裁判書系統

110年度上易字第640號

上  訴  人 

即  被  告  鄒宗毅

            𨶒大榮

            鄭沛婕

            陳羽新

共      同

選任辯護人  林湘清律師

            許哲嘉律師

            陳光龍律師

上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第1130號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14034、25060號、109年度偵字第1893號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於乙○○、甲○○○、丁○○、甲○○部分撤銷。

乙○○共同犯圖利供給賭博場所罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表一所示之物及犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元均沒收。

甲○○○共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣陸拾伍萬元沒收。

丁○○共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣參拾捌萬肆仟元沒收。

甲○○共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑參月，如易科罰

金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收。

一、乙○○、甲○○○、丁○○、甲○○與許○○、許○○、高○○、詹○○、嚴○○、鄭○○、賴○○（均經原審判刑確定）意圖營利，各自其等參與之時起，共同基於提供賭博場所之犯意聯絡，而為以下行為：

  ㈠乙○○（暱稱為鄒○○）明知「全方位、517、568、589、黑板、688、SUPER、555NEW、GAME6、大明星、泰金、AMG、F68、333、大寶盆、9899、天狼星、金來來、98、彩球588」等賭博網站係供不特定人登入下注之網路賭博網站，竟以提供賭博網站系統介接服務以牟利之方式，先以每月人民幣5萬元之代價向大陸友人「丹尼」租用伺服器網址及賭博網站程式，並聘請大陸地區不詳工程師負責處理賭博網站程式運作後產生之相關技術問題。另於民國106年2月20日成立址設臺中市○○區○○路000號00樓之0之「得盛資訊有限公司」（下稱得盛公司），並租用位於臺中市○○區市○路000號00樓之0之房屋作為上開提供賭博網站系統之實際營運處所。

  ㈡甲○○○於得盛公司設立月餘後，以月薪新臺幣（下同）5萬元之代價受乙○○雇用，擔任登記負責人、客服主管，負責管理公司客服人員，甲○○○即為租用得盛公司所架設網路賭博系統平台之客戶進行線上服務、排除各項系統問題。

  ㈢丁○○（暱稱為佳佳101）自106年4、5月間某日起，以月薪4萬元代價由乙○○雇用，擔任公司會計，負責公司會計工作，及製作EXCEL表提醒乙○○按月向客戶收取架設賭博網站及相關系統服務之租金。

  ㈣甲○○（暱稱為羽新）於108年2月間某日、鄭○○（暱稱阿鹹、真正閒）自107年2、3月間某日、許○○（暱稱EVELYN）、賴○○（暱稱為柔、柔柔）於107年11月間、詹○○（暱稱為GIGI）、高○○（暱稱CARRY）、許○○（暱稱為慈）於108年4月間某日起，分別以月薪3萬元至4萬元不等之代價由乙○○雇用，均擔任客服人員，利用得盛公司所提供客服機，線上協助客戶解決賭博網站系統上之問題。

  ㈤嚴○○於107年12月間某日起，以月薪4萬5000元代價由乙○○雇用，擔任工程師，從事六合彩軟體修正以及於得盛公司網路無法聯繫到大陸端之伺服器時，透過VPN（代理伺服器）以排除連線問題。

  ㈥乙○○等人共同以上開分工方式，自106年2月20日得盛公司成立之日起，至108年5月14日為警查獲時止，在其市政路租屋處，以每月10萬元起跳之代價（依網路流量計算，如賭博網站之會員人數達151人至500人，月租加收2萬元，如達501人至1000人加收3萬元，超過1000人以上加收4萬元），為賭博網站經營者架設「全方位、517、568、589、黑板、688、SUPER、555NEW、GAME6、大明星、泰金、AMG、F68、333、大寶盆、9899、天狼星、金來來、98、彩球588」等賭博網站，並提供後續系統之維護、問題排除及諮詢服務，讓不特定賭客得以透過所取得之帳號、密碼登入網站，而與前揭賭博網站經營者，以「六合彩」、「大樂透」、「539」等賭博項目對賭，如賭贏則依各該賭博網站規定之規則，自賭博網站獲取所贏賭資，如賭輸則所下注金額全歸各該賭博網站所有，藉此方式提供賭博場所，乙○○等人並向前開賭博網站收取每月租金，復由乙○○發放報酬而獲利。嗣於108年5月14日19時20分許，在臺中市○○區市○路000號00樓之0為警搜索時，丁○○雖依乙○○早些指示，按下電腦電路斷電開關，欲逃避追緝，仍為警當場查獲乙○○、閻大榮、丁○○、甲○○、許○○、許○○、高○○、詹○○、嚴○○、鄭○○等人，並扣得如附表一所示之物，查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、審理範圍部分：

　  原審判決後，僅上訴人即被告（下簡稱被告）乙○○、甲○○○、丁○○、甲○○等人提起上訴，檢察官及原審其餘被告均未提起上訴而確定。故本院審理範圍僅限被告乙○○、甲○○○、丁○○、甲○○等4人。

二、證據能力部分：

　㈠本院下述所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、被告4人及其等選任辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第139頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

　㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　㈠被告乙○○設立得盛公司並出租網站系統予上開網站，被告丁○○、甲○○○、甲○○、許○○、許○○、高○○、詹○○、鄭○○、賴○○、嚴○○均受被告乙○○聘用而分別擔任得盛公司會計、登記負責人兼客服主管、客服及工程師，並提供上開網站後續系統之維護、問題排除及諮詢服務，以此獲取薪資報酬，且該公司客戶包括「全方位、517、568、589、黑板、688、SUPER、555NEW、GAME6、大明星、泰金、AMG、F68、333、大寶盆、9899、天狼星、金來來、98、彩球588」等網站之事實，業據被告5人自偵訊於本院審理時均坦承在卷，且據證人陳麒仲於偵查中（偵字第14034號卷一第557至558頁）、證人張乃文於原審審理時（原審卷一第357至386頁）證述在卷，及證人即同案共犯鄭○○、許○○於警、偵訊時；證人即同案共犯許○○、高○○、詹○○、嚴○○於警詢時，均證稱受被告乙○○聘僱從事本案賭博網站系統商客服、軟體客服等情（鄭○○部分：偵字第25060號卷第313頁、第318至319頁、第321頁、第325頁、偵字第14034號卷一第487頁、第489頁；許○○部分：偵字第25060號卷第187頁、偵字第14034號卷二第222至225頁、偵字第14034號卷一第462至463頁、偵字第14034號卷二第324頁；許○○部分：偵字第25060號卷第208頁、第210頁、偵字第14034號卷一第473至474頁；高○○部分：偵字第25060號卷第225頁、偵字第25060號卷第231頁、第234頁、偵字第14034號卷一第468至469頁；詹○○部分：偵字第25060號卷第247頁、偵字第25060號卷第253至254頁、第255至256頁、偵字第14034號卷一第447至449頁；嚴○○部分：偵字第25060號卷第296、第299頁、第301至302頁、偵字第14034號卷一第487頁），並有得盛資訊有限公司之經濟部商工登記公示資料查詢結果1份（偵字第14034號卷二第343頁）、原審108年度聲搜字第745號搜索票、搜索現場圖、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字第25060號卷第333至361頁）、內政部警政署刑事警察局108年5月14日現場數位證物蒐證報告（偵字第25060號卷第365至370頁）、刑事警察局電信偵查大隊偵查第二隊108年5月14日偵查報告（偵字第14034號卷二第1至23頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊108年10月31日數位證物採證報告（偵字第14034號卷二第25至52頁）、內政部警政署刑事警察局108年11月8日數位證物分析報告暨SKYPE聊天訊息紀錄列印資料各1份（偵字第14034號卷二第53至116頁）、偵查員張乃文108年11月11日職務報告各1份（偵字第14034號卷二第117頁）、現場扣案手機內微信及LINE對話紀錄翻拍照片15張、電腦內收支明細翻拍照片1張（偵字第25060號卷第125至129頁）在卷可參，另有扣案如附表一所示扣案物可佐，此部分事實首堪認定。

  ㈡「全方位、517、568、589、黑板、688、SUPER、555NEW、GAME6、大明星、泰金、AMG、F68、333、大寶盆、9899、天狼星、金來來、98、彩球588」係供不特定賭客透過所取得帳號、密碼登入網站，而與前揭網站經營者，以「六合彩」、「大樂透」、「539」等賭博項目對賭，如賭贏則依各該賭博網站規定之規則，自網站獲取所贏之賭資，如賭輸則所下注之金額全歸各該網站所有，均為賭博網站，且上情為被告4人知悉等情，業據證人賴宏廸於警詢、偵查及原審審理中（偵字第14032號卷第21至28頁、第125至126頁、第141頁、原審卷一第388至394頁）、陳慶德於警詢、偵查及原審審理中（偵字第14062號卷第17至27頁、第29至30頁、第85至87頁、原審卷二第39至49頁）、徐靖雯於警詢及偵查中（偵字第14249號卷第23至29頁、第77至78頁）、張秋萍於警詢、偵查及原審審理中（偵字第14736號卷第15至23頁、第66至70頁、原審卷一第403至405頁）、劉建和於警詢、偵查及原審審理中（偵字第14737號卷第17至25頁、第35至37頁、第87至91頁、原審卷一第396至402頁）分別證述明確，且證人張秋萍、劉建和均因涉犯刑法第266條第1項前段賭博、第268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪，經臺灣臺中地方檢察署檢察官分別以108年度偵字第14736、14737號為緩起訴處分，有前開緩起訴處分書2份在卷可參（偵字第14034號卷二第124至126頁、第331至333頁）；證人徐靖雯、陳慶德、賴宏廸因涉犯刑法第266條第1項前段賭博、第268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪，經臺灣臺中地方法院分別以108年度豐簡字第486號、108年度沙簡字第466號及108年度中簡字第1970號刑事簡易判決有罪確定，此有前開簡易判決書3份在卷可參（本院卷一第219至222頁、第231至237頁），復有刑事警察局108年8月27日破獲賴宏廸等49人涉經營六合彩系列簽賭網站案偵查報告（原審卷一第417至434頁）、賴宏廸扣案手機內照片、LINE對話紀錄翻拍照片、扣案電腦擷取資料（含微信及LINE對話紀錄、「金來來」、「555NEW」等賭博網站下注明細）（偵字第14032號卷第65至113頁）、陳慶德扣案電腦擷取資料（含「金來來」賭博網站登入畫面及下注明細）、手機內賭客下注之LINE對話紀錄翻拍照片、下注簽單筆記（偵字第14062號卷第46至73頁）、徐靖雯扣案電腦擷取資料（含「金來來」、「大寶盆」賭博網站登入畫面）、手機內賭客下注之LINE對話紀錄翻拍照片（偵字第14249號卷第49至59頁）、張秋萍扣案之六合彩簽單、扣案電腦擷取資料（含「AMG」賭博網站登入畫面、下注明細）（偵字第14736號卷第45至48頁）、劉建和電腦擷取資料（含「金來來」、「全民」賭博網站登入畫面、登入IP明細及網站瀏覽紀錄）（偵字第14737號卷第27至33頁、第39至41頁）各1份、內政部警政署刑事警察局108年5月14日現場數位證物蒐證報告中有關同案共犯詹○○持用電腦有輸入賭博網站管理網頁帳號、密碼紀錄之蒐證頁面1紙在卷可參（偵字第14034號卷二第257至258頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊108年10月31日數位證物採證報告中有關被告乙○○持用之電腦有賭博網站管理網頁之瀏覽紀錄，且該頁面可見網站會員下注之統計資料之採證頁面1紙在卷可參（偵字第14034號卷二第282頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊108年10月31日數位證物採證報告中有關同案共犯嚴○○持用之電腦中，顯示帳號「aska429」向同案共犯嚴○○（對話紀錄暱稱為johnsZZ0000000000）告知請其於88網站上新增子帳號，並請其打開權限之採證頁面1紙在卷可參（偵字第14034號卷二第34頁）、扣案手機內微信及LINE對話紀錄（偵字第25060號卷第125至129頁、偵字第14034號卷二第175至191頁），此部分事實亦足認定。

  ㈢從而，被告4人與其餘參與共犯以犯罪事實一、㈥所載收費方式向客戶即賭博網站收取租金，並由被告乙○○每月各以3萬至5萬不等之報酬分配予其餘被告，被告4人以此為對價共同提供賭博網站系統，且均藉此獲得固定之收益，顯見其等主觀上具有營利之意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告4人犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：

  ㈠被告4人行為後，刑法第268條雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行。惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準通盤換算後予以明定之結果，其構成要件、法定刑並無變動，尚非法律變更，自無新舊法比較問題，爰逕行適用修正後之規定。核被告4人所為，均係犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪。

  ㈡被告4人間，自其等參與之日起，就上開犯行，與同案共犯許○○、許○○、高○○、詹○○、嚴○○、鄭○○及賴○○有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

  ㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是。被告4人於犯罪事實所載時間，分別任職於得盛公司之期日起至為警查獲時止，共同圖利供給賭博場所，並藉此牟利，此種意圖營利供給賭博場所之犯罪型態，本質上具有多次性與反覆性，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之集合犯，應僅論以一罪。

  ㈣被告乙○○前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中交簡字第3885號判決判處有期徒刑2月確定，於103年11月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。然考量被告乙○○前案所犯為公共危險罪，與本案賭博罪之犯罪類型、行為態樣、法益侵害情形均不相同，尚難認被告乙○○有其特別惡性；且被告乙○○係於前案易科罰金執行完畢後2年餘再犯本案，故本案尚無對刑罰反應力薄弱之情事，本院衡酌罪刑相當原則及依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。

  ㈤對原審判決及上訴理由之說明：

　　⒈原審認被告4人共同犯圖利供給賭博場所罪證明確，予以論罪科刑，並就其等犯罪所得諭知沒收及追徵價額，且就其等被訴賭博罪嫌及圖利聚眾賭博罪嫌均不另為無罪諭知，固非無見。然被告4人於本院審理時，業已坦承犯行，並主動繳付其等犯罪所得，有本院贓證物款收據4份在卷可參（本院卷第395至402頁），原審未及就上情於量刑及諭知追徵犯罪所得時併予審酌，宜由本院於量刑及沒收諭知時重行審酌。

　　⒉被告4人上訴均陳明於原審時係因誤解法律構成要件致否認犯行，現已知錯願坦承犯行，且願主動繳回犯罪所得，請求從輕量刑。經核被告4人之犯後態度確與前審審理時之客觀情狀有別，被告4人上訴請求從輕量刑有理由。

　　⒊綜上，原審判決關於被告4人部分，既有上述未及審酌之處，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

  ㈥量刑審酌部分：

　　爰審酌被告4人提供賭博網站系統及客服服務予賭博網站業者，助長賭風，對社會善良風俗已生一定危害，另量刑審酌分別考量如下：

    ⒈被告乙○○前因相同類型之案件業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分，有106年度偵字第2550、26907、29502號緩起訴處分書在卷可參（本院卷二第137至138頁），竟未記取教訓，仍為本件犯行，兼考量其犯罪動機、大學畢業之智識程度、自陳目前待業無收入，需扶養父母、平日持續捐助弱勢機構等品行、家庭生活及經濟狀況，有感謝狀、戶口名簿、109年度綜合所得稅電子結算【網路】申報收執聯在卷可參（本案卷177至193頁、第217至227頁），且於本院審理時已坦承犯行併主動繳回犯罪所得150萬元，有本院贓證物款收據1紙在卷可參（本院卷第396頁），併審酌其於本案乃最核心之出資及實際經營者，犯罪時間長達2年餘，犯罪規模非小，獲利非少等一切情狀，認尚不宜宣告得易科罰金之刑度，量處如主文第2項所示之刑。

    ⒉被告甲○○○前於87年間，曾有賭博案件經法院論罪科刑之紀錄（不構成累犯），本案前又因相同類型案件業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分，有106年度偵字第2550、26907、29502號緩起訴處分書在卷可參（原審卷二第137至138頁），竟未記取教訓，而為本件犯行，考量其素行、犯後於本院審理時已坦承犯行，並主動繳回犯罪所得65萬元之犯後態度、本件犯行參與程度僅次於被告乙○○之公司登記負責人兼主管，暨其自陳國中畢業之智識程度、目前打零工為業、扶養罹患惡性腫瘤之母親、妻子及2名子女等家庭生活及經濟狀況，有戶籍謄本、診斷證明書及本院贓證物款收據可參（本院卷第229至231頁），量處如主文第3項所示之刑，且衡酌被告甲○○○參與犯罪時間長達2年，其於公司中擔任重要職位，本案犯罪規模非小，認如得易科罰金，其折算標準應以3千元折算1日為宜，併諭知如易科罰金之折算標準如前。

    ⒊被告丁○○前未曾經法院論罪科刑，素行尚佳，本案係擔任會計工作，參與時間長達2年，於員警到場搜索時，依指示將電腦電路斷電以規避查緝，其參與情節雖較被告乙○○、甲○○○輕微，然較同案一般客服人員重大，另審酌被告丁○○平日捐弱勢機構，於本院審理時已坦承犯行，自動繳回犯罪所得384,000元，自身身體狀況欠佳，且需扶養年邁雙親並照顧身心障礙父親等一切情狀，有電子捐款紀錄、戶籍謄本、診斷證明書、身心障礙證明及本院贓證物款收據（本院卷第195至199頁、第233至240頁、第400頁），量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

    ⒋被告甲○○前未曾經法院論罪科刑，素行尚佳，本案係擔任客服工作，參與時間約3月，參與情節較輕微，併審酌被告甲○○平日捐弱勢機構，於本院審理時已坦承犯行，自動繳回犯罪所得18,000元，需扶養2名未成年子女，及照顧身體狀況欠佳婆婆等一切情狀，有感謝狀、戶籍謄本、診斷證明書、本院贓證物款收據在卷可證（本院卷第201至215頁、第243至247頁、第402頁），量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

  ㈦被告4人均不宜宣告緩刑：

　　被告甲○○○、丁○○、甲○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且其等均經宣告有期徒刑2年以下刑度，皆符合刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑條件，然被告甲○○○、丁○○、甲○○為僥倖獲利共犯本案，被告甲○○○、丁○○參與時間均非短，且分別擔任主管及會計工作；另被告甲○○雖係擔任客服角色，參與情節較輕微，然其於本案審理期間，另因犯藥事法案件，業經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第2491號，判處有期徒刑4月，目前上訴本院中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院綜合上情，認對被告甲○○○、丁○○、甲○○均不宜為緩刑之諭知；至被告乙○○於108年間，另因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度中簡字第2209號，判處有期徒刑3月，於108年11月18日確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，故被告乙○○不符合刑法第74條第1項得宣告緩刑之前提要件，併此敘明。

  ㈧沒收部分：

    ⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表一除編號21以外所示之物，均係被告乙○○所有供其本件犯罪所用之物，業據被告4人於原審審理時供述在卷（原審卷二第65至66頁）；又附表一編號21所示之物為被告乙○○所有，其雖於原審審理時供稱為其私人所使用之物，然被告乙○○於偵訊時陳稱：有些客戶是透過我的私人手機連絡我等語，可認附表一編號21所示之物亦屬供其本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定就附表一所示之物均宣告沒收之。至附表二所示之物，尚無積極證據證明為本件供給賭博場所所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

    ⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、第2項分別定有明文。又犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。倘共同正犯間之犯罪所得於扣案時尚未實際分配，但係由共同正犯之一人或數人實際管理，該部分犯罪所得應視為該一人或數人有事實上處分權之犯罪所得。經查：被告4人本案供給賭博場所犯行之獲利，為其等向賭博網站收取之每月租金已如前述，此即為其等之犯罪所得；又租金係由被告乙○○收取，或由其餘被告收取後轉交予被告乙○○，復由被告乙○○於每月定期發放報酬予其餘被告，然被告乙○○為免遭查緝，指示被告丁○○於收取月租金後，刪除表格，避免留下帳冊相關資料，致本件未能扣得相關帳冊，則依卷內資料認定犯罪所得顯有困難，爰依第38條之2第1項規定，應以估算認定之。

      ⑴被告乙○○犯罪所得部分：

        ①查得盛公司固係以每網站10萬元之價格出租網站，並按會員人數增加而加收金額，惟因經營之網站數目及會員人數均屬浮動，且因非法賭博網站之承租者是否均能按期繳交租金、服務費等亦有疑問，本案復無帳冊等資料扣案可考，即無從逕以查獲所涉之賭博網站數量認定本案獲利。

        ②又被告乙○○為得盛公司之實際負責人，並非領取固定薪資，而其業於警詢、偵查中自承：其扣除成本後獲利150萬元等情（偵字第25060號卷第118頁、第502頁、第511頁），雖現行實務所採之總額原則及淨利原則，即不問成本、利潤均應沒收，惟按沒收係以犯罪為原因而對於物取得所有權或事實上支配處分權之人剝奪其所有權或支配處分權之處分；犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。準此，本院審酌被告乙○○為公司實際負責人，而其確有聘僱本案其他被告為員工，並給付薪資（詳如後述），且其斥資購入相關設備、器材供各該被告使用，此業據各該被告一致供明在卷，並有如附表一所示物品扣案可稽，即被告乙○○已將其獲利所得給付薪資予其餘被告，而部分所得亦轉購為設備並於本案查扣，且因係供本案犯罪所用而須諭知沒收（已如前述），則此部分已支出之款項，已非被告乙○○坐享，如再予總額沒收，顯有重複沒收及過苛之虞，爰就被告乙○○部分，認以沒收其自承之獲利150萬元為適當。

      ⑵被告甲○○○、丁○○、甲○○犯罪所得部分：

        ①被告甲○○○、丁○○及甲○○擔任賭博網站員工之薪資，即屬因犯罪所獲取之報酬，其等因參與本案犯行各獲得如附表三所示之薪資，業經被告甲○○○供稱：106年公司登記1個月後開始任職，月薪5萬元，查獲該月薪水未領等語；被告丁○○供稱：約於106年4、5月間開始任職，月薪4萬元，查獲該月薪水未領等語；被告甲○○供稱：108年2月至4月間均有領到薪水，月薪3萬元，共領到9萬元等語（原審卷二第88至90頁），此部分核屬前開被告犯本案圖利供給賭博場所之犯罪所得。

        ②然前開受僱被告等係受僱期間犯罪，為維持被告等生活條件之必要，本院審酌若宣告沒收全部犯罪所得，恐有過苛之虞，認宜以勞動部公告每月最低基本工資作為計算標準，酌減其等為本案犯行之犯罪所得，以利被告等日後維持最低限度生活，爰依刑法第38條之2第2項酌減之。被告等行為後每月基本工資屢作調整，差距千餘元，寬採我國110年起之最低工資為24,000元，逾此部分始為沒收。是依被告甲○○○、丁○○及甲○○前揭所述，計算其等實際領得之犯罪所得如附表三犯罪所得欄所示（計算式詳如附表三計算式欄所載），又個別扣除每月24,000元予以酌減後，應沒收之數額分別如附表三各編號所示。

      ⑶綜上，以上分為被告4人犯罪所得，且業據被告4人均自動繳回扣案，業如前述，均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

  ㈨不另為無罪之諭知部分：

    ⒈公訴意旨另以：被告4人如犯罪事實所示之行為，另涉刑法第266條第1項普通賭博罪嫌及同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。

    ⒉按刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，最高法院107年度台非字第174號刑事判決參照。經查：本案所涉賭博網站須透過會員帳號、密碼方可登入，除持有管理階層帳號可開放底下會員下注外，其餘參與賭博之會員帳號於登入後僅可見自己帳號之下注情形並以該帳號與網站管理者對賭，尚無法窺見其他帳號之下注情形等情，業經證人張乃文、劉建和、張秋萍證述屬實（原審卷一第386頁、第399頁、第404頁），顯見本案所涉賭博網站具有一定封閉性，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認其所為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件。

    ⒊再查，持有賭博網站之帳號、密碼之人均非自被告4人處取得帳號、密碼等情，業據證人賴宏廸、劉建和、陳慶德證述在卷（原審卷一第388頁、第396至401頁、原審卷二第40至42頁），又卷內尚無證據可證被告4人有何對外招攬不特定賭客，並提供賭博帳號及密碼予不特定賭客，供不特定賭客上網登入上述網站下注賭博，並自前對賭行為中抽取佣金之行為，自無法以刑法第268條後段之聚眾賭博罪名相繩。

    ⒋綜上所述，依卷內現存證據，尚難認定被告4人有何檢察官起訴之刑法第266條第1項普通賭博罪嫌、同法第268條後段之圖利聚眾賭博犯行，惟因此部分與經本院前揭認定被告有罪之部分，具有一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第38條之2第1項、第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　24　　日

            刑事第八庭　  審判長法　官　林  清  鈞

                                法　官　郭  瑞  祥

                                法　官　簡  婉  倫 

以上正本證明與原本無異。         

不得上訴。

                                書記官  林　書　慶

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　

第268條

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，

得併科九萬元以下罰金。

附表二：扣案物不予宣告沒收一覽表

附表三：被告犯罪所得一覽表