一第467 頁）。②證人○○○於偵訊時證稱：我是在98年3月中到4月中向廖鈞伃要○○○業社所有工程的合約書，廖鈞伃把○○○業社承包的工程資料拿來事務所給我，這份計晝預算書是廖鈞伃給我計畫中的1份文件，廖鈞伃拿這個計畫預算書給我們當成做帳資料，這個預算書不是我們需要的資料，我們有通知廖鈞伃來拿，但是她都沒有來拿，就一直放在我們事務所等語（見偵卷一第527至528頁）；於原審審理時證稱：預算書是與其他作帳資料一起拿給我的，我打電話通知廖鈞伃將整年度的合約書拿過來，應該是有拜託老闆○○○去南投的時候一起拿回來，因為那時候跟工程合約書夾回來，當時有通知客戶○○○業社的廖鈞伃拿回去，但是沒有來拿等語（見原審卷二第224 頁）。足見調查站於中華會計事務所扣得之上開未經核章之計畫預算書，原係由被告廖鈞伃所持有。

  ⑷另觀諸該計畫預算書與○○○業社投標河川守護隊計畫勞務採購案所檢附之估價單（見偵卷二第36至37頁），估價單上工作津貼、保險費、退休金提撥費、其他費用等人事費用及廠商管理費等，無論數量、單價、總價均與計畫預算書之數字極為雷同，總計該估價單與計畫預算書在人事費用僅相差2,779元（347萬3,330元-347萬511元＝2,779元），廠商管理費僅相差132元（17萬3,660元-17萬3,528元＝132元）；而本案河川守護隊計畫勞務採購案之中文公開招標公告上，僅記載該案之總預算金額381萬7,607元，有該招標公告1份可參（見他卷二第241頁），投標廠商僅能依據該預算總額估算投標金額。對此被告廖鈞伃供稱：我是以預算金額的八成以上估算報價金額，這樣才不用繳納保證金等語（見偵卷一第410頁；原審卷三第10頁），惟相較其他投標廠商之估價單（見偵卷二第53至54、69至70、86至87、155至156、183至184、196至197頁），○○○業社就前開各項數額預估之精準，顯然不合常理；參以上開扣案未經核章之計畫預算書，原係由被告廖鈞伃所持有，可見被告廖鈞伃於製作前開估價單前，即持有該未經核章之計畫預算書，俾能參考預算書上之各項支出費用明細製作投標估價單，並精準估算投標金額。

  ⑸本案河川守護隊計畫之計畫預算書係由被告洪炳煌所製作，且其與被告廖鈞伃交情匪淺，有多次合作投標工程之紀錄，亦協助被告廖鈞伃出面尋得具有原住民身分之同案被告○○○擔任○○○業社之名義負責人，足認上開扣案未經核章之計畫預算書係由被告洪炳煌製作完成後交給被告廖鈞伃，俾供其參考預算書上之各項支出費用明細製作投標估價單，以精準估算投標金額而確保其順利得標等情，應堪認定。

  ⒋被告洪炳煌於開標時利用其擔任主持人及負責審定得標廠商之機會，護航○○○業社得標等情，有下列證據可資證明：

  ⑴河川守護隊計畫勞務採購案之中文公開招標公告資料，係由被告洪炳煌代○○○所製作，並於該公開招標公告上之附加說明，依河川守護隊計畫執行計畫書後附之人力需求表加註「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」之限制資格，洪炳煌復持該公告資料指示鄉公所辦理招標採購電腦登打上網公告業務之○○○上網登錄公告招標等情，業據①證人○○○於偵訊時證稱：投標廠商的資格要符合人力僱用四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件，這個公告的內容整份是洪炳煌製作的並且拿到建設課去公告，我不是很瞭解公告內容，因為我的採購經驗不足，課長洪炳煌去製作採購公告，我當時業務繁忙，沒有注意公告內容等語（見他卷二第250至251頁）；於原審審理時證稱：招標公告是由課長洪炳煌加註，影印出來的公告再由我簽核，當時標案部分不是我製作這個公告文件，我當時的業務量很大，為了趕快進行就急忙簽給課長洪炳煌去辦等語（見原審卷二第76、82頁）；於本院上訴審審理時證稱：公開招標資料由課長那邊辦理，並不經過我，在中文公開招標公告資料上記載「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」並不是我跟○○○說的，應該就是課長洪炳煌跟○○○講的，且那時我對採購不是很熟悉，應是由課長去跟負責公告登載的○○○講說需要載明這部分等語（見本院上訴審卷四第56、65頁）。②證人○○○於調查員詢問時證稱：約於97年12月初，在鄉公所辦公室內，農業課長洪炳煌拿此計畫勞務採購招標公告給我，要我登打電腦辦理上網公告招標，因一般辦理招標公告很少限制此項資格，故他特別交代我要將公告內容附註投標廠商資格要「符合人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件」等內容，要登打在公告的內容上等語（見偵卷二第305至306頁）；於偵訊時證稱：是洪炳煌課長在97年12月的時候拿公告的內容請我上網公告，洪炳煌請我就這個標案公告2遍，第1次是一般公告程序，第2次是增加附加說明的內容，是增加人力僱用需四分之三為原住民身份，廠商需提出原住民身份證文件於投標文件內，招標公告的內容都是洪炳煌請我公告的等語（見偵卷二第325至326頁）。經核證人○○○、○○○上開證述相符，並有中文公開招標公告資料（見他卷二第214至242頁）、101年6月4日水四管字第10150053950號函暨檢附之河川守護隊計畫執行計畫書及人力需求表格（見原審卷一第320至326頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。

  ⑵河川守護隊計畫勞務採購案係於97年12月2日10時許，在南投縣信義鄉公所開標室進行開標程序，由被告洪炳煌擔任主持人，○○○負責紀錄，參與投標之廠商共計有8家，分別為○○○業社、○○行、○○○業社、○○○理有限公司、有限責任臺灣區機關勞務勞動合作社、天峰行、永安資產管理顧問有限公司、○○○企業社，上述前4家廠商被評定合格具有投標資格，○○○業社並以報價346萬最低，且在底價377萬9,999元以內而得標；後4家廠商則被評定為不合格、不具有投標資格，不合格之原因除天峰行為價格文件未附外，其餘3家均為未提出原住民身分證文件於投標文件內，此有決標公告及開標紀錄各1份附卷可稽（見他卷一第6至9頁）。觀之上述8家參與投標廠商之投標文件，其中被評定為合格之○○行、○○○業社、○○○理有限公司均有檢附僱用人力為原住民身分證明文件於投標文件內（○○行部分，見偵卷二第61至64頁；○○○業社部分，見偵卷二第77至80頁；○○○理有限公司部分，見偵卷二第93至148 頁）；而除天峰行外之其餘3家不合格廠商確實未於投標文件內檢附原住民身分證文件（有限責任臺灣區機關勞務勞動合作社部分，見偵卷二第149至164頁；永安資產管理顧問有限公司部分，見偵卷二第177至191頁；○○○企業社部分，見偵卷二第192至207頁），然得標廠商○○○業社亦未檢附原住民身分證文件於投標文件中（見偵卷二第32至48頁），依規定應與上述未檢附原住民身分證文件之3家廠商同認定為不具投標資格而無法參與競標，應甚明確。況證人即信義鄉公所秘書○○○亦於本院上訴審審理時證稱：我當時在調查局所述「投標廠商應檢附符合人力僱佣需四分之三為原住民身分，廠商需提出有登載原住民身分之身分證、戶口名簿等證明文件影本於投標文件，才算符合投標資格」，這是我當初對這個部分瞭解所提出來的；本案招標金額在100萬元以上，照規定不需要由原住民廠商優先承包，所以也不需要去審核他到底是不是原住民廠商，我們所要求的只是他的員工要用四分之三原住民員工的廠商，如果沒有檢附四分之三的原住民員工的證明文件，照規定在資格標的審查時就應該去掉，而不能再參加價格標等語明確（見本院上訴審卷四第73、78頁）。　　

  ⑶對此，證人○○○①於偵訊時證稱：我當初在審標的時候，並沒有把未附原住民身分證的廠商勾選為不合格，就把廠商的資料交給洪炳煌課長，是洪炳煌說其他3家未提出原住民身分證件是不符合規定的廠商，最後洪炳煌宣佈賀揚是得標的廠商等語（見他卷二第250頁）；②於原審審理時證稱：開標過程部分是由我做初審，再由主持人洪炳煌進行審定的工作，對於整個採購程序上面我不是那麼熟悉，因為我當時並沒有能力做出決定，所以是由我初審核定之後再由主持人洪炳煌做審定的工作，（問：既然○○○業社在得標的時候沒有檢附原住民身分文件，為何這樣還能得標？是由何人審查的？）我是進行初審，審定是由課長洪炳煌做的，廠商的資格是否有符合，是課長洪炳煌決定的等語（見原審卷二第76、91至92頁）；③於本院上訴審審理時具結證稱：這是我辦理的第一次採購案，我是承辦人，之前我並未受過公開採購方面的特別教育訓練，有問題就是請教開標時之主持人就是我的課長，都是由課長洪炳煌指導我們課員去辦理採購，因為課長辦理採購經驗是非常豐富的；開標主持人是我的課長，當時由我將8家廠商的標封逐一剪開審核其資格是否符合，但遇有問題時就會請示主持人即課長洪炳煌，由洪炳煌做最後確認的動作；因為在公告內有提到四分之三原住民的部分，應該是跟原住民廠商沒有什麼關係；當初我們在審查資格時，有些廠商沒有檢附身分證，還是廠商沒有辦法出具原住民廠商證明的時候，我們對這個就比較有疑問，他到底是不是合格的廠商，那時候我們審到這個部分，就會交給主持人也就是洪炳煌去審定到底是不是符合資格；我對於到底是不是合格廠商的判斷，在能力與業務經驗方面也許是不熟悉，所以更依賴主持人針對我們初步認定的文件作最後認定的作業；至於整個開標過程，我對於主持開標的課長的意見，基本上我是沒有什麼意見，我要提出什麼樣的意見？最後哪幾家廠商資格是合格的，哪幾家廠商是不合格的，都是交由課長洪炳煌判定；當初採購時，我並不瞭解所謂原住民廠商公告金額部分，對於承包金額在1百萬元以下的原住民地區工程，由原住民個人或團體優先承包，1百萬元以上則無此限制，我當時並不瞭解；當時在審標時，我雖然有看中文公開招標公告資料上的記載，但沒有看得很清楚，就趕快簽上去，能夠趕快執行就好了，因為四河川局已經打電話來罵說我們太慢了（見本院上訴審卷四第56頁至第58頁、第60、62、64、65頁）。又證人即信義鄉公所主計室主任○○○於偵訊時證稱：（提示○○○於99年9月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是依照我陳述的記載，而其於調查員詢問時證稱：是由○○○及課長洪炳煌參加開標會議審標，洪炳煌是主持人，並在開標紀錄上核章同意由○○○業社得標等語（見偵卷一第369、370頁、他卷一第184頁）。依上述證人○○○、○○○證述之內容，堪認河川守護隊計畫勞務採購案開標時，被告洪炳煌係擔任主持人，且具有審定得標廠商之權利，然其明知○○○業社之投標文件內，未檢附所僱用之四分之三人力為原住民之身分證文件，與前揭招標公告之要求不符，不具投標資格，竟指示首次辦理採購業務，對審標業務不甚熟悉，亦無能力判定是否符合中文公開招標公告資料上載之合格廠商與否之○○○，在其等職務上所掌管之開標紀錄公文書上，虛偽登載○○○業社符合招標文件規定之不實內容，且核章同意，使○○○業社得以報價最低而得標，足以生損害於信義鄉公所對於採購案發包之正確性及參與之投標廠商即○○行、○○○業社、○○○理有限公司之權益。被告洪炳煌利用主持開標程序及負責審定得標廠商之機會，使原本不符投標資格之○○○業社竟得以得標，其護航○○○業社得標乙情，益徵明確。

  ⑷被告洪炳煌雖辯稱：本案招標公告加註限定原住民身分，係第四河川局在公文內就規定要17個原住民、3個低收入戶或是弱勢族群，並非其於招標公告內擅加，開標時其認定只要提出原住民廠商證明書或僱用四分之三之原住民就符合資格云云，其辯護人為其辯護稱：依照被告洪炳煌當時之認知，只要提出原住民廠商資格，應該就能提出僱佣四分之三原住民勞力之能力證明云云。經查：　

　①第四河川局於97年11月13日以水四管字第09702025770號函請南投縣信義鄉公所辦理河川守護隊計畫案，並檢附該局97年度河川守護隊計畫執行計畫書（第1次修正）1份，供參考辦理，於該執行計畫書之附件1「人力需求」表內，即所進用之外勤人員人數，原住民者有17名，生活扶住戶中有工作能力者3名，此有該函文、計畫書、「人力需求」表記載可明（見河川守護隊計畫相關公文冊卷第2至13頁）。是被告洪炳煌供稱：河川守護隊計畫勞務採購案在第四河川局之公文即已限定要17名原住民資格，固然屬實，然第四河川局業於103年8月21日以水四管字第10350080460號函覆本院稱：來函附件之人力需求表，係本局陳報經濟部水利署「97年度河川守護隊計畫執行計畫書」所規劃之進用特定對象，代辦機關得依規劃之特定對象需求員額進用，如無法依規劃之特定對象需求員額進用，應依實際進用特定對象類別修正人力需求表陳報本局備查，非以作為進用資格之限定（見本院上訴審卷三第166頁）。因而被告洪炳煌於代證人○○○製作河川守護隊計畫勞務採購案之公開招標公告資料時，加註「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」之限制資格，並指示證人○○○上網公告，而該「四分之三為原住民身分」之限制資格（75%），顯然低於第四河川局人力需求表之20名中之17名（85％），足見被告洪炳煌非全依第四河川局之人力需求表而為公告招標，且第四河川局認為該計畫書之人力需求表，非作為進用資格限定，應依實際進用特定對象類別修正人力需求表陳報該局備查。

  ②本案係信義鄉公所依政府採購法規定辦理發包事宜，投標廠商資格亦由信義鄉公所訂定，第四河川局並無實質審查該公所招標公告文件，至於「原住民廠商」或所進用人員限於「原住民」身分之條件，是否符合招標公告之廠商資格，應依該公所刊登政府採購公報之招標公告為準，業經第四河川局以前揭函文回覆本院明確（見本院上訴審卷三第166頁）。而本案河川守護隊計畫之公告預算金額為381萬7,607元，已逾政府採購法第13條第3項所定金額1百萬元，無須依原住民族工作權保障法第11條前段規定限制原住民個人、機構、法人或團體承包。亦即，凡經中華民國政府立案登記合格之公司行號，領有事業登記證、無不良紀錄者，均可參與投標河川守護隊計畫勞務採購案，此見中文公開招標公告資料並未限制投標資格限定為原住民廠商一情可明，有該中文公開招標公告資料1份在卷可參（見他卷二第242頁）。又依本案河川守護隊計畫勞務採購案之「南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表」上，於第一欄位即已印製「公告金額以上之採購，本項不列入審查項」，亦即本案不適用原住民族工作權保障法第11條及原住民族工作權保障法施行細則第9條規定，而無限定由原住民個人、機構、法人或團體承包（見偵卷二第33、50、66、82、150、166、178、193頁），足徵本案河川守護隊計畫勞務採購案就承包廠商而言，並無原住民廠商資格限制。被告洪炳煌明知上情，竟反於法律規定與前揭「南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表」第一欄位「公告金額以上之採購，本項不列入審查項」之明文，於開標當時，私自擴大解釋認定提出原住民廠商資格者即等同符合「檢附所僱佣之四分之三人力為原住民之身分證文件」之中文公開招標公告要件，進而宣布僅提出原住民廠商證明之○○○業社，於底價內之最低價得標，明顯護航○○○業社核無疑義。況依被告洪炳煌所辯，開標時只要認定是原住民廠商或提出僱佣四分之三原住民之證明即可，然其於指示○○○於網路上登打中文公開招標公告資料時，竟未一併將需提出具有原住民廠商資格證明之條件列為招標公告內，以週知社會大眾，並讓有意參與投標廠商得以掌握並準備正確之投標事宜，益徵熟悉招標作業之被告洪炳煌，明知本案並無依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制原住民廠商資格之情形，是被告洪炳煌辯稱：只要我認定是原住民廠商就符合資格云云，顯憑其個人主觀之意擅自解讀，不足採信。

  ③被告洪炳煌請證人○○○登打上網內容，於第2次公告時，特別加註公告內容附註投標廠商資格要「符合人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件」等內容，已如前述。依其文義，顯係要求投標廠商須提出僱用人力之原住民身分證文件「於投標文件內」始符合投標資格，而非僅為履約條件，亦與投標廠商身分資格無涉。從而，投標廠商本無需檢附具備原住民廠商身分之證明，且是否具備原住民廠商身分，與該廠商是否有僱用四分之三人力之原住民，顯屬二事，尚難以有提出原住民廠商證明文件，即可認定該廠商即具有僱用四分之三人力之原住民，此由參與投標廠商「○○行」（見偵卷二第61至64頁）、「○○○業社」（見偵卷二第77至80頁）、「○○○理有限公司」（見偵卷二第93至148頁）均僅於投標文件內提出僱佣四分之三原住民身分證件或併提出戶口名簿，況上述參與投標之廠商「○○○業社」負責人○○○具魯凱族之山地原住民身分，此有財團法人金融聯合徵信中心查詢○○○業社之公司董監事及經理人名單、戶役政連結作業系統各1份附卷可參（見本院上訴審卷二第202、203頁），然因招標公告內容並未附註投標廠商亦可提出原住民廠商之證明文件，而未提出○○○具魯凱族之山地原住民身分之證明文件，亦可見一斑。 

  ④又本案河川守護隊計畫勞務採購案參與投標之廠商「○○○企業社」負責人○○○具有泰雅族原住民身分，有財團法人金融聯合徵信中心查詢○○○企業社之公司董監事及經理人名單、戶役政連結作業系統、○○○企業社103年5月20日函文及檢附原住民機構、法人或團體證明書、戶籍謄本、決標公告各1份附卷可參（見本院上訴審卷二第211至212頁、本院上訴審卷三第15至21頁），復經證人即○○○企業社股東○○○於本院上訴審審理時具結證稱：○○○企業社之負責人○○○為原住民，且本案投標金額超過1百萬元，一般是不需要原住民廠商，一般廠商就可以，所以本案應該不需要原住民廠商之證明，也沒有注意到這個細節等語（見本院上訴審卷三第245頁）；且證人○○○於本院上訴審審理時亦證稱：原住民地區的工程，金額在1百萬元以下者，為保障原住民，所以要由原住民來承包（見本院上訴審卷四第76頁），本案招標金額在100萬元以上，照規定不需要由原住民廠商優先承包，所以也不需要去審核他到底是不是原住民廠商，我們所要求的只是他的員工要用四分之三的廠商，如果沒有檢附四分之三的原住民員工的證明文件，照規定在資格標的審查時就應該去掉，而不能再參加價格標等語（見本院上訴審卷四第78頁）。況被告洪炳煌於本院上訴審準備程序時亦坦承確實知悉上開規定（見本院上訴審卷一第124頁），而經常承包原住民地區工程標案之被告廖鈞伃為取得原住民廠商資格，尚不辭勞費透過被告洪炳煌，先後找上同案被告○○○、○○○擔任其實際經營○○○司、○○○業社之名義負責人，就上揭情狀自無不知之理；又若「○○○業社」負責人○○○、「○○○企業社」負責人○○○均知悉本案河川守護隊計畫勞務採購案限定為原住民廠商即有投標資格，何以其等未檢具原住民廠商之證明文件，以爭取得標之最大機會，尤其「○○○業社」在業已檢具僱佣多名原住民之身分證件外，竟連其本身即具有原住民廠商之簡易證明文件，亦未提出，益徵被告洪炳煌要求證人○○○上網登打加註「符合人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件」之內容，任何習於承包原住民地區工程之投標廠商一見即知悉核與「廠商需具備原住民廠商之資格」有別，且本案投標金額已超出1百萬元以上，亦無須限定由原住民廠商始得優先承包之要件，要無可疑。

  ⑤復參酌證人○○○於偵訊時證稱：（提示○○○於99年9月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是依照我陳述的記載，對於○○○業社開標時，有無檢具僱佣四分之三為原住民身分及廠商具有原住民身分文件，我現在不記得，但是我在製作調查筆錄時我有看過相關資料，我的陳述如同當時的筆錄為準，而其於調查員詢問時證稱：當時依招標公告，投標廠商應檢附原住民身分證文件才符合投標資格，不是廠商負責人須具備原住民身分，○○○業社應不符合投標資格，因開標時沒有提出僱佣原住民身分證文件於投標文件內供審標，僅是廠商負責人○○○是原住民身分而已等語（見偵卷一第369、370頁、他卷一第181、185頁），並於本院上訴審審理時，經當庭交付其在調查站筆錄，其逐字閱覽後，亦具結證述其該次筆錄所述內容均實在（見本院上訴審卷四第70頁），亦認為○○○業社於投標文件內未檢附僱佣人力之原住民身分證文件，即不符合投標資格，均甚明確。

  ⑥在決標公告內，就永安資產管理顧問有限公司、有限責任台灣區機關勞務勞動合作社、○○○企業社之不合格原因，均登載為「本案人力僱佣需3/4為原住民身分，廠商未提出原住民身分證文件於投標文件內」，有該決標公告在卷可參（見河川守護隊計畫相關公文冊卷第46至47頁），證人○○○於本院上訴審審理時具結證述，該決標公告照程序上應該由業務單位的○○○上簽，經過課長洪炳煌簽准，經過主計、政風會辦後到秘書，再由○○○登打在網路上公告（見本院上訴審卷四第64頁），卻與被告洪炳煌於南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表上，就上開3家廠商不合格之原因均親自書寫記載為「不合格、未附原住民廠商證明」（見河川守護隊計畫相關公文冊卷第122、217、232 頁），明顯與其中文公開招標公告資料、決標公告內容記載不符，顯係增加中文公開招標公告資料所無之限制，並獨就被告廖鈞伃實際經營之○○○業社做相異於中文公開招標公告資料之解釋，且在該次參與投標廠商中，亦僅被告廖鈞伃實際經營之○○○業社有檢附○○○業社原住民廠商之證明，其餘參與投標廠商則均無提出，甚且○○○企業社之負責人○○○為原住民，卻因未檢具原住民廠商之證明文件而被判定為不合格，足見被告洪炳煌護航被告廖鈞伃必可獲得河川守護隊計畫勞務採購案等情，甚為明顯。是被告洪炳煌徒憑自己主觀意見，復增加中文公開招標公告資料所無之限制，並辯稱只要是原住民廠商我就認定資格符合云云，實難憑採。

  ⑦被告洪炳煌之選任辯護人雖為其辯稱：若被告洪炳煌、廖鈞伃間有事先謀議，何以○○○業社於投標時未檢附原住民證件等語。然查，○○○業社於97年12月2日標得河川守護隊計畫勞務採購案後，被告洪炳煌、廖鈞伃、○○○才開始找尋且僱佣河川保育巡守隊人員20名，並於97年12月5日開工（詳如下述），足徵○○○業社於參與投標河川守護隊計畫勞務採購案時，因尚未僱得任何員工，自無法提出有僱佣四分之三人力原住民之身分證明文件，且被告洪炳煌明知此情，仍憑其擔任開標程序之主持人暨具審定得標廠商權限，自認縱使○○○業社於投標時未檢附原住民身分證件，其仍得利用前開職務機會護航○○○業社得標，被告廖鈞伃自無懼於可能遭判定不具投標資格之情形。況被告廖鈞伃於本院上訴審中亦坦稱：其係上網看到公共工程投標就知道有該工程要招標（見本院上訴審卷一第125頁反面），又豈會不知招標公告上有加註「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」之限制資格，而未予提出，卻在中文公開招標公告資料內根本未提及需要原住民廠商資格之情況下，僅提出原住民廠商證明，反而未能提出僱佣人力限於四分之三原住民身分之證明文件，顯見其亦知悉被告洪炳煌欲以圖利護航其得標之舉甚明。從而，被告廖鈞伃參與投標時，未檢附僱佣四分之三人力原住民之身分證明文件於投標文件中，亦與事理無違，辯護人此部分所辯，尚非可採。

  ⑧被告洪炳煌之辯護人又為其辯稱：審標非由被告洪炳煌獨自能決定，且開標現場仍有其他人員在場監標，程序並無違法可言，亦無廠商提出異議等語。惟查：

  ❶投標廠商資格之有無及得標廠商為何，雖係由承辦人員即證人○○○負責初審，然在其不諳採購程序情形下，開標時係由被告洪炳煌進行審定，業據證人○○○證述如前；況就證人○○○當時審標、開標過程，證人○○○於本院上訴審審理時具結證稱：8家廠商的資格審查表都由我勾選，如果有問題我就會請示課長洪炳煌，合格與不合格廠商，我都是請教課長洪炳煌後，由他判定，經審判長提示河川守護隊計畫相關公文冊，第61頁的○○○業社從文件上看來沒有問題，但我不確定有無重複再跟課長做確認，第79頁的○○行也沒有問題，但我也不確定有無重複再跟課長做確認，第95頁的天鋒行，因為他文件工程估價單是空白，因為我第一次辦理採購直接把人家判定不合格，當然會擔心，所以有交由課長再做確認，第107頁的○○○業社，以勾選方式，以那時候我的經驗來看，應該是沒有問題，第122頁的永安資產管理顧問有限公司，我沒有辦法判定，所以有請教主持人，第136頁的○○○理有限公司，這有沒有問課長，其實我也記得不是很清楚，第217頁的有限責任臺灣區機關勞務勞動合作社有附身分證，但沒有附原住民廠商證明，所以這就是疑問，也有請教課長，第232頁的○○○企業社也是一樣，所以有再請教課長（見本院上訴審卷四第60頁至第62頁）等語明確，是被告洪炳煌確有審定投標廠商資格及判定得標廠商之權。況證人○○○於本院上訴審審判中業已逐家說明其當時審標情況，就○○○業社部分雖有全部勾選，以文件來看應該是沒有反應，然其亦不能確定有無請示被告洪炳煌，已經證人○○○證述明確（見本院上訴審卷四第62頁），而非如被告洪炳煌之辯護人認為全然沒有問題，直接通過審核一情（見本院上訴審卷四第239頁反面至240頁）。

　❷又開標當時之在場監標人員即證人○○○於原審審理時證稱：監標人員的工作是看審標的過程有無照正常的程序，但當時我不知道審標的內容等語（見原審卷二第186頁）；監標人員即證人陳世欣於原審審理時具結證稱：我們是看執行單位有無依照政府採購法的程序，我們只是看程序而已，我們的監辦原則是只要沒有違反政府採購法的程序就好，不管廠商有無提出異議等語（見原審卷二第189至190頁）明確，足徵監標人員職責僅在監督開標程序於形式上有無違法，至於審標過程及內容，該等人員並不過問，其等自無從得知被告洪炳煌有前述護航○○○業社得標情形。此外，現今採購實務上，機關於審查廠商投標文件是否符合招標文件規定條件時，廠商尚無法檢視其他廠商檢送投標文件內容，業據被告廖鈞伃於本院上訴審準備程序中供稱：依我實際參與投、開標經驗，除我自己檢附投標文件外，並沒有辦法看到其他家廠商所檢附文件內容等語（見本院上訴審卷一第127頁）可明。從而，○○○業社於投標文件內，未檢附僱佣四分之三人力原住民之身分證明文件，不符合投標資格等情，其他投標廠商顯然無從知悉，自無法就此情狀提出異議，是辯護人此部分所辯，亦不足採。

  ⒌同案被告○○○於投標及簽約過程參與之情形，詳述如下：

  ⑴○○○業社有關河川守護隊計畫勞務採購案之投標文件，係由同案被告○○○送交信義鄉公所參加投標，且同案被告○○○於97年12月2日該計畫採購案開標時，代表○○○業社在開標現場參與開標程序等情，業經同案被告○○○於調查員詢問及偵訊時自承：當時的投標資料是廖鈞伃將填寫好的投標文件標封資料交給我，拿到信義鄉公所參加投標；廖鈞伃將填好投標資料，將文件標好，我拿去信義鄉公所去投標等語在卷（見他卷二第262、296頁），核與被告廖鈞伃及證人○○○供證之情節相符，被告廖鈞伃於調查員詢問時供稱：是由我決定要投標填寫好投標文件後，交給○○○去投標處理等語（見他卷三第153頁）；於原審審理時供稱：投標的所有資料都是我處理，是由○○○代送相關資料給公所等語（見原審卷一第39頁）。證人○○○於原審審理時證稱：（有無印象第1次看到○○○是在什麼時候？）第1次好像是在11月的時候，也是因為這個標案他才出現。（從第1 次看到○○○，到後來執行這個計畫的過程，對○○○有無什麼特別的印象？）有，在開標的時候有印象等語（見原審卷二第87頁），是此部分事實足堪認定。

  ⑵河川守護隊計畫勞務採購案開標結束後，係由同案被告○○○持○○○業社之大小章前往鄉公所於開標紀錄上用印乙節，業據證人○○○於偵訊時證稱：○○○業社的大小章不是廠商在開標的時候當場蓋的，是我回到辦公室把開標紀錄製作好以後才通知廠商來鄉公所用印，用印後才送主計室及政風室等請他們監辦人員核章及審標紀錄，我是打○○○業社投標文件上的資料所留的電話請廠商來用印，是○○○拿○○○業社的大小章來蓋章的等語（見偵卷二第326頁）；於原審審理時證稱：開標紀錄右下角的○○○業社大小章，是開標後由○○○拿○○○業社的大小章來蓋印的等語（見原審卷二第94頁），並有開標紀錄1 份在卷可稽（見他卷一第9頁），此部分事實亦堪認定。

  ⑶有關信義鄉公所與○○○業社就河川守護隊計畫勞務採購案之簽約過程，同案被告○○○於調查員詢問及偵訊時供承：我有將契約書蓋好○○○業社的大小章，拿到信義鄉公所，因為當時承辦人○○○不在，我將契約書交給課長洪炳煌，請洪炳煌代為轉交辦理契約等語（見他卷二第262、296頁）；被告洪炳煌於原審審理時供稱：我有幫忙依正常程序將信義鄉公所的契約書辦下來，這是正常的契約程序，我只是口頭上答應○○○要把它做完等語（見原審卷二第281 頁）；被告廖鈞伃於調查員詢問及原審審理時供稱：我是請○○○負責得標後簽訂契約及履約僱用人員等，而我負責內部的文書及經費收支核銷等工作；開標的時候我沒有到場，簽約是由○○○負責的等語（見他卷三第151頁；原審卷三第24頁）；又於本院上訴審審理時供稱：本案從一開始投標起，就全權交由○○○負責，也有提議○○○可找洪炳煌幫忙等語（見本院上訴審卷三第253頁）。足徵卷附河川守護隊計畫勞務採購案契約書（見他卷二第198至203頁），係由同案被告○○○蓋用○○○業社之大小章後，於97年12月3日，由同案被告○○○代表○○○業社與信義鄉公所簽訂該勞務採購契約書，且簽約過程中被告洪炳煌亦有出面從旁協助。

  ⑷再觀卷附之勞務採購契約書，其中第10條定有廠商應繳交履約保證金20萬元之規定（見他卷二第201頁），而○○○業社並未於97年12月3日簽約當日繳交該履約保證金20萬元，而是遲至97年12月16日始完成補繳，此有信義鄉農會代理信義鄉公庫送款憑單回單㈠1份附卷可稽（見他卷二第197頁）。據證人○○○於偵訊及原審審理時證稱：○○○業社在97年12月3日簽約的時候沒有繳交履約保證金，好像是97年12月16日是李先生拿20萬現金給我，由我交到財政課入庫；○○○業社在簽約時並沒有繳納履約保證金，是事後才把20萬繳納到信義鄉公所，履約保證金是由○○○來鄉公所補繳的，○○○業社與信義鄉公所簽訂契約的時候，洪炳煌有在場，他知道○○○業社當時並沒有繳交履約保證金，洪炳煌當時向我表示廠商事後會將履約保證金補繳等語（見他卷二第251頁；原審卷二第77、92頁）。由上可見，○○○業社於97年12月3日與信義鄉公所簽訂前開勞務採購契約書時，並未繳交履約保證金20萬元，該保證金係由同案被告○○○至南投縣信義鄉鄉公所補繳，核與被告廖鈞伃於調查員詢問時供稱：我是將履約保證金20萬元現金交給○○○到鄉公所辦理繳納，至於辦理過程我就不清楚等語相符（見他卷三第151頁），則同案被告○○○除代表○○○業社與南投縣信義鄉公所締結勞務採購契約外，亦將被告廖鈞伃交付現金20萬元，持以前往南投縣信義鄉公所繳納履約保證金等情，亦堪認定。

　⑸至於證人○○○雖分別①於調查員詢問時證稱：○○○業社於97年12月3日簽約時沒有繳納履約保證金，直到簽約後97年12月16日才以現金方式存入公庫即20萬元，作為履約保證金，依規定簽約時，得標廠商未繳納履約保證金入公庫內，就不可完成簽約對保手續，故○○○業社訂約後才繳納履約保證金，係不符合規定，當時是由農業課技士○○○承辦，經課長洪炳煌核章同意完成簽約對保手續等語（見他卷一第182 頁）；②於偵訊時證稱：簽約當時沒有繳交履約保證金，不能簽約等語（見偵卷一第370頁）。惟審酌本案河川守護隊計畫之中文公開招標公告資料並未有繳納履約保證金之相關記載（見河川守護隊計畫相關公文冊第14至15頁），與押標金保證金暨其他擔保作業辦法第18條第1項前段規定：「履約保證金之繳納期限，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中合理訂定之。」已有未合；而在勞務採購契約書第10條「保證金」第1項固約定「廠商應繳交履約保證金20萬元整」（見他卷二第201頁、河川守護隊計畫相關公文冊第55頁），然未有繳納期限約定，依照押標金保證金暨其他擔保作業辦法第18條第2、3項規定：「廠商未依規定期限繳納履約保證金，或繳納之額度不足或不合規定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，機關應定期命其補正；逾期不補正者，不予受理。」、「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件。」可知○○○業社於簽約日雖未繳納履約保證金，然此情形尚可補正，且亦非以廠商繳納履約保證金作為簽約之前提要件，應可認定。是證人○○○前開證述：得標廠商未繳納履約保證金入公庫內，就不可完成簽約對保手續等語內容，尚與中文公開招標公告資料、勞務採購契約書約定及押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定未盡相符；況前揭勞務採購契約書第1條第5款約定：「除另有規定外，契約以本所簽約之日為簽約日，並溯及自本所決標之次日起生效」，即除契約另有規定外，該契約係自決標次日起生效，本案決標公告載明決標日期為97年12月2日，簽約日97年12月3日為決標次日，而依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第18條第1項後段規定：「查核金額以上之採購，應訂定14日以上之合理期限。」則○○○業社於97年12月2日得標，翌日締約，於97年12月16日繳納履約保證金，尚在上開辦法所定合理期限範圍內，此有行政院公共工程委員會103年4月9日工程企字第10300085850號函文檢附工程會意見對照表及附件1、2（見本院上訴審卷二第151至156 頁）在卷可參。證人○○○於調查員詢問時亦證稱：一般工程採購可在開工後2星期繳交，本採購案係勞務採購，不須申報開工等語（見他卷三第2頁反面）。是尚難因被告洪炳煌容許同案被告○○○延後繳納履約保證金20萬元等情，逕行推論此為被告洪炳煌明知違法進而護航○○○業社之舉措之一，附此敘明。　

  ⑹綜上，同案被告○○○於○○○業社投標河川守護隊計畫勞務採購案過程中，於投標、開標、簽約、繳納履約保證金等階段均有參與，且其於偵訊時供稱：（該勞務採購案，投標廠商是否需檢附人力僱用需四分之三的為原住民身分的證明文件？）對。（你投標時有無附僱用人力為四分之三為原住民？）我忘了。（簽約時是否要繳履約保證金？）要，需交20萬元履約保證金。（97年12月3日簽約時，是否有繳這20萬元？）沒有。（為何未繳履約保證金，還可簽約？）我忘了我是否有付，我知道我事後有趕快去補。（投標前是否未找到相關有意願擔任臨時人員的原住民？）是。因我是在公所投標，我得標後才在那裡馬上找人。（投標前是否未檢附相關證明文件？）應該是（見他卷二第296至297頁）等語。可知○○○業社於標得河川守護隊計畫勞務採購案後，才 僱用河川保育巡守隊人員，則同案被告○○○對於投標時所持○○○業社之投標文件內未檢附僱用四分之三人力原住民之身分證明文件乙事，應屬知情，且其亦供稱知悉投標廠商需檢附該等原住民身分證明文件始符合投標資格；另被告廖鈞伃於本院上訴審亦供稱：本案從一開始投標開始，就全權交由○○○負責，也有提議○○○可找洪炳煌幫忙（見本院上訴審卷三第253 頁）等語；復參酌被告洪炳煌擔任南投縣信義鄉公所農業課課長，亦為本河川守護隊計畫勞務採購案承辦人○○○之主管，擔任開標主持人，均為同案被告○○○所知悉，則同案被告○○○參與本案投標，並於開標翌日隨即持○○○業社之大小章前往南投縣信義鄉公所締結河川守護隊計畫勞務採購契約，簽約時洪炳煌亦在場；再參以其代表○○○業社與南投縣信義鄉公所簽約時，未繳交履約保證金，惟係由被告洪炳煌協助完成簽約，並獲得延期補繳，益徵同案被告○○○知悉○○○業社即使未依招標文件規定投標、投標文件不符合招標公告規定，仍得被認定符合投標資格且順利得標，其就被告洪炳煌身為信義鄉公所農業課課長，且具有審查投標廠商資格及審定得標廠商等權限之被告洪炳煌有從中護航乙情，暨被告廖鈞伃擔任實際負責人之○○○業社標得河川守護隊計畫勞務採購案等情，顯知悉甚明。是同案被告○○○辯稱：我是投標案之後才知道○○○業社有投標河川守護隊計畫，是廖鈞伃得標後才僱用我，我沒有參與投標、簽約，履約保證金也不是我拿去的云云，不足採信。　　

  ⒍○○○業社就河川守護隊計畫勞務採購案之履約及薪資發放情形，茲詳述如下：

  ⑴○○○業社標得河川守護隊計畫勞務採購案後，被告廖鈞伃、同案被告○○○始尋得20名河川保育巡守隊人員（包括外勤人員17人、內勤人員3人），並由同案被告○○○負責管理巡守隊外勤人員、督導工作執行暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理核銷請款等情，業據①被告洪炳煌於原審審理時供證：有跟○○○提過要請他擔任河川守護隊計畫的成員，河川守護隊計畫決標之後，○○○請我幫忙介紹工人，我才去問○○○，○○○跟我有比較多的接觸機會，所以常會遇到，我才會跟○○○講說○○○業社有標到這個案子，是不是可以去跟具原住民身分的人講一下等語（見原審卷二第278至279頁）；②被告廖鈞伃於調查員詢問時供稱：於97年12月間得標後，我委託○○○負責管理僱用巡守隊人員，外勤員工都是○○○找人僱用的，我僅僱用內勤人員、○○○、3人，由○○○負責本計畫僱用員工、現場管理及申請驗收付款等文件處理等語（見偵卷一第410至412頁）；於偵訊時供稱：河川守護隊計畫的20個員工，內勤3 個人是我僱用，外勤17個是○○○僱用的，我得標以後，僱用○○○管理整個標案的執行，○○○還負責領公庫支票給我領現金去發薪水，還要做月報表，還有拿發票去核銷等語（見偵卷二第319至321頁）；③同案被告○○○於調查員詢問、偵訊時供承：由我僱用巡守隊人員，並辦理申報勞健保費用，於合約期間每月要驗收請領合約款項時，將製作好的簽到簿等文件，送交○○○或洪炳煌辦理驗收算付款；這些臨時人員都是我去僱用，在公所很多人在那裡等就業，得標後，我開始在他們公所招募等語（見他卷二第265、297頁），核與證人即河川保育巡守隊人員○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、美、○○○、○○○、、○○○、○○○、○○○葉、、○○○、○○○、、、○○○、○○○、○○○證述在卷（○○○部分見他卷一第79至83頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁、原審卷二第109至117頁；○○○部分見他卷一第85至87頁、偵卷二第335至341頁、原審卷二第119至124頁；○○○部分見他卷一第89至93頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁；○○○部分見他卷一第95至98頁、偵卷一第337至355頁、原審卷二第177至182頁；○○○部分見他卷一第105至108頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第110至113頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第115至117頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第119至121頁、偵卷一第311至328頁；美部分見他卷一第123至126頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第128至131頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第133至136頁、偵卷一第337至355頁；部分見他卷一第138至140頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第142至145頁、偵卷一第311至328頁；○○○部分見他卷一第147至150頁、偵卷一第337至355 頁；○○○葉部分見他卷一第152至155頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁；部分見他卷一第157至160頁、偵卷一第311至328頁；○○○部分見他卷一第162至165頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第169至172頁、偵卷一第311至328頁；部分見他卷一第68至71頁、偵卷一第311至328頁；部分見他卷一第72至74頁、偵卷一第311至328頁；○○○部分見他卷一第75至77頁；○○○部分見他卷一第100 至103頁、偵卷一第337至355頁、原審卷二第128至136 頁；○○○部分見他卷三第11至16、34至38頁、100年偵字第1610號卷第38至42頁），此部分事實堪以認定。

  ⑵上述巡守隊人員於97年12月5日開工後，被告廖鈞伃竟指示同案被告○○○向外勤人員○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○等6人表示不用每日到工，若有長官要巡視時，始依同案被告○○○之通知上工，使該等外勤人員於僱用期間內，除例假日外，並未每日按實到工等情，業據同案被告○○○於原審審理時供承：有跟外勤人員說這個月只要工作8天就好了，不用每月工作20幾天，不用每天來，那是廖鈞伃指示我這樣說的等語（見原審卷三第35頁），核與證人○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○證述之情節相符：①證人○○○於調查員詢問、偵訊及原審審理時證稱：僱用我的○○○向我表示，98年2月以後可以不用到陳有蘭溪流域做河川巡守工作，但有長官來視察時就必須來做河川巡守工作，所以只給我1個月8千元的工資，我只有做2個月，因為李先生告訴我可以不用去了等語（見他卷一第80至81頁、偵卷一第318-1頁、原審卷二第115頁）；②證人○○○於偵訊時證稱：我沒有去工作，所以才領一個月8千元，是○○○告訴我不用去工作等語（見偵卷二第336 頁）；③證人○○○於調查員詢問及偵訊時證稱：剛開始我們有每天去工作，但經過1、2個月以後，老闆李先生告訴我不必每天去工作，只要等他通知再去工作，所以只發8千元給我們；97年的12月底到98年2月間我們都有去巡，但是3月以後李先生就叫我們不用去做，除非他有打電話給我們，我們才去做，我們沒有去做的時候，一個月還有領8千元等語（見他卷一第92頁、偵卷一第318-1頁、偵卷二第336頁）；④證人○○○葉於偵訊時證稱：我只有1個月去鄉公所開會1次，沒有去上工，只知道發錢的人叫李大哥，我不清楚他叫什麼名字，他叫我不用去上工，我就沒有去上工等語（見偵卷二第336 頁）；⑤證人○○○於調查員詢問時證稱：我每個星期約工作3天，97年12月至98年2月每個月薪資8千元，之後每個月月薪少1千元，98年5月是5千元，98年6月是4千元，我不清楚月薪逐漸減少原因等語（見他卷一第96至97頁），於原審審理時證稱：我薪水算月，每月向包商領8千元，包商即○○○，剛開始第1個月領8千元，之後每個月少領1千元，最後1個月才領5千元（見原審卷二第176 至182 頁）；⑥證人○○○於調查員詢問及偵訊時證稱：當時被交待第1個月要每天上工，之後就不用每天去護溪，故工資改為每個月8千元，我還是有去護溪巡守，只是沒有每天去等語（見他卷一第149頁、偵卷一第341-2頁），經審酌同案被告○○○於原審審理之供述與證人○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○證述之情節相符，此部分事實堪以認定。   

  ⑶證人○○○於偵訊及原審審理時證稱：有一次去東埔沙里仙溪去巡視，我們到現場有通知李先生，他們的人員在1個小時後才到場跟我們會合，當初來的時候有4個工作人員，並沒有做很詳細的紀錄，我本來要做紀錄，我回報課長洪炳煌，說他們工作服裝不整，他們穿涼鞋，他們也沒有帶巡視的工具相機，洪課長說人力已委外去管理，我們公所不用去查他們工作的情形；我們委外的河川守護隊有幾次都是電話可以聯絡到，但是本人聯絡不到的情形，另次是人員有到，但是人員服裝及所攜帶器具不符合工作需要，我們認定這些人當時並沒有要去執行勤務，到場人員也不足，我當時有向課長洪炳煌反應委外勞務的工作情形，洪炳煌跟我說委外人員管理由委外廠商自己處理就好，我只要把信義鄉公所自行進用的人員管理好就好；那次是當天通知限定時間到東埔溫泉下的野溪會合，○○○表示附近有他們的隊員，我到現場等了約30分鐘都沒有人到，後來有兩個女子及2到3位男子到場，他們到場之後身上都沒有任何裝備，照相機及製作巡察紀錄的簿本也沒有，印象深刻是因為該2名女性穿著高跟鞋、裙子，衣著較裸露、鮮艷，於巡查工作環境來說，該服裝蠻危險的等語（見他卷二第251 頁；原審卷二第77至78、85、89、91頁），益徵巡守隊確實有部分外勤人員未實際到工。復依河川守護隊計畫勞務採購契約書第8條第7款及第9條第2款規定，信義鄉公所本有要求○○○業社提供符合契約規範之品質之權限（見他卷二第200至201頁），惟自證人○○○上開證詞可知，被告洪炳煌於○○○向其反應部分外勤人員未實際到工之情形時，竟指示○○○不用查核○○○業社履約狀況，其護航放水之舉，甚為明顯。

  ⑷上述外勤人員○○○等人雖有前述未實際到工之情形，同案被告○○○仍於每月發放薪資時，要求渠等在各自之當月簽到紀錄簿上補填載每日簽到退之不實內容等情，已據①同案被告○○○於偵訊時供承：簽到簿是事先給員工每個人1個月有1張，我在月底的時候收回來，另外領8千元那幾個，我是發薪水的時候請他們當場簽1個月的簽到簿；○○○他們沒有每天上班，我還會要求他們每個月把簽到簿給簽滿等語（見偵卷二第317至318頁）；②證人○○○於調查員詢問、偵訊及原審審理時證稱：我並沒有每天簽到退，每個月的簽到退簿是在每個月領工資的那天，僱用我的李先生才會交給我簽名；每個月領錢的時候就簽當月的簽到退簿，是○○○叫我們把簽到簿簽完；是1個月份的1次簽完，是李先生在領薪水的時候拿給我簽的等語（見他卷一第80至81頁、偵卷二第336頁、原審卷二第111頁）；③證人○○○於調查員詢問及偵訊時證稱：這是我的親筆簽名，是在第1次上工時就1次簽完，簽了幾個月我不記得了；是○○○叫我把領錢那個月的簽到簿簽滿等語（見他卷一第86至87頁、偵卷二第336 頁）；④證人○○○於調查員詢問及偵訊時證稱：我們領薪水時，李先生會請我和○○○、○○○3人一次在簽到退簿上將當月的每日工作簽到退；是每個月跟○○○領錢的時候，○○○叫我們把簽到簿簽完等語（見他卷一第92頁、偵卷二第336頁）；⑤證人○○○葉於調查員詢問及偵訊時證稱：每個月領薪水時，李先生會拿當月的簽到退簿，要大家一次簽完；我沒有去上工，也有把領錢那個月的簽到簿簽滿，是李大哥叫我簽的等語（見他卷一第153至154頁、偵卷二第336 頁）；⑥證人○○○於調查員詢問及原審審理時證稱：我是於每個月發薪日當天1次在本月份的簽到簿上簽到、退，並無每天簽到、退；是1個月簽1次，每月都在領錢的時候簽到、簽退，是○○○把簽到簿給我簽名的等語（見他卷一第96頁、原審卷二第179 頁）；⑦證人○○○於調查員詢問時證稱：每個月發工資時，○○○會通知1位先生到東埔村將工資發放給我，並當場把當月份的簽到退簿1次簽完等語（見他卷一第148頁）。經核同案被告○○○之供述與證人○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○之證述相符，復有○○○等6名外勤人員之各月份簽到紀錄簿在卷可稽（見偵卷一第139、144、146、152、155、162、172、175、187、188、192、193至195、206、208至209、213至214、237至238、240、243、248、250、253至255、278、280、286至 288、294、296、300至302頁），此部分事實足堪認定。此外，○○○等外勤人員既有前述未實際到工之情形，則卷附各月份之工程月報表上所記載扣除例假日外每日均有20人上工之內容（見偵卷一第134、158、178、201、224、245、 266至267頁），顯為不實登載。而就此等登載不實之工程月報表係由何人所製作乙節，被告廖鈞伃於偵訊及原審審理時證稱：○○○業社每個月申請核銷的工程月報表是我請○○○幫我做的，他每個月拿簽到簿給我看，看完就交給○○○做月報表；○○○業社之工程月報表由○○○製作等語（見偵卷二第319至320頁、原審卷三第12頁）；且同案被告○○○於偵訊時供承：簽到簿表格是公所給我，我拿去給員工簽名，工作表也是公所給我的，員工每組每日需填寫1份工作表交給我，我整理後再給公所辦理核銷，所以是我收集之後再拿去給公所承辦人等語（見他卷二第297 頁），可見同案被告○○○負責收集及整理巡守隊人員之簽到簿、每日工作報表等資料後，檢送信義鄉公所辦理核銷，而該等簽到簿、日報表既係填寫每月工程月報表所需之文件，且被告○○○有前述要求外勤人員填載不實簽到退紀錄之情事，顯可推認同屬核銷資料之工程月報表也是由同案被告○○○所製作，並為不實內容之登載。是被告廖鈞伃供證○○○業社之工程月報表係由被告○○○所製作乙節，應堪採信。

　⑸被告廖鈞伃指示同案被告○○○以工作日數不足為由，僅支付如附表所示實發數額之薪資給外勤人員○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○等6人，另指示同案被告○○○僅支付如附表所示實發金額之薪資給其餘外勤人員14人（除附表編號21以外）等情，業經同案被告○○○供述甚明，①其於調查員詢問時供稱：98年3月至98年7月間，受僱員工約有6、7個人就沒有依鄉公所核銷的薪資轉發給員工了，其中外勤員工○○○、○○○、○○○、○○○、○○○葉5人，98年3至7月份，我僅發放給每個月8千元工資，廖鈞伃知情，因為我是依她的意思，而且她只交給我此5人每個月薪資8千元，要我轉發而已；我是依廖鈞伃的意思，沒有將全部的薪資轉發給員工，我是依廖鈞伃給我的員工名單與金額發給巡守隊員等語（見偵卷一第420至421頁）；②於偵訊時供稱：我知道他們沒有每天上工，所以只有給他們8千元，那是廖鈞伃叫我發8千元給他們等語（見偵卷二第317至318頁）；③於原審審理時供證：河川守護隊計畫員工的薪水是廖鈞伃口頭告訴我要發給員工多少，並將薪水交給我去發的；薪資發放是由廖鈞伃拿單子給我，我就按照單子發放，回去之後我再把單子還給廖鈞伃等語（見原審卷一第51頁、原審卷三第31頁），並經證人即巡守隊外勤人員○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、美、○○○、○○○、、○○○、○○○、○○○葉、、○○○、○○○、○○○、○○○證述在卷（○○○部分見他卷一第79至83頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁、原審卷二第109至117頁；○○○部分見他卷一第85至87頁、偵卷二第335至341頁、原審卷二第119至124頁；○○○部分見他卷一第89至93頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁；○○○部分見他卷一第95至98頁、偵卷一第337至355頁、原審卷二第177至182頁；○○○部分見他卷一第105至108頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第110至113頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第115至117頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第119至121頁、偵卷一第311至328頁；美部分見他卷一第123至126頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第128至131頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第133至136頁、偵卷一第337至355頁；部分見他卷一第138至140頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第142至145頁、偵卷一第311至328頁；○○○部分見他卷一第147至150頁、偵卷一第337至355頁；○○○葉部分見他卷一第152至155頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁；部分見他卷一第157至160頁、偵卷一第311至328頁；○○○部分見他卷一第162至165頁、偵卷一第337至355頁；○○○部分見他卷一第169至172頁、偵卷一第311至328頁；○○○部分見他卷一第75至77頁；○○○部分見他卷一第100至103頁、偵卷一第337至355頁、原審卷二第128至136頁）。

  ⑹被告廖鈞伃雖辯稱：巡守隊外勤人員的薪資發放均由○○○負責，我沒有要求○○○短發薪資，外勤人員的實際工作日數我也不清楚云云。辯護人則為其辯護稱：被告廖鈞伃得標後就將本標案之執行全權委由同案被告○○○辦理，對於同案被告○○○擅自扣留巡守隊外勤人員薪資乙事並不知情等語。惟查：

　①○○○業社承包河川守護隊計畫勞務採購案所請領之廠商管理費即廠商利潤，為各月份預算金額5％，合計共15萬5,289 元（1萬8,871元＋2萬2,018元＋2萬2,018元＋2萬2,018元＋2萬2,018元＋2 萬2,018元＋2 萬2,018元＋4,310元），有河川守護隊計畫勞務採購決算表、結算明細表、請領經費概算在卷可佐（見他卷二第3至5、9至11、14至16、20至22、26至28、32至33、36、38至41頁），並經證人即同案被告○○○於偵訊中具結證述明確（見他卷二第299頁），且有信義鄉公所106年9月27日信鄉農字第1060020424號函1份附卷可參（見本院更一審卷二第4至6頁），此部分事實應可認定。

  ②被告廖鈞伃辯稱：其係以前5個月每月2萬2千元，後2個月每月2萬5千元，共計16萬元代價，委由同案被告○○○負責現場管理及核銷請款等工作等語（見偵卷一第412、419至420頁、原審卷三第15頁），然同案被告○○○於本院上訴審審理時陳稱，被告廖鈞伃就上開河川守護計畫中，前5個月給付其每月2萬2千元，後2個月給付其每月2萬5千元，但後2個月每個月多的3千元，是被告廖鈞伃要其另行管理清潔虎山農場費用等語（見本院更一審卷一第128頁），本院審酌同案被告○○○就其自己因本案所得薪資數額為何，記憶最為明確，應以其上揭所述內容較為可信，是被告廖鈞伃係以每月2萬2千元，共計15萬4千元代價，委由同案被告○○○負責本案現場管理及核銷請款等工作，應堪認定。

　③另○○○業社就本案河川守護隊計畫，除需支付同案被告○○○上開薪資外，並無其他成本支出等情，有財政部中區國稅局南投分局107年3月14日中區國稅南投銷售字第1070201213號函檢附97、98年度營業成本明細表各1份附卷可參（見本院更一審卷二第209、225、227頁）。復參酌證人即同案被告○○○於偵訊中具結證稱：我有扣員工他們錢，因照相器材丟掉，及員工上一半跑掉的，我看是多少錢就扣多少，有好幾個被我扣錢，我有告訴他們說我那幾天未看到你們，我就扣款，他們也知道，因他們互相會了解等語（見他卷二第298頁），益徵上揭情狀屬實。至於被告廖鈞伃提出河川守護隊計畫支出表1份（見本院更一審卷一第129頁）所載內容，僅係其個人製作之報表，並無單據可資證明等情，業據被告廖鈞伃於本院更一審審理時陳述明確（見本院更一審卷一第113頁），尚難採信。

  ④○○○業社即被告廖鈞伃承包河川守護隊計畫勞務採購案之廠商管理費為15萬5,289元，扣除其委由同案被告○○○負責現場管理及核銷請款之工作報酬15萬4千元，僅餘1,289元，顯見被告廖鈞伃承包本案河川守護隊計畫勞務採購案係另有圖得其他不法所得之目的；又同案被告○○○要求未按日到場工作之○○○等6人一次填寫整月份之簽到簿，形成其等有每日到工之不實假象，而於簽到簿上簽寫不實之到工情形，並製作業務上不實之工程月報表，其以此方法剋扣外勤人員薪資之不法所得乃是全數由擔任○○○業社實際負責人之被告廖鈞伃領取，實難認為同案被告○○○有獨自為上開不法情事，而特意不告知被告廖鈞伃之可能性存在；另參酌被告廖鈞伃投標河川守護隊計畫勞務採購案金額為346萬元，衡情被告廖鈞伃亦無可能逕行將此金額龐大之工程，僅以每月2萬多元代價即全權委由同案被告處理而毫不過問，足認被告廖鈞伃顯有指示同案被告○○○藉剋扣員工薪資以從中詐財之行為，是同案被告○○○所稱被告廖鈞伃指示其短發薪資等情，應堪採信，且被告廖鈞伃確有藉由短發外勤人員薪資之方式，以圖詐得其間差額之不法意圖，亦可認定。

　⑺依證人○○○於原審審理時證述：我們委外的河川守護隊有幾次都是電話可以聯絡到，但是本人聯絡不到的情形，另一次是人員有到，但是人員服裝及所攜帶器具不符合工作需要，我們認定這些人當時並沒有要去執行勤務，到場人員也不足，我當時有向課長洪炳煌反應委外勞務工作情形，洪炳煌跟我說委外人員管理由委外廠商自己處理就好，我只要把信義鄉公所自行進用人員管理好即可等語（見原審卷二第78頁），可知被告洪炳煌知悉巡守隊有部分外勤人員未實際到工，致○○○前往工作現場巡視時，發覺工作人數不足或裝備不齊或不整之情形，其竟向○○○稱委外人員管理由委外廠商自己處理就好，其目的已非無疑；又依被告洪炳煌之供述、證人即信義鄉公所職員○○○、○○○、○○○、玉山營造股份有限公司負責人○○○等人之證述，可知洪炳煌於97年12月間，要求○○○指導其製作、編排系爭採購案核銷撥款時，所須檢附工作執行情形照片，再每月指示○○○代○○○業社製作及編排照片，且該等工作原應由○○○業社負責完成，洪炳煌竟命該鄉公所職員代為製作；又○○○業社每月辦理核銷撥款檢附各巡守隊人員每月（97年12月至98年7月）簽到簿記載，應作天數及實作天數等內容，均係被告洪炳煌逐一填寫（此部分證據詳見後述「⒎○○○業社就河川守護隊計畫勞務採購案之核銷情形」），益徵被告洪炳煌明知○○○業社有部分外勤人員未實際到工，竟仍命信義鄉公所職員之代為製作及編排照片，並親自代為填寫各巡守隊人員每月（97年12月至98年7月）應作天數及實作天數，復於請款時，持○○○業社之大小印章，向信義鄉公所出納人員領取各月份之合約款公庫支票等非屬尋常之協助行為，足證被告洪炳煌最初所為護航被告廖鈞伃實際經營○○○業社之舉止，係基於與被告廖鈞伃、同案被告○○○共同利用其職務上之機會詐取財物之犯意，及行使業務登載不實文書之犯意所為，而與被告廖鈞伃、同案被告○○○有共同犯意聯絡及行為分擔（此亦為最高法院本次發回意旨所指明）。

  ⑻同案被告○○○雖就負責僱用、管理及督導巡守隊外勤人員乙節事後翻異前詞，辯稱：我沒有去僱用及管理河川巡守隊人員，那些人我都不認識，我只負責發放垃圾袋、夾子、收取日報表、簽到簿云云；另就短發薪資乙事亦改辯稱：我是依廖鈞伃指示沒有將全部的薪資轉發給員工，我曾問過廖鈞伃為何簽到退日數與實際發放工資有出入，廖鈞伃要我不要管，照她講的，誰發多少就多少云云。惟查，上開巡守隊外勤人員有多人均為同案被告○○○所僱用，業如前述，且同案被告○○○①於調查員詢問時供稱：我前往河川巡視僱用人員工作情形，他們若沒有正常上工時（溜班），且僱用人員遺失相機、望遠鏡等用品，我會向他們扣薪處罰，以購買相機、望遠鏡等設備等語（見他卷二第266頁）；②於偵訊時供稱：我有扣他們錢，因照相器材丟掉，及員工上一半跑掉的，我看是多少錢就扣多少，有好幾個被我扣錢，我有告訴他們我那幾天未看到你們，我就扣款，他們也知道，因他們互相會了解等語（見他卷二第298頁）；③於原審羈押訊問時供稱：因為有些員工丟掉東西或未按時上班，我有扣他們薪水，還有他們健保費沒有繳的，我也有扣掉，這部分我再還給公所就好了，我現在才知道把這個情形要告知鄉公所等語（見原審100年度聲羈字第19號卷第16頁）；④於原審審理時供稱：河川巡守人員要去巡守什麼地方，是由我安排的，我是用他們所住的地方去安排，我叫他們上工而他們沒有出來的，我就告訴他們沒有出來就要扣款等語（見原審卷三第30、40頁）。由此可見，同案被告○○○確有管理、督導巡守隊外勤人員之工作情形，始會安排人員工作地點、監督人員按時上工及維護巡守裝備，非僅止於負責發放垃圾袋、夾子、收取日報表、簽到簿等瑣事；且同案被告○○○於○○○業社投標河川守護隊計畫勞務採購案之過程中，從投標、開標到簽約均有參與，其明知契約之內容，竟仍依被告廖鈞伃之指示短發薪資，顯見其與被告廖鈞伃、洪炳煌確有共同犯意之聯絡，其前揭所辯，應係事後卸責之詞，並不足採。

  ⒎○○○業社就河川守護隊計畫勞務採購案之核銷情形，茲詳述如下：

  ⑴同案被告○○○於98年1月至同年7月代表○○○業社，每月向信義鄉公所請領河川守護隊計畫各期合約款項時，均檢送巡守隊人員退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報表、內含工作執行情形照片之記憶卡等資料予信義鄉公所等情，業據同案被告○○○供承在卷（見他卷二第297頁、偵卷一第467頁、原審卷一第50頁），核與被告洪炳煌、廖鈞伃供證之情節相符（見他卷三第46至47、119、152、270 頁），並有上開巡守隊人員退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報表、工作執行情形照片等資料在卷可稽（見河川守護隊計畫相關公文冊第269至285、310至316、327至329、336至342、352至354、366至370、389至396、397至401、420至428、442至452、473至477、536至554頁；偵卷一第134 至155、158至176、178至199、201至221、224至243、245至264、266至308頁），此部分事實應堪認定。

  ⑵①證人即信義鄉公所農業課職員○○○於調查員詢問時證稱：97年12月間，前課長洪炳煌曾問我有關廠商核銷相片要如何編排製作，我有在辦公室內教他如何處理等語（見他卷一第193頁）；於偵訊時證稱：第一次要申請核銷的時候洪炳煌有問我他那邊核銷的相片如何編排等語（見偵卷一第373 頁）。②證人即信義鄉公所農業課職員○○○於偵訊時證稱：洪炳煌有於97年12月至98年7月間，要求我協助得標廠商○○○業社製作核銷之相片資料，洪炳煌他有時候拿照片或記憶卡給我，有時候是委外的工作人員拿照片或記憶卡，我就把施工前中後的照片貼在一張紙上註記，洪炳煌課長說委外的人不會做，就請我幫忙做，依照規定應該是要由委外的工作人員來做核銷相片，○○○業社每期領取合約款之相片均係洪炳煌要求我製作核銷相片等語（見偵卷一第374 頁）；於原審審理時證稱：卷宗內所附照片是由我所編排，當時洪炳煌好像有說是因為委外人員不會做照片的編排才交由我來做。（在信義鄉公所工作的時候，一般委外處理的業務，是否需要你來做相片資料整理？）當時我剛接工作，所以我不知道，但如果是以現在的話，委外處理的業務我是不需要做相片資料整理；每一期的核銷資料照片，都是由我整理，洪炳煌有要求我製作相片並表示廠商會補貼我製作相片的費用，但實際上我並未收到任何補貼費用等語（見原審卷二第196至199頁）。可見被告洪炳煌於97年12月間先要求證人○○○指導其製作、編排上開申請核銷撥款時所須檢附之工作執行情形照片，再每月指示證人○○○代○○○業社製作、編排上開照片，且依證人○○○之證詞，該等工作原應由委外廠商即○○○業社負責完成，在○○○業社未為製作之情形下，被告洪炳煌不僅未要求○○○業社補行製作，竟命其公所內之職員代為製作，顯係基於與被告廖鈞伃、同案被告○○○共同之犯意聯絡，而為行為分擔。　

  ⑶○○○業社每月辦理核銷撥款所檢附之各巡守隊人員每月（97年12月至98年7月）簽到簿上，所記載應作天數及實作天數等內容，均係被告洪炳煌逐一填寫乙節，業據被告洪炳煌於調查員詢問時供承：簽到簿上應作天數、實作天數等內容，係我親筆填寫的，以符合核銷程序等語在卷（見他卷三第47頁），核與證人即信義鄉公所主計室主任○○○於偵訊中具結證述：（提示○○○於99年9月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是依照我陳述的記載，而其於調查員詢問時證稱：合約期間驗收及撥付7期款項，均係由課長洪炳煌將○○○業社申請撥款之人員簽到簿等文件上，加註應作天數、實作天數等內容，係洪炳煌之筆跡及填寫等語相符（見偵卷一第369、370 頁、他卷一第185頁），且觀諸卷附各巡守隊人員之每月簽到簿（見偵卷一第135至155、159至176、179至199、202至221、225至243、246至264、267至308頁），該等應作天數及實作天數之字樣係存在於每張簽到簿上，亦即被告洪炳煌總計在160張簽到簿上填載應作天數及實作天數等字樣。若被告洪炳煌係因○○○業社於初次請款時，不諳核銷程序，而予以協助代為填載上開字樣，則應在初次代為填載該等字樣後，向○○○業社告知正確之核銷程序，但被告洪炳煌竟捨此不為，反而在○○○業社每月請款時，均不厭其煩地在每名巡守隊人員之簽到簿逐一填載上開字樣，其行為顯違常情，益徵其替○○○業社之申請核銷撥款大開方便之門，而與被告廖鈞伃、同案被告○○○具有犯意之聯絡及行為之分擔。

  ⑷再就信義鄉公所內部辦理河川守護隊計畫勞務採購案合約款項之核銷公文流程部分，①證人○○○於調查員詢問時證稱：得標後廠商領取每期工程款項時，課長洪炳煌都會將廠商申請付款的核銷文件資料，交給我協助廠商跑公文領取合約款，97年12月至98年6月間，信義鄉公所撥付○○○業社的合約款項共7期，都是由課長洪炳煌將廠商的文件資料交給我辦理等語（見他卷一第193至194頁）；於偵訊時證稱：（洪炳煌是否在○○○業社領取每期工程款項時，將○○○業社申請付款之核銷文件等資料，交給妳協助廠商跑公文領取合約款？）是的，他會把資料做好，請我跑核銷的流程，洪炳煌交給我的資料都是已經處理完的資料等語（見偵卷一第373頁）；於原審審理時證稱：跑核銷的資料是已經做好的，我只是負責跑公文，信義鄉公所撥付給○○○業社的合約款項7期之核銷文件，都是由洪炳煌交給我的等語（見原審卷二第202至203頁）；②證人○○○於偵訊時證稱：我曾看洪炳煌在用電腦膳打這個案子的一些結算明細表，我在跟洪炳煌聊天的時候有探頭去看他的電腦確認就是○○○業社所決標的案子，結算明細表原則上應該由我製作，洪炳煌是把廠商辦理核銷整份完整的資料包括應該由我製作財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄及廠商應提供的工程月報表、簽到簿、僱主提繳相關資料、保險資料、現場照片交給我做審查，原則上不應該由洪炳煌製作這個結算明細表，洪炳煌去打這個結算明細表是不合理的等語（見偵卷二第327頁）；於原審審理時證稱：結算驗收證明書、決算表、請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等資料，都不是我製作的，都是拿到我的協辦○○○那邊，這些資料有一部分是我同事拿給我的，但是6期即6個月的決算資料有部分是由洪炳煌拿給我的，那次我拿資料給洪炳煌簽核時，我在旁邊看到洪炳煌的電腦螢幕有關於河川守護隊計畫的資料，格式是類似決算明細表，但是我不能完全確定，但是我能確定那確實是河川守護隊計畫的資料，課長有繕打該資料的情況等語（見原審卷二第93至94頁）。由上可知，被告洪炳煌在○○○業社於98年1月至同年7月間各月請款時，將上開申請核銷撥款所需之照片、簽到簿、工程月報表、退休金及保險費繳費依據等資料，及原應由承辦人員○○○製作之財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交付不知情之○○○，指示其協助辦理申請核銷之公文流程；且前開原應由○○○製作之文件既係由被告洪炳煌所交付，○○○並證稱曾有目睹被告洪炳煌繕打河川守護隊計畫決算明細表或其他資料之情形，亦可證明被告洪炳煌有協助或代為製作前開核銷請款文件之情事。

  ⑸信義鄉公所每月審核○○○業社所提供之上開核銷文件後，均認無誤而同意撥付如附表所示核銷數額之款項，此有河川守護隊計畫勞務採購決算書及所附之財物採購結算驗收證明書、決算表、請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄在卷可稽（見他卷二第1至43頁）。另依河川守護隊計畫勞務採購契約書第5條規定，廠商檢送給付員工上個月薪資證明資料，經信義鄉公所審核無誤，為契約價金給付之條件，此有該勞務採購契約書1份在卷足參（見他卷二第200頁），且①證人○○○於偵訊時具結證述：（提示○○○於99年9 月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是依照我陳述的記載，而其於調查員詢問時證稱：依規定信義鄉公所應審核○○○業社檢附給付員工上個月薪資證明之文件等，若未檢附或未提供，不應同意驗收、撥付各期合約款項等語（見偵卷一第369、370頁、他卷一第183頁）；於本院上訴審審判中具結證稱：依照合約即勞務採購契約上約定內容執行，如果契約有約定要檢附給付員工上個月薪資證明文件，廠商應該要檢附該等文件，我們才會撥款，至於當時怎麼做現在已經忘記了（見本院上訴審卷四第68至70頁）；②證人○○○於本院上訴審審理時具結證稱：廠商請款部分，應該要看合約書的規定，如果合約書有規定，就必須遵照合約書的規定等語（見本院上訴審卷四第73頁反面、74頁）。而依南投縣信義鄉公所「97年度河川守護隊臨時人員雇用計畫」勞務採購契約書第5條第1項明定：「廠商檢送下列資料經本所審核無誤，且無逾期罰款或結清罰款後按月付清：㈠驗收簽證表，須經本所驗收簽證合格。㈡請款明細表。㈢最近一個月之勞健保繳費收據影本。㈣給付員工上個月薪資證明資料。㈤統一發票」（見河川守護隊計畫相關公文冊第54頁），是○○○業社申請核銷撥付各期合約款項時，均應檢附給付巡守隊人員上月薪資證明。惟①證人○○○於調查員詢問及偵訊時均證稱：當時我與其他驗收人員是依據○○○業社每個月份勞工退休金計算名冊-雇主提繳部分的清冊，認為○○○業社實際有付給他們薪水等語（見他卷二第234、251頁）；於本院上訴審審理時證述：當初可能看到有檢附保險局勞工退休金繳款，雇主有提繳的資料，認為廠商有提撥員工薪資，因而付款等語（見本院上訴審卷四第60頁）；②證人○○○於調查員詢問及偵訊時證稱：○○○業社申請撥付各期合約款及完工驗收決算時，未依規定檢附僱用人員之給付員工上個月薪資證明文件；這件在付款的時候，廠商要提供的勞務及應該完成的工作經業務單位確認有達到合約的要求，我們就付款，但是本件合約有要求廠商要檢附薪資入帳的證明，廠商並沒有提供，我們當初審核的時候是依勞健保資料確認廠商的員工及簽到退的資料，再根據業務課的驗收證明而撥款等語（見他卷一第185頁、偵卷一第371頁）；於本院上訴審審理時證稱：當初有看勞健保資料，認為這些員工是廠商員工，且有簽到簿可以證明員工有上工的紀錄，認為廠商有付薪資，所以我們就付款（見本院上訴審卷四第70頁）。然遍查全卷，均無○○○業社給付員工薪資之證明文件，縱使○○○業社檢附證人○○○、○○○所述勞工退休金計算名冊－雇主提繳部分清冊、勞健保資料，甚至簽到簿，亦僅能證明員工為○○○業社員工及員工上工紀錄，無從得知○○○業社實際給付員工薪資數額，亦無從自書面資料審核是否為虛偽不實，復經證人○○○、○○○於本院上訴審審判中證述甚詳（見本院上訴審卷四第61頁反面、66、69、70頁）。又證人○○○於本院上訴審審理時亦證稱：從勞工退休金計算名冊－雇主提繳部分清冊，我也看出不來○○○業社到底給付員工薪資若干等語（見本院上訴審卷四第75頁），益徵○○○業社提供上開資料僅能證明員工受僱於○○○業社，尚無從證明有無如實給付各該員工薪資及金額等情。可見被告廖鈞伃、同案被告○○○在每月申請核銷撥付各期合約款項時，為掩飾如附表所示短發薪資情形，而未檢附給付員工上月薪資之證明，僅提出巡守隊人員退休金及保險費繳費依據暨不實之人員簽到簿、工程月報表等資料，致使不知情之相關主管人員誤認其等有提供契約約定勞務，且依約定工作津貼數額扣除相關費用後按月如實發放薪資予各該外勤人員，遂同意核銷撥付如附表所示核銷數額款項，至為顯然。

　⑹信義鄉公所於每月同意核銷撥付如附表所示核銷數額之款項後，被告廖鈞伃乃將○○○業社之大小章交給同案被告○○○，○○○再轉交給被告洪炳煌，由被告洪炳煌於如附表所示領取支票時間，向信義鄉公所出納人員林○○領取97年12月至98年7月共7期（98年6、7月合併領取）之合約款公庫支票後，將領得之公庫支票交給同案被告○○○後，再由被告廖鈞伃或其女兒○○○將各該月份之公庫支票提領兌現等情，業據被告洪炳煌（見他卷三第47頁反面、119至120頁；原審100年度聲羈字第19號卷第10頁；偵卷一第484至485頁；原審卷一第28頁；原審卷二第272至282頁）、被告廖鈞伃（見他卷三第152至155、270頁；偵卷二第319頁；原審卷三第7、12、24頁）、同案被告○○○（見他卷二第265至266、298至299頁；原審100年度聲羈字第19號卷第16至17頁；原審卷三第28頁）供承在卷，核與證人即信義鄉公所出納人員林○○於本院上訴審審理時證稱：其於調查員詢問時所稱「鄉公所共撥付7期合約款項，此7期鄉公所開立公庫支票後，均是由洪炳煌課長代替廠商向我領取公庫支票，他均有蓋立○○○業社大小章在支票存根聯上，其中98年4月10日的公庫支票，他是以簽名『洪炳煌』在支票存根聯上領取支票的」等語，都是實在的（見本院上訴審卷三第249頁、他卷一第189頁）；於偵訊時證稱：之前洪炳煌都是拿○○○業社的大小章來領工程款，所以98年4月10日這次他簽名我就讓他領，○○○業社的人沒有來領過支票，都是由洪炳煌來領等語（見偵卷一第371 至372 頁）相符，且有○○○業社領款存根（見他卷一第34頁）、信義鄉農會專戶存款支票（見他卷一第217至223頁）、○○○業社之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之交易明細表（見他卷一第227頁）、取款憑條、匯款申請書代收入傳票㈠、現金支出傳票（見他卷一第228至231頁）在卷可參，此部分事實堪以認定。　　

  ⑺綜上，被告廖鈞伃因而詐得如附表所示各月份核銷總額與實發總額間之差額，共計86萬8,368元之金額（金額計算詳後述）；而被告洪炳煌於河川守護隊計畫勞務採購案公開招標前、中、後乃至核銷時均有前述護航之行為，復於請款時再持○○○業社之大小印章向信義鄉公所出納人員領取各月份之合約款公庫支票，其領款之舉已非偶然、單純協助○○○業社，顯係其與被告廖鈞伃同謀利用職務機會詐取財物之行為分擔之一環，而非可割裂視之，更不因該等公庫支票具有指名且禁止背書轉讓之性質，即認被告洪炳煌與廖鈞伃無任何犯意聯絡，而無視其有前述諸多刻意反於常理之護航行為。又同案被告○○○先已知悉被告洪炳煌護航○○○業社得標河川守護隊計畫勞務採購案，於其所交付被告洪炳煌之○○○業社核銷文件有所欠缺之情形下，仍因被告洪炳煌之協助順利使信義鄉公所同意核銷撥款，嗣領取各期合約款公庫支票時復均交由被告洪炳煌辦理，其對於被告洪炳煌與廖鈞伃有利用職務機會詐取財物之意思聯絡，自難諉為不知，其3人顯係在共同意思範圍內各自分擔犯罪行為一部之共犯。

  ⑻至於被告廖鈞伃之辯護人雖為其辯護稱：僱用人員薪資若干，純屬企業內部事務，契約條文並未限制僱用人員之最低薪資，與詐欺無涉等語。惟○○○業社投標河川守護隊計畫勞務採購案時所提出之估價單上，業已載明僱用人員之工作津貼分別為2萬千元、1萬7,680元，此有該估價單1份在卷可稽（見偵卷二第36頁），嗣○○○業社既得標該採購案並與信義鄉公所完成簽約，上開估價單自屬契約之一部，而為○○○業社應予遵守之事項；又證人即第四河川局負責河川守護隊計畫之約僱技術員林慶龍於原審審理時證稱：河川守護隊計畫是採外業及內業，外業薪資2萬2千元，內業薪資為1萬7,600元，除扣除個人應負擔之費用外，都應該要如實發給，人員的薪資是固定的，廠商只能在利潤裡面去調整，即使廠商投標金額低的話，我們規定2萬2千元還是要發給2萬2千元，我們本來就是配合行政院的政策，設計外業每日1千元，內業每日8百元之日薪，如果地方政府無法足額進用，應報請第四河川局修改協議，或由第四河川局處理，但是並沒有這種情形發生等語（見原審卷二第70至72頁）。而河川守護隊計畫之背景是源於97年起之全球金融風暴，政府乃推出短期促進就業措施因應國際金融風暴所引起之失業潮，提供短期就業工作機會，以協助特定對象及就業弱勢失業者就業，並補貼雇主薪資，明定每月僱用薪資不得低於最低基本工資；本案河川守護隊計畫即規劃扣除勞、健保及退休金提撥等相關費用前，應固定如實發給外勤人員每月薪資2萬2千元，內勤人員1萬7,600元，從而員工之薪資若干，並非得標廠商得任意決定之事項。況且被告廖鈞伃指示同案被告○○○僅支付如附表所示實發金額之薪資給各外勤人員，嗣後竟檢附退休金及保險費繳費依據暨其他核銷資料，向信義鄉公所相關承辦人員佯以已依約定之工作津貼數額扣除相關費用後按月如實發放薪資給各該外勤人員，使信義鄉公所相關承辦人員陷於錯誤，遂同意核銷撥付如附表所示核銷數額之款項，被告廖鈞伃因而詐得如附表所示各月份核銷總額與實發總額間之差額，此舉自屬詐術行為無疑，辯護人前揭辯護意旨，並不足採。

　⒏被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告○○○詐領金額之認定：

  ⑴就附表編號1、3、5、9至12、14至20部分「實發」金額欄之金額認定：如附表編號1、3、5、9至12、14至20所示外勤人員實領薪資部分確實為如各該編號「實發」金額欄所載，業經證人○○○於調查員詢問時（見他卷一第76、77頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第86頁、偵卷二第336頁）、○○○於調查員詢問、偵訊及原審審判中（見他卷一第97頁、偵卷一第341-1頁、原審卷二第181頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第117頁、偵卷一第339頁）（○○○於調查站詢問時供述每月月薪不超過1萬6千元，於偵訊時則供述月薪實領1萬5千元左右，依罪疑有利於被告認定，認定○○○領取月薪1萬6千元）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第120頁、偵卷一第316頁）、美於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第124頁、偵卷一第339頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第129頁、偵卷一第339頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第134至135頁、偵卷一第339頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第143頁、偵卷一第317頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第148頁、偵卷一第341-2頁）、○○○葉於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第153頁、偵卷一第318-1頁）（○○○葉於調查站詢問時供述領取3、4個月之月薪8千元，於偵訊時則供述領取3個月之月薪8千元，依罪疑有利於被告認定，認定○○○葉領取4個月之月薪8千元）、於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第159頁、偵卷一第318頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第163、164頁、偵卷一第340頁）、○○○於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第170至171頁、偵卷一第316頁）等人均證述明確（以上各該外勤人員之領薪金額即附表「實發」欄與起訴書後附詐欺金額清查明細表所載金額相同），此部分均堪認定。

  ⑵至於起訴書後附詐取金額清查明細表內容，如下述①至⑧有部分錯誤或漏未記入，證據不明部分，均以罪疑有利於被告認定為原則，應予更正如附表編號2、4、6至8、13、21部分「實發」金額欄所示。理由如下：

  ①依南投縣信義鄉公所河川守護隊計畫97年12月份之決算表、請領經費概算及結算明細表所示，南投縣信義鄉公所就97年12月份所核銷之外勤人員薪資共計27萬7千1百元（見他卷二第3至5頁），而核銷之外勤人員人數為17人，故每人核銷薪資應為1萬6千3百元，起訴書記載97年12月份之外勤人員核銷薪資為1萬9,920元有誤，爰均予以更正為1萬6千3百元。

  ②證人○○○於調查員詢問時證稱：前2個月的工資扣除勞健保後實領為1萬5千元，98年2月後每月李先生交給我8千元薪水，都沒有簽收領據等語（見他卷一第80頁），於偵訊時證稱：我與○○○一樣，只領2個月1萬5千元，其他都是領8千元（見偵卷一第318-1頁），於原審審理時證稱：我是從97年的聖誕節過後開始上工，6月是有時候有去，有時候沒去，是一直到7月才都沒有再去等語（見原審卷二第117頁）。依證人○○○上開證述可知，其係自97年12月25日後開始上工，迄98年6月止，前兩個月即98年1、2月各領取1萬5千元之薪資，而自98年3月開始每月領取8千元薪資，則證人○○○自97年12月起至98年6月止，逐月領取之薪資應依序為：0元、1萬5千元、1萬5千元、8千元、8千元、8千元、8千元，起訴書記載有誤，應更正為附表編號2所示之實發金額。

  ③證人○○○於調查員詢問時證稱：我只有第1、2個月領到1萬5千元左右，之後3、4個月，每個月只有領到8千元等語（見他卷一第91至92頁）；於偵訊時證稱：我只有領2個月1萬5千元，其他都是領8千元（見偵卷一第318-1頁）。又證人○○○於偵訊時具結證稱：我的工作期間及領薪水都是跟○○○一樣等語（見偵卷一第318-1頁）。是證人○○○領得薪資及期間與前述證人○○○部分相同，即自97年12月起至98年6月止，逐月領取之薪資應依序為：0元、1萬5千元、1萬5千元、8千元、8千元、8千元、8千元，起訴書記載有誤，應更正為附表編號4所示之實發金額。

  ④證人○○○於調查員詢問時證稱：我的工作時間是從97年12月到98年6月間，工資是每月l萬7千元等語（見他卷一第101頁）；於原審審理時具結證稱：我不知道原來薪資是多少，就是○○○跟我說扣掉5、6百元勞保、提撥等費用，我實領就是1萬6千多元，有給我零錢，所以我認為我原本薪資應該是1萬7千多元，前面6次都是領1萬6千多元，7月份因為只有幾天，所以只有領1、2千元等語（見原審卷二第136頁）。依證人○○○上開證述可知，其係自97年12月開始上工，迄98年7月止，而97年12月至98年5月每月領得薪資均為l萬7千元，98年6月（與7月合併計算）領得薪資則為1萬9千元（採對被告洪炳煌、廖鈞伃最為有利算法，1萬6千多元加上1、2千元，至多可到1萬9千元），是證人○○○自97年12月起至98年6月止，逐月領取薪資應依序為：l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬9千元，起訴書記載有誤，應更正為附表編號6所示之實發金額。

  ⑤證人○○○於調查員詢問時證稱：我於97年12月至98年6月間，受僱信義鄉公所河川守護隊工作，按月領取薪資1萬7,280元等語（見他卷一第107至108頁）；於偵訊時具結證稱：我1萬7千元領6個月，另外第7個月只做幾天只領1千元左右等語（見偵卷一第341頁）。是證人○○○係自97年12月開始上工，迄98年7月止，而97年12月至98年5月之每月領得薪資均為l萬7,280元，98年6月（與7月合併計算）領得薪資則為1萬8,280元，是證人○○○自97年12月起至98年6月止，逐月領取薪資應依序為：l萬7,280元、l萬7,280元、l萬7,280元、l萬7,280元、l萬7,280元、l萬7,280元、l萬8,280元（即l萬7,280元＋1千元），起訴書記載有誤，應更正為附表編號7所示之實發金額。

  ⑥證人○○○於調查員詢問時證稱：我於97年12月至98年6月間，受僱信義鄉公所河川守護隊工作，約每月領取現金1萬7千餘元等語（見他卷一第112頁）；於偵訊時具結證稱：我1萬7千元領6個月，另外第7個月只做幾天只領1千元左右等語（見偵卷一第341頁）。是以，證人○○○係自97年12月開始上工，迄98年7月止，而97年12月至98年5月之每月領得薪資均為l萬7千元，98年6月（與7月合併計算）領得薪資則為1萬8千元，是證人○○○自97年12月起至98年6月止，逐月領取之薪資應依序為：l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬7千元、l萬8千元（即l萬7千元＋1千元），起訴書記載有誤，應更正為附表編號8所示之實發金額。

  ⑦○○○業社就證人即河川保育巡守隊外勤人員自97年12月至98年5月之薪資，均檢附該員簽到紀錄簿、退休金及保險費繳費依據等資料向南投縣信義鄉公所申請核銷付款，此有該員簽到紀錄簿、勞工退休金計算名冊在卷可稽（見偵卷一第141、164、182、219、231、260頁、河川守護隊計畫相關公文冊第270、274、310頁反面、312頁反面、370、423、442至443、538頁）。又證人於調查員詢問及偵訊時證稱：我的工作從97年12月到98年5月間；我每個月領1萬5千元領了6個月等語（見他卷一第139頁、偵卷一第339至340頁）。是證人係自97年12月開始上工，迄98年5月止，而97年12月至98年5月每月領得薪資均為l萬5千元，均未達○○○業社向南投縣信義鄉公所申請核銷付款金額，此部分差額亦屬被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告○○○向信義鄉公所詐取之金額，起訴書均漏未加計入詐取金額內，核屬有誤，應予更正為附表編號13所示之實發金額。

  ⑧○○○業社就河川保育巡守隊外勤人員○○○自97年12月至98年1月之薪資，均有檢附該員簽到紀錄簿、退休金及保險費繳費依據等資料向南投縣信義鄉公所申請核銷付款，此有該員簽到簿、勞工退休金計算名冊在卷可稽（見偵卷一第137、173頁、河川守護隊計畫相關公文冊第270、274、310頁反面、312頁反面）。證人即同案被告○○○於本院上訴審亦證稱：○○○確實為外勤人員之一，他在98年2月1日去世後，也是我幫他向國庫申請相關資料（見本院上訴審卷三第251頁反面），而○○○於98年2月1日死亡，有戶役政連結作業系統在卷可查（見本院上訴審卷三第217頁），基於罪疑有利於被告認定原則，認定案外人○○○於97年12月、98年1月領取薪資各為1萬6千3百元、1萬9,920元，亦即未有剋扣薪資，係全額發給，此部分列為附表編號21。

  ⑨證人即信義鄉公所秘書○○○於調查員詢問及偵訊時證稱：依規定廠商○○○業社向信義鄉公所請領、核銷每月僱用巡守隊外勤人員17人每月薪資1萬9,920元，已扣除勞健保、退休金、職災保險、勞務管理費及營業稅，所以應全數撥至工人之帳戶，不可作其他用途等語（見他卷三第3、8頁）；再參以卷附自97年12月至98年6月止各月份請領經費概算表，除「工資」外，亦均將「勞保」、「健保」、「退休金」、「職災」、「勞務管理費」、「營業稅」等各名目及相對應金額「支出」、「人數」均獨立標明（見河川守護隊計畫相關公文冊第244、307頁反面、334、363、407頁反面、439、487、488頁），自不可能再於各該月應給付工資內扣除健保費、勞保費等名目，而均應如實發放給各該外勤人員，不得藉故扣除或挪作他用，是起訴書記載被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告○○○詐取金額應再扣除每月勞、健保費自負額上限5百元，就此部分未計入詐取金額內，亦屬有誤，應予更正。

  ⑩綜上所述，被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告○○○藉短發外勤人員薪資而向南投縣信義鄉公所領取外勤人員全額薪資，該詐取金額合計為86萬8,368元，應可認定，起訴書誤載為 詐取金額為89萬6,584元，應予更正。　　

  ⒐綜上所述，被告洪炳煌利用其擔任信義鄉公所農業課課長，負有督導河川守護隊計畫勞務採購案執行情形、審核招標公告、主持開標程序、審定得標廠商、審查驗收付款等權責，且承辦人○○○初辦採購案而不諳採購程序之機會，先交付未經核章之河川守護隊計畫之計畫預算書給被告廖鈞伃，以利其製作投標估價單，再於開標時護航不符合投標資格之○○○業社得標，使不符合投標資格之○○○業社得標河川守護隊計畫勞務採購案，並協助○○○業社與信義鄉公所簽訂完成勞務採購契約書，復指示○○○不用查核○○○業社之履約狀況，嗣於○○○業社申請核銷請款時，明知○○○業社所檢附之文件有所欠缺，仍親自或指示信義鄉公所人員協助或代為製作各期核銷文件，再於請款時持○○○業社之大小印章向信義鄉公所出納人員領取各月份之合約款公庫支票。而被告廖鈞伃憑恃被告洪炳煌具有上開職務機會，於投標文件不符規定之情形下，仍順利得標河川守護隊計畫勞務採購案，嗣短發薪資予河川保育巡守隊外勤人員，再經由被告洪炳煌之協助，向信義鄉公所佯以○○○業社有提供契約約定之勞務，且有如實發放薪資予各外勤人員，使信義鄉公所相關承辦人員陷於錯誤，同意核銷撥付如附表所示核銷數額之款項，再由被告洪炳煌領取各期合約款公庫支票。另同案被告○○○於○○○業社投標河川守護隊計畫勞務採購案之過程中，於投標、開標、簽約過程均有參與，其明知契約之內容，竟仍依被告廖鈞伃之指示短發薪資，且其知悉被告洪炳煌護航○○○業社得標河川守護隊計畫勞務採購案，並

　　登載不實上工紀錄、短發薪資，及協助○○○業社在核銷文件欠缺之情形下仍順利向信義鄉公所領得各期合約款。是被告洪炳煌利用其擔任信義鄉公所農業課課長之職務機會，與被告廖鈞伃、同案被告○○○共同向信義鄉公所詐取財物甚明。是被告洪炳煌、廖鈞伃之犯行，均事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑之理由

  ㈠被告洪炳煌、廖鈞伃行為後，貪污治罪條例第5條於100年6月29日修正公布，並於同年7月1日施行。修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款規定：「有左列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：利用職務上之機會，詐取財物者。」；修正後之規定為：「有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」，其修正理由謂：「第5條第1項第2款後段『詐取財物者』，宜改為『以詐術使人將本人之物或第三人之物交付。』，與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。」依據上開修正後規定，僅係配合刑法用語之修正，將舊法「詐取財物者」之用語改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，並無構成要件變更之問題，法定刑並未變更，核該次修正僅係就「詐欺財物」為定義性之說明，並無有利或不利於行為人之情形，非屬刑法第2條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後貪污治罪條例第5條第1項第2款規定（最高法院100年度台上字第4681號判決意旨參照），是以下所稱之貪污治罪條例第5條第1項第2款係指上述所指之修正後條文，先予敘明。

  ㈡按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務之機會詐取財物罪，祇須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足。而所謂利用職務上機會，係指利用職務上所有之一切事機之意，不論係其職務本身所固有，抑由職務衍生之事機，均包括在內（最高法院70年度台上字第6419號、88年度台上字第2938號、98年度台上字第4789號判決參照）。查本案河川守護隊計畫勞務採購案係由信義鄉公所農業課承辦，被告洪炳煌身為農業課課長，除其固有職務外，就該計畫之公開招標、驗收、決算付款等過程，亦均具有督導、審核之權責，其竟利用該等職務上衍生之機會，先交付未經核章之計畫預算書給被告廖鈞伃，俾其據以製作投標估價單，再於開標時護航不符投標資格之○○○業社得標，並協助○○○業社與信義鄉公所簽訂完成勞務採購契約書，復指示○○○不用查核○○○業社之履約狀況，嗣於○○○業社申請核銷請款時，親自或指示信義鄉公所人員協助或代為製作核銷文件，再於請款時持○○○業社之大小印章向信義鄉公所出納人員領取各月份之合約款公庫支票，以遂其與被告廖鈞伃從中詐取如附表所示各月份核銷總額與實發總額間之差額，顯然被告洪炳煌確有利用職務上衍生之機會而詐取財物之行為。

  ㈢次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；另參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院73年台上字第1886號、92年度台上字第2824號、34年上字第862號、77年台上字第2135號、95年度台上字第4037號判決意旨參照）。查被告洪炳煌、廖鈞伃利用職務機會向信義鄉公所詐取上開巡守隊外勤人員薪資，及被告洪炳煌於開標過程中在其職務上所掌管之開標紀錄公文書上登載不實內容，暨同案被告○○○在其業務上所掌之工程月報表上登載不實事項、要求巡守隊外勤人員○○○等人填載不實簽到紀錄簿並檢送信義鄉公所行使等部分，雖或有未事前有所協議者，惟其等均於行為當時有互相認識，以共同犯罪之意思而參與；又雖或有未全部階段均參與，惟於參與時對於被告洪炳煌、廖鈞伃之目的係欲圖取上開巡守隊外勤人員薪資則各有知悉，並參與全部或一部之行為分擔，依前開說明，渠等自均就利用職務上機會詐取財物、公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書等犯行，均應同負共同正犯之責。

  ㈣核被告洪炳煌、廖鈞伃所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、刑法第213條之公務員登載不實公文書罪、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。同案被告○○○於其業務上所掌之工程月報表虛偽登載每月均有20人上工之不實事項，及要求巡守隊外勤人員○○○等人填載不實簽到紀錄簿，復均檢送信義鄉公所而行使，該等業務上登載不實文書之低度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈤被告廖鈞伃、同案被告○○○雖不具公務員身分，然其2人均與具備公務員身分之被告洪炳煌就上開所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪間，有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第3條之規定，仍以共犯論；另被告洪炳煌、廖鈞伃與同案被告○○○就上開公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書罪間，及渠等與巡守隊外勤人員○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○等人就行使業務上登載不實文書罪間（填載不實簽到紀錄簿並據以行使部分），亦分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈥被告洪炳煌、廖鈞伃、同案被告○○○推由被告洪炳煌利用不知情之證人○○○在其職務上所掌管之開標紀錄公文書上虛偽登載○○○業社符合招標文件規定之公文書不實內容；利用不知情之證人○○○指導被告洪炳煌製作、編排工作執行情形照片、指示其協助辦理申請核銷之公文流程；及利用不知情之證人○○○代○○○業社製作、編排照片，而完成其等犯行之各部分，均為間接正犯。

  ㈦被告洪炳煌、廖鈞伃向信義鄉公所詐領各月份之河川保育巡守隊外勤人員薪資，係於密切接近之時、地，多次為行使業務上登載不實文書及利用職務機會詐取財物犯行，其手法均屬相同，各侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，為接續犯，僅成立一個行使業務上登載不實文書罪、利用職務機會詐取財物罪。又被告洪炳煌、廖鈞伃為達利用職務機會詐取財物之目的，而有上開公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書犯行，雖該等犯行之犯罪時、地，在自然意義上非完全一致，惟仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，是上開公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書犯行，應均屬利用職務機會詐取財物行為之一部，則被告洪炳煌、廖鈞伃以一行為，各觸犯上開犯行，為想像競合犯，均應從較重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪處斷。

  ㈧被告廖鈞伃非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，其參與犯罪情節之程度較重，且詐欺所得財物均歸其所有，足見其可罰性與被告洪炳煌相當，本院認無適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑之必要，附此敘明。

　㈨撤銷改判之理由　

　⒈原審認被告洪炳煌、廖鈞伃之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：

　⑴原審就被告洪炳煌、廖鈞伃所犯刑法第213條公務員登載不實文書罪部分，漏未列足以生損害於合格參標廠商，尚有未當。　

  ⑵如附表所示97年12月份實發總額應為22萬1580元，原審誤載為22萬5千2百元；詐取金額應為5萬5520元，誤算為5萬1千9百元。另詐取金額欄合計應為86萬8,368元，誤算為86萬4,748元，均有未當。

  ⑶刑法沒收專章已於105年7月1日修正施行，原審判決未及適用新制，引用修正前貪污治罪條例第10條第1項規定，認為無需沒收不法利益，亦有未當。　　

　⑷被告洪炳煌、廖鈞伃上訴均否認犯罪，其2人之上訴雖無理由，但原判決既有上述瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

  ⒉爰審酌被告洪炳煌身為信義鄉公所之農業課課長，負責綜理該課課務，本應盡○職守，戮力從公，而第四河川局為強化河川防洪之治理及管理，並提供短期就業機會，協助特定對象及就業弱勢失業者就業，始委託信義鄉公所辦理河川守護隊計畫，被告洪炳煌竟不知廉潔自持、奉公守法為民表率，在政府財源短缺之情況下，不思為政府節省公帑，竟圖利用職務之便，護航被告廖鈞伃實際經營之○○○業社得標河川守護隊計畫勞務採購案，與被告廖鈞伃、同案被告○○○共同以藉詞短發員工薪資之方式，向信義鄉公所詐取財物，損害國家公務員之廉能形象，有違官箴及公務執行之中立性，損害民眾對公務機關之信賴及形象，且使第四河川局委託信義鄉公所辦理河川守護隊計畫之目的難以達成；又被告廖鈞伃為○○○業社之實際負責人，為貪圖詐取上開員工薪資，竟利用其與被告洪炳煌之交情，透過被告洪炳煌之協助標得河川守護隊計畫勞務採購案後，藉詞短發員工薪資，再由被告洪炳煌利用職務上之機會順利向信義鄉公所申請核銷付款而共同詐得財物，破壞政府提供經費補助照顧特定對象及弱勢失業者之美意，惡性非輕；參以被告洪炳煌、廖鈞伃均否認犯行、飾詞卸責，及被告洪炳煌、廖鈞伃2人除本案外均無前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，暨被告洪炳煌、廖鈞伃於本案詐取之金額等一切情狀，及依後述減輕其刑後，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

　⒊又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2項規定，爰併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，就被告洪炳煌、廖鈞伃所犯利用職務機會詐取財物罪分別宣告褫奪公權如主文第2、3項所示。

  ㈩按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下

    列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予

    適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否

    係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟

    程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」此為103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條所明定。本案於100年4月28日繫屬第一審法院（即臺灣南投地方法院），迄今已逾8年，有卷附臺灣南投地方檢察署移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽（見原審卷一第2頁）。被告廖鈞伃依上開規定，聲請本院依上開規定減輕其刑（見本院卷第411頁），本院自應予以審酌，另就被告洪炳煌部分亦依職權予以審酌。查本案自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟因事實、法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，被告洪炳煌、廖鈞伃經第一審法院為科刑判決後，曾經本院上訴審、更一審均判決有罪，經最高法院兩度發回更審，而由本院更行審理，顯見本案因事實、法律關係繁雜，審理曠日費時。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾8年之久，然法院既無怠惰延宕之情事，亦非被告洪炳煌、廖鈞伃之因素所肇致。是本件訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告洪炳煌、廖鈞伃之事由，對其2人迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上開規定，減輕其2人之刑。

  證人○○○、○○○、○○○、○○○葉、○○○、○○○等人所涉行使業務上登載不實文書犯行，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

三、沒收部分　　

    依刑法關於沒收規定之修正，已認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，且應適用裁判時法（刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照）；而原貪污治罪條例第10條第1項之規定，已於105年6月22日刪除，自105年7月1日施行，基於刑法沒收章之新規定已無追繳及抵償之規定，自應逕依刑法沒收章之新規定為相關沒收之諭知。是如犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，其所得財物即犯罪所得之沒收，應依刑法第38條之1、之2等規定為之。則依此修正之規定，關於被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，即無庸再諭知追繳沒收或發還被害人（最高法院109年度台上字第2947號判決意旨參照）。查被告洪炳煌、廖鈞伃與同案被告○○○共同利用職務機會詐取財物之犯罪所得共計86萬8,368元，屬信義鄉公所所有，而共犯即同案被告○○○於原審審理時已按起訴書計算之詐欺金額89萬6,584元將犯罪所得款項繳還國庫，有102年度蒞扣字第1號卷附國庫機關專戶存款收款書1張可稽（見原審卷三第254頁），已逾本案犯罪所得之金額，參酌刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之立法意旨，性質上應可認本案被告等人之犯罪所得已全部發還予被害人，爰不予宣告沒收。　　

四、不另為無罪諭知部分

  ㈠公訴意旨略以：被告洪炳煌與廖鈞伃本身不具原住民身分，為標得信義鄉公所發包且限定原住民擔任負責人之廠商始得投標之工程，被告洪炳煌乃徵得具有原住民身分之同案被告○○○同意，於96年3月12日，在南投縣○○鎮○○街00巷0 號1樓被告廖鈞伃住處成立○○○業社，由同案被告○○○擔任負責人，俾被告洪炳煌、廖鈞伃借用○○○業社之牌照，用以投標信義鄉公所發包且限定原住民廠商始得投標之工程。嗣於97年11月間，被告洪炳煌、廖鈞伃共同借用○○○業社之牌照投標河川守護隊計畫勞務採購案，並於97年12月2日該計畫採購案開標時，以報價346萬元最低，且在底價377萬9,999元以內而得標。因認被告洪炳煌、廖鈞伃涉犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪嫌。

  ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

  ㈢公訴意旨認被告洪炳煌、廖鈞伃涉犯上開罪嫌，係以同案被告○○○之自白、證人○○○之證述，及卷附南投縣政府營利事業統一發證變更登記申請書、營業人設立（變更）登記申請書、○○○業社投標資料、信義鄉公所開標紀錄、決標公告等證為其主要論據。經查：

  ⒈被告廖鈞伃於96年3月12日成立○○○業社之際，經由被告洪炳煌協助，覓得具有布農族原住民身分之同案被告○○○擔任○○○業社登記負責人，俾將來得以投標限定原住民擔任負責人之廠商始得投標工程，同案被告○○○並無實際經營○○○業社，亦無投標承包97年度河川守護隊採購案等情，已如前述。

  ⒉按91年2月6日增修公布政府採購法第87條第5項，其立法理由係因工程界借牌陋習已久，於九二一大地震後，政府認為部分建築物遭震毀原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，旨在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。復按為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法；各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限，原住民族工作權保障法第1條前段、第11條分別定有明文。行政院公共工程委員會（88）工程企字第8804490號函並公告金額100萬元以下，依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制投標資格應由原住民個人、機構、法人或團體承包。經查，被告廖鈞伃非屬原住民，其經營獨資事業即○○○業社，原本不得投標限定原住民廠商身分始得參與之標案，竟透過被告洪炳煌覓得具原住民身分之同案被告○○○，徵得其同意後，擔任○○○業社之名義負責人，實仍由被告廖鈞伃擔任該獨資事業之實際負責人，負責全部營運事宜，其後被告廖鈞伃並決定參與97年度河川守護隊執行計畫，並未與同案被告○○○商量或徵得其同意，被告洪炳煌亦事先明知上情，而仍配合被告廖鈞伃找同案被告○○○出借人頭，由被告廖鈞伃擔任○○○業社獨資事業之實際負責人，被告洪炳煌、廖鈞伃顯欲借用原住民身分之同案被告○○○名義，參與上開投標案，而有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，固無疑義。然同案被告○○○僅出借其原住民身分擔任○○○業社之名義負責人，實際負責人仍為被告廖鈞伃，則被告廖鈞伃以其身為實際負責人之○○○業社名義參與該投標案，實際屬為自己投標之意，核與「借用他人名義或證件」投標情形有別，亦與政府採購法第87條第5項前段構成要件未合。

　⒊從而，檢察官所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實程度，既有合理懷疑存在，即無從使本院為有罪確信，則被告洪炳煌、廖鈞伃被訴違反政府採購法第87條第5項前段之犯罪，均屬不能證明。惟此部分倘成罪，與檢察官已起訴之基本社會事實或起訴法條，且經本院有罪認定部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪諭知。

  ㈣原審就被告洪炳煌、廖鈞伃就上開被訴違反政府採購法第87條第5項前段規定部分不另為無罪諭知之理由，雖與本院認定理由不同，惟結論相同，檢察官上訴意旨以前開不另為無罪諭知部分應為有罪認定，指摘原判決關於此部分判決不當，為無理由，併予敘明。

五、就最高法院本次發回意旨之說明　　

　㈠關於貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪之「不法利益」範圍之調查：本院審理結果，認被告洪炳煌、廖鈞伃係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，尚無調查貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪之「不法利益」範圍之問題。

　㈡關於被告洪炳煌之護航行為與詐領薪資有無關聯：本院審理結果，認被告洪炳煌之護航行為，係與被告廖鈞伃、同案被告○○○就詐領薪資有犯意聯絡與行為分擔，而與被告廖鈞伃、同案被告○○○共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，理由詳見上述「理由欄㈡⒍至⒐」。

　㈢關於被告廖鈞伃「嗣後起意」詐欺取財、行使業務登載不實之行為與圖利行為之罪關係：本院審理結果，認被告廖鈞伃係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、刑法第213條之公務員登載不實公文書罪、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。其所犯公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書犯行，均屬利用職務機會詐取財物行為之一部，而係以一行為觸犯上開犯行，為想像競合犯，應從較重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪處斷，理由詳見上述「理由欄㈣、㈦」。

　㈣關於犯罪所得之沒收：本院審理結果，認為被告洪炳煌、廖鈞伃與同案被告○○○共同利用職務機會詐取財物之犯罪所得共計86萬8,368元，屬信義鄉公所所有，而共犯即同案被告○○○於原審審理時已按起訴書計算之詐欺金額89萬6,584元將犯罪所得款項繳還國庫，已逾本案犯罪所得之金額，參酌刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之立法意旨，性質上應可認本案被告等人之犯罪所得已全部發還予被害人，不予宣告沒收，理由詳見上述「理由欄」。　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26　　日

            刑事第十一庭　  審判長法　官　張意聰

                                  法　官　周瑞芬

                                  法　官　陳慧珊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                  書記官  李淑芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

貪污治罪條例第5條：

有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元

以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交

    付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益

    者。

前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

刑法第213條：

公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以

生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

刑法第215條：

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文

書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5

百元以下罰金。

刑法第216條：

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實

事項或使登載不實事項之規定處斷。

　　　

　　　

附表：（時間：民國）（金額：新臺幣∕單位：元）