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110年度上訴字第1028號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  王文傑

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2725號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14419號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表編號1及定應執行部分均撤銷。

王文傑被訴侵占罪部分無罪。

其他上訴駁回。

上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、王文傑與王昱青為國中時期之學長學弟關係，王文傑於民國

    107年4月間，以協助王昱青購買機票為由取得王昱青所有，由台北富邦銀行發行，卡號0000000000000000號之信用卡，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺及行使偽造準私文書之犯意，於附表一編號1至6所示之時間，在不詳處所連結上網後，冒用王昱青之名義，輸入上揭信用卡卡號、有效年月及背面之識別碼後，購買附表一編號1至6所示之電子機票、服飾及電信費用以行使之，致使前述網路公司負責販售網路商品業務之人員陷於錯誤，誤認係王昱青本人使用信用卡在網路交易，而將所購買商品交付王昱青使用或提供繳交電信費用等服務。王文傑又於附表編號7至9所示之時間、地點，持上揭信用卡刷卡消費後，在刷卡簽帳單上偽造「王昱青」之署名後，交付予特約商店之服務人員行使之，使該特約商店服務人員誤認係「王昱青」本人消費，陷於錯誤而將商品交付王文傑，足以生損害於王昱青、發卡銀行及特約商店信用卡交易安全性。嗣經王昱青接獲信用卡帳單後察覺有異，始循線查知上情。

二、案經王昱青訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分：

一、本件檢察官與被告王文傑於原審法院對以下判決所引用之證據，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據與待證事實具有邏輯上關連性，且經原審及本院依法踐行調查程序，均得為證明本件犯罪之證據。又被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敍明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中自白不諱，核與告訴人王昱青指證情節相符，並有告訴人前揭信用卡相關刷卡消費明細影本資料可資佐證，足證被告自白確與事實相符，堪予採信。本件罪證明確，被告犯行堪予認定。

三、按行為人利用電腦網路設備連接網際網路至特約商店經營之網站，冒用他人之身分，輸入他人所有之信用卡資料，偽造他人以信用卡消費之電磁紀錄後傳送至上開網站，表示係他人本人同意或授權以信用卡付費方式進行該次交易之意，而行使該偽造之電磁紀錄準私文書，使特約商店得據以請求發卡銀行撥付該筆消費款項，即具有簽帳消費及收據之性質，自屬刑法第220條第2項之準私文書無疑。又刑法第339條第1 項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度臺上字第3534號判決要旨參照）。查被告於附表一編號2 、編號4、編號6所示時間，在台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）網站盜刷告訴人所有之前揭信用卡，致台灣大哥大網站人員誤認為係真正持卡人消費，而免除被告如本判決附表一編號2、編號4、編號6所示之電信費用，揆諸上開說明，應認被告係取得免除債務之財產上不法利益，此部分應係構成詐欺得利罪。至被告就本判決附表一編號1、編號3、編號5、編號7至編號9所示部分，係分別詐得不同商品，此部分犯行之客體均為財物，故均應構成詐欺取財罪。

四、核被告所為，就附表一編號2、編號4、編號6所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第2項之詐欺得利罪；就附表一編號1、編號3 、編號5所為，均係犯同法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄二及本判決附表一編號7至編號9所為，則係犯同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告所為如附表一編號1、編號3 、編號5所示部分，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪等語，容有誤會，惟兩者基本社會事實同一，法定刑相同，僅詐得之物品是否為現實可見之有形體財物，復經原審法院為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

五、被告偽造電磁消費紀錄之偽造準私文書行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收；被告在簽帳單上偽造告訴人署名之行為，係偽造私文書之階段行為，且偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號2、編號4、編號6所犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪；就附表一編號1、編號3、編號5所犯行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪；就附表一編號7至編號9所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，分別係基於盜刷信用卡購物之單一行為決意之一行為，而觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，就本判決附表一編號1至編號6部分，分別從一重論以行使偽造準私文書罪；就編號7至編號9部分，則分別從一重論以行使偽造私文書罪處斷。再按所謂接續犯，指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，逐次實施，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰分論併罰。又盜刷信用卡之犯行，各次盜刷行為均足生損害於持卡人、發卡銀行及特約商店，顯非侵害同一法益，且於不同時間、不同商店所為之各次盜刷行為，即與前揭「同時同地」或「密切接近之時地」及「獨立性極為薄弱而難以強行分開」之要件不符，自僅能以數罪併罰之。本件被告就決附表一編號5、編號9所示行為，分別係出於同一盜刷甲信用卡之目的，且分別於密切接近之時間及同一地點為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯而論以一罪。至被告持告訴人所有之信用卡，分別於附表一各編號所示時間，向如附表一「商店名稱及購買商品」欄所示特約商店盜刷該信用卡，被告顯係對個別獨立店家盜刷消費，而遂行滿足其各次犯行，各次行為均明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，皆可獨立成罪，自應分論併罰。

六、原審法院因認被告罪證明確，適用前述論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正規途徑獲取財物，竟率爾為本案犯行，侵害告訴人之財產法益，盜刷信用卡以詐取上開不法利益及財物，所為嚴重侵害他人之財產權益及發卡銀行對信用卡授權交易與管理之正確性，均有不該。惟念及被告犯後尚知坦承犯行，並與告訴人成立調解，願賠償告訴人新臺幣（下同）80萬元，有原審法院調解程序筆錄在卷可證（見原審卷第97頁至第98頁），堪認被告非無悔意，並有意彌補其犯行所造成之損害；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、造成之損害，及被告自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第118 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號2至10所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另說明㈠被告於本判決附表一編號7 至編號9所示時、地，在簽帳單上偽造告訴人「王昱青」署名共4 枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定，宣告沒收之。至上開簽帳單雖均為被告實行犯罪所用之物，然均已非屬其所有，客觀上亦非違禁物，故均不予宣告沒收。另被告於本判決附表一編號1至編號6所示時間偽造之準私文書，並無證據證明該等準私文書上有偽造之印文、署押，自無須依同條規定沒收偽造印文或署押；另上開偽造之準私文書因業經被告行使而非屬其所有，亦無庸諭知沒收。

　　㈡被告詐得如本判決附表一「盜刷金額」欄所示之款項，共計9萬8335元，均為被告本案犯罪所得，且尚未扣案；然被告已與告訴人成立調解，願賠償告訴人80萬元，被告並已給付2萬元等節，有前揭調解程序筆錄在卷可查，就被告已給付之範圍內，堪認被告之犯罪所得已遭剝奪，且被告依上開調解內容需賠償之金額遠大於被告本案犯罪所得，縱被告未能依上開調解內容履行，告訴人已取得強制執行名義，可對被告之財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是本案倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告諭知沒收及追徵上開犯罪所得，將使其面臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，亦與刑法關於沒收部分之立法意旨不符，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。檢察官上訴意旨援引告訴人聲請上訴狀載之旨，認被告僅形式上與告訴人達成調解，但迄未依調解內容履行賠償責任，犯後態度非佳，原審法院所宣告之刑，顯然過輕云云。然本件如附表一所示被告盜刷告訴人信用卡消費之金額非高，原審法院分別各犯罪時間盜刷金額大小，宣告2至4個月不等之有期徒刑，應符合罪刑相當原則，此部分上訴所指並無理由，應予駁回。惟被告確自110年2月1日與告訴人成立調解後，除原已給付告訴人2萬元及調解日再給付2萬元（合計4萬元）外，迄本院審理時止，完全未再依調解條件為任何給付，此業據告訴人於本院審理時陳明，則被告犯罪後彌補損害之誠意，確有堪予質疑之處。檢察官上訴意旨認原審法院就被告所犯如附表所示10罪，定應執行刑有期徒刑10月（附表編號1部分應改判無罪，另詳後述），有違罪刑相當原則，即有所據，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並改定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第4項所示。

貳、無罪部分（即被告侵占部分）：　　

一、公訴意旨另略以：被告與告訴人為國中時期之學長學弟關      係，被告於107年9月間，對告訴人表示其認識外國高級品      牌狗飼料之批發商，因為該品牌狗飼料在臺尚未有廠商代

    理，可共同合資以低價進口後，在臺分裝販售消費者，即      可獲得豐厚利潤等語，經告訴人自行評估並徵得姓名、年籍

    均不詳，綽號「鐵管哥」之成年男子證實後，自願投資前述

    狗飼料買賣，並先後於同年月12日，前往臺中市民權路郵      局臨櫃提領新臺幣（下同）50萬元後當場交予被告，又於17

    日將35萬元匯入被告指定之以曾云歆（被告配偶）名義申設

     之金融帳戶（帳號：00000000000000號）。被告取得上開

    投資款後，明知前述投資款項係僅用以購買外國品牌之狗飼

    料來臺販售，竟因積欠他人債務，即意圖為自己不法之所

    有，基於侵占之犯意，僅使用其中80萬元購買狗飼料，未徵

    得告訴人同意，易持有為所有，將剩餘5萬元挪用以清償其

    個人債務，總計以前述方式侵占5萬元投資款。因認被告此

    部分犯行涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、質之被告坦承收受告訴人先後交付之前述投資款共85萬元，除其中80萬元購買狗飼料外，另將5萬元持以清償其個人債務等情無訛，而核與告訴人指訴相符，並有告訴人金融帳戶交易明細及郵政轉帳申請書影本、告訴人與被告間以通訊軟體LINE之對話紀錄、被告簽署之切結書可資佐證，此部分事實固堪予認定。惟按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第702條定有明文。而侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件。又所侵占之物，於不法領得以前，須已在其實力支配之下，始與持有之要件相符。經訊之告訴人於本院陳稱，本件其投資與被告合夥賣狗飼料，都是由被告出面去賣，買賣都是由被告自己私下處理，當時並沒有約定要一起對外銷售，其僅單純出資等語，則依被告與告訴人合夥經營型態，告訴人應係對於被告所經營販售狗飼料事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔所生損失，屬隱名合夥。依首揭說明，隱名合夥人即告訴人之出資，其財產權已移屬於出名營業人之被告，並非被告持有告訴人之所有物，縱被告將告訴人之出資予以處分亦不生持有告訴人之物予以侵占之問題。至被告事後未能將營業所生利益分配予告訴人，或告訴人要求終止合夥關係而請求被告返還投資款遭拒，應屬其彼此間之民事債務糾紛，當循民事爭訟程序解決。

三、此外，綜合全卷證據，並查無任何積極證據足證被告有侵占告訴人交付被告持有財物之犯行，原審法院未詳予調查被告與告訴人間之隱名合夥關係，遽認被告將部分投資款用以清償個人債務，涉犯侵占罪，核有違誤，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決關於此部分，既有上揭可議之處，仍應由本院將此部分撤銷，改為被告無罪之判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　17　　日

            刑事第三庭  審判長法　官　邱  顯  祥

                              法　官　李  明  鴻

                              法　官　楊  欣  怡     

以上正本證明與原本無異。

偽造文書部分得上訴。

侵占部分不得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  陳  緯  宇

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　17　　日

附表一（時間：民國，金額：新臺幣）