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                                    110年度上訴字第345號

                                    110年度上訴字第356號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林恩湧

被      告  張慧悅

共      同

選任辯護人  許哲嘉律師

            林湘清律師

被      告  黃廷彰

選任辯護人  楊盤江律師

上列上訴人因被告等違反動物用藥品管理法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1992號，中華民國109年11月17日、109年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第25757號、108年度偵字第28275號、109年度偵字第6558號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告林恩湧、張慧悅、黃廷彰無罪，認事用法均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件1、附件2）。

二、被告張慧悅、林恩湧部分：

㈠、檢察官上訴意旨以：動物物用藥品管理法第4條第4款、第5款明文規定，動物用藥品經檢驗，有「所含成分之名稱與核准不符者」、「未依第18條規定黏貼合格封緘者」，即為該法偽藥之定義。被告林恩湧、張慧悅自105年底至107年3月間，向○○化學製藥股份有限公司(下稱○○公司)購買健樂液之僅供豬、雞(火雞)等較大型蓄養之合法動物使用藥物，為了成為適合較小型動物鴿子之藥品，再自行分裝成小包裝，以健樂液為名，以每盒新臺幣200元之價格，交由業務陳志武銷售給宋淑美及李銘欣所經營之展銘鴿園銷售。雖上開○○公司之製造名為健樂液之動物用藥係合法用藥，然其僅供豬、雞(火雞)等較大型蓄養之用。被告等人擅自分裝並出售專供鴿子使用，已非屬○○公司經核准之合法用藥，顯為該法所稱之偽藥。足認被告等將大型動物用藥分裝成小型動物用藥，即該當同法第35條第1項所規定，分裝及販賣動物用偽藥罪責等語，指摘原判決認事用法不當。查原判決以被告林恩湧、張慧悅2人確有購買○○公司生產之健樂液自行分裝為小包裝之事實。但刑事法中之製造，係指經過相當之加工、調製，而使原物料產生某種化學、物理或外型上之變化後，最終依製程進行產出該物品；至於將已製造完成之物品，由大包裝改變成小包裝，純粹只有容量上之差別，其成分、濃度、型態均未發生任何改變，不能為刑事法之製造概念所包含。被告林恩湧、張慧悅2人之由大包裝更換為小包裝之行為，僅為分裝行為，應依行政罰規範，並非刑事法上之製造。又○○公司並非動物用藥品製造業者，亦非動物用藥品輸入業者，無所謂申請抽樣檢驗，經查驗合格並封緘後，始得出售問題。被告林恩湧向○○公司購買健樂液後，僅有將大容量之包裝改為小包裝之分裝行為，並無任何抽換、摻雜、塗改或變更原來產品有效期間之標示、印製與原來產品經核准成分有別之名稱等行為，其等販賣之健樂液、健樂液（點將)，即非動物用藥品管理法第4條第2、3、4款所稱之動物用偽藥。認依檢察官提出之證據及指出之證明方法，對於公訴人指稱被告林恩湧、張慧悅2人涉犯製造動物用偽藥犯行，仍存有合理懷疑，尚未達於一般人均不致有所疑義，而得確信之程度，被告林恩湧、張慧悅2人被訴犯罪均不能證明，而為無罪之諭知。原判決認事用法並無違誤，應予維持。檢察官以上詞指摘原審判決認事用法不當，並非有據。

㈡、檢察官上訴意旨另以被告林恩湧、張慧悅2人曾於90年9月至同年10月間，基於分裝動物用偽藥販賣之概括犯意，先後購入富生蘇菲邁外用液與富生伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）人用藥品。明知上開2種人用藥品，若充作動物用藥品，則為動物用偽藥，竟連續多次以將上開富生蘇菲邁外用液，分裝成速飛外用液動物用藥品，及將上開富生伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）人用藥品，分裝成Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧動物用藥品，再連續銷售予不特定之人。經搜索後，當場並扣得動物用禁藥鴿爾爽呼吸．消化道製療劑小包裝藥，鴿爾爽呼吸．消化道製療劑，點將溫合抗菌劑（Ｇｅｎｔｔｅｄｒｏｐ），動物用偽藥Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧，速飛外用液等，經本院92年度上訴字第375號判決有期徒刑6月確定在案；被告張慧悅亦曾違反動物用藥品管理法案件，經臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7318號緩起訴處分確定，足認若無利可圖，其等夫妻怎可鋌而走險云云，指摘原判決不當。查依一般文明法治國家之證據法則，人格證據資料不能作為認定犯罪事實之證據，只能作為被告量刑之參考。被告林恩湧、張慧悅2人上開前科之人格證據資料，不能作為被告2人有被訴犯罪事實之證據，且不能因被告2人有上開前科，即認定被告2人有被訴製造、販賣動物用偽藥犯行。檢察官以被告被告2人有上開前科，足認若無利可圖，被告林恩湧、張慧悅夫妻2人怎可鋌而走險，推論被告2人有被訴製造、販賣動物用偽藥犯行，亦非有據。

㈢、綜上說明，檢察官未提出其他足以證明被告林恩湧、張慧悅2人犯罪之證據，以上詞指摘原判滿認事用法未洽，其上訴為無理由，應予駁回。

三、被告黃廷彰部分：

㈠、檢察官上訴意旨以：原審認被告黃廷彰雖曾試圖要為成為德商隆飛爾公司之臺灣代理商，並已積極籌備且印製商品型號目錄，向主管機關申請，惟前開已係長達約20年前之型號目錄，且證人葉錦方前後供述及證述不一等情，因而諭知被告無罪，固非無見。惟查，被告黃廷彰因與德商隆飛爾公司之動物用藥事，遭原審法院91年度易字第3910號判處有期徒刑4月確定在案。雖其嗣後並未成功取得臺灣之代理權，惟其早已著手進行商業上之行銷，舉凡印製隆飛爾公司動物用藥品之商品型號目錄，及行銷均已開展，豈料遭主管機關審核未過，故其擅自以隆飛爾公司之代理或代表處，販賣隆飛爾公司之動物用藥等行徑，遭查緝並判刑確定，然其並未因此而警愓並昭告公司上下，不得再以含有隆飛爾公司名義字眼，為動物用藥之行銷，反係以消極之縱容業務員及職員(參105年度偵字第15258號緩起訴處分書)繼續招攬且販賣之，難謂無不確定故意。原審又以扣案之商品型號目錄係2000字樣為近20年前之產品型錄，不足以證明103年以後分送予鴿友等，然亦非被告有利之積極證據(蓋亦無法證明係103年以前所分送)，衡情若係持續經營動物用藥品，即屬業務上重要資訊，如有更新，在公司立場無不立即週知往來商家或客戶之理？若非扣案之商品型號目錄仍可向被告公司進貨，則客戶何須留存？況真實情形依商品型號目錄，證人即展銘鴿園亦由證人葉錦方處向被告公司批得商品，足認被告仍繼續銷售之。至證人葉錦方、李銘欣等於審理時翻異其等於警詢、偵查中之證述，均係事後迴護被告之詞，不足採信。況被告辯稱證人葉錦方僅係「德瑞奧公司」之兼職收款人員，並非銷售人員云云，按依今日資訊之便捷以觀，客戶以匯款、轉帳(24小時均得為之)之方便，超過在家久候收款人員甚多，如謂定在家久候收款人員前來者，顯另有銷售或交易上之目的，況依消費者之認知，豈有代表公司收款者，對公司銷售之商品不知之理？被告所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信等語，指摘原判決認事用法未洽。

㈡、查原判決以證人李銘欣證稱其係向證人葉錦方訂購冠德黑頭藥品，該藥品之寄件人亦為證人葉錦方。而證人葉錦方於偵訊、原審法院審理時之證詞反覆不一，難以證人葉錦方於警詢、偵訊中所為證述，遽認係被告黃廷彰有販售冠德黑頭藥品予展銘鴿園之行為。且扣案隆飛爾公司產品型錄，僅能證明被告黃廷彰於90年前曾以「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」名義印發，亦無從逕認於103年1月初至108年3月下旬間，被告黃廷彰有銷售冠德黑頭藥品予展銘鴿園。尤其，公訴意旨未能證明被告黃廷彰於103年1月初至108年3月下旬間有輸入、分裝冠德黑頭藥品在先，徒憑在展銘鴿園查獲冠德黑頭藥品、隆飛爾公司產品型錄，即推論販賣冠德黑頭藥品予展銘鴿園者為被告黃廷彰，顯屬無憑。公訴意旨並未積極舉證被告黃廷彰有何輸入、分裝及販售動物用禁藥之行為，僅以扣得隆飛爾冠德黑頭藥品、隆飛爾公司產品型錄等客觀情事，與證人葉錦方具有瑕疵之證述，即驟認被告黃廷彰涉有該等犯行，實嫌速斷，委無可採。依舉證分配法則，對於被告黃廷彰之犯罪事實，應由檢察官負實質舉證責任，但檢察官並未積極舉證被告黃廷彰確有被訴之動物用藥品管理法第33條第1項之輸入動物用禁藥、同法第35條第1項之分裝及販賣動物用禁藥等犯行，本案依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於公訴意旨指稱被告黃廷彰涉有該等犯行，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，無從形成被告黃廷彰確有前開犯行之確信，應為被告黃廷彰無罪之諭知。原判決就被告黃廷彰諭知無罪部分，認事用法均無違誤，應予維持。

㈢、本院另查，本案經內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊於107年8月14日搜索臺中市○○區○○路000號李銘欣、宋淑美所經營之展銘鴿園，查扣之隆飛爾冠德黑頭動物用禁藥三瓶及其他動物用藥品，業經證人李銘欣陳述明確（偵字第28275號卷第79至87頁），並有台中市動物保護防疫處動物用藥品封存清冊可憑（偵字第6558號卷第579至585頁）。警方再依線於108年9月9日搜索臺中市○○區○○街000號王烱棟住處（偵字第25757號卷第43至47頁）；臺南市○區○○○路000巷0弄0號1樓謝大洋、張琦樺所營蔚洋貿易有限公司（同上卷269至273頁、)及住處臺南市○○區○○○街000號（同上卷315至321頁）、臺中市○○區○○路0段000號9樓○○○開發股份有限公司(偵字第6558號卷539至543頁）、臺中市○○區○○○街00號5樓（同上卷第547至551頁）等處搜索，均未查扣得隆飛爾冠德黑頭動物用禁藥，有上開搜索扣押筆錄可憑。而證人李銘欣於109年11月19日證稱隆飛爾冠德黑頭係於大概將近3年前向葉錦方叫的等語（原審卷二第220頁）。如被告黃廷彰確有輸入並僱用證人葉錦芳販賣隆飛爾冠德黑頭動物用禁藥，於市面上應不會只於展銘鴿園查扣3瓶隆飛爾冠德黑頭動物用禁藥。原判決以不能僅以扣得隆飛爾冠德黑頭藥品、隆飛爾公司產品型錄等客觀情事，與證人葉錦方具有瑕疵之證述，即認被告黃廷彰涉有販賣動物用禁藥犯行，認事未違經驗法則、論理法則，並無違誤。另臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第15258號李美雲緩起訴處分書，係認定案外人李美雲為賺取個人利益，於102年7、8月間，向至臺灣參觀鴿鐘比賽之中國王先生，以新台幣2萬多元購入冠德黑頭等動物用禁藥，再於103年8月及104年1月間以負責人為被告黃廷彰之鐠適保實業股份有限公司之總機轉接方式，接受訂購販賣之事實，有上開緩起訴處分書影本可憑（原審卷二第177頁）。上開緩起訴處分書，並未認定被告黃廷彰有為輸入、販賣隆飛爾冠德黑頭動物禁藥之犯行，不得憑以認定被告黃廷彰有本案犯行。

㈣、綜上說明，檢察官未提出其他足以證明被告黃廷彰犯罪之證據，以上詞就原判決已調查認定之證據證明力，再事爭執，其上訴無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官

林蓉蓉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　4 　　月　　20　　日

            刑事第三庭  審判長法  官  胡  忠  文

                              法  官  邱  顯  祥

                              法  官  趙  春  碧

以上正本證明與原本無異。

檢察官須有刑事妥適審判法第9條第1項各款情形始得上訴。

檢察官如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  卓  佳  儀

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　20　　日

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附件1：

                                     109年度訴字第1992號

公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官

被　　　告　林恩湧　

                    

                    

            張慧悅　

                    

                    

上二人共同

選任辯護人　許哲嘉律師

            林湘清律師

上列被告等因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第25757 、28275 號、109 年度偵字第6558號），本院判決如下：

林恩湧、張慧悅均無罪。

一、公訴意旨略以：被告張慧悅為址設臺中市○○區○○路0 段000 號20樓之4 「○○企業有限公司」（下稱「○○公司」）之負責人，並與配偶即被告林恩湧共同處理○○公司之營運事務。被告2 人於民國105 年底至107 年3 月間，向「○○化學製藥股份有限公司」（下稱「○○製藥公司」）購買「健樂液」之僅供豬、雞（火雞）等較大型畜養之合法動物使用藥物，為了成為適合較小型動物鴿子之藥品，再自行分裝成小包裝、以「健樂液」為名，以每盒新臺幣（下同）200 元之價格，交由業務即同案被告陳志武（所涉違反動物用藥品管理法罪嫌，經檢察官為緩起訴處分確定）銷售給同案被告宋淑美、李銘欣（其等所涉違反動物用藥品管理法罪嫌，均經檢察官為緩起訴處分確定）經營之「展銘鴿園」（址設臺中市○○區○○里○○路000 號）約120 盒及其他賽鴿業主約30盒，獲利約3 萬元。因認被告2 人均涉犯動物用藥品管理法第33條第1 項之製造動物用偽藥罪嫌（起訴書原記載被告2 人均涉犯同法第35條第1 項之分裝及販賣動物用偽、禁藥等罪嫌，嗣臺灣臺中地方檢察署以109 年9 月8 日函文更正起訴罪名如前，且公訴檢察官業已於本院準備程序時依該函文更正起訴罪名）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照，而依108 年1 月4 日修正公布之法院組織法增訂大法庭相關條文，自同年7 月4 日起施行，其中第57條之1 第2 項規定，最高法院未經停止適用之判例，其效力雖與最高法院一般個案裁判相同，惟其已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經最高法院大法庭就個案事實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解，以下所引判例意旨均屬之）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院68年台上字第3146號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2 人之自白、證人即同案被告李銘欣、宋淑美於警詢、偵訊中之證述、同案被告陳志武之供述、本院核發之搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、如起訴書附表2 所示之扣案物、臺中市動物保護防疫處107 年10月31日中市動藥字第10700090263 號函暨檢驗報告、臺中市動物保護防疫處108 年2 月13日中市動藥字第1080001186號函暨藥品成分檢驗鑑定成績書、臺南市動物保護防疫處108 年10月4 日動防衛字第1081163847號函暨藥品成分檢驗鑑定成績書、現場蒐證照片及影片光碟等為其主要論據。

四、訊據被告2 人均堅詞否認有何製造動物用偽藥之犯行，被告林恩湧辯稱：我是跟上游廠商進貨，那個藥品是有許可證的合法藥品，我只是大瓶分裝成小瓶，只有分裝、沒有製造等語；被告張慧悅辯稱：我只是幫林恩湧記帳，我沒有製造，也沒有經營公司，實際經營者是林恩湧等語。其等辯護人則提出辯護意旨略以：「健樂液」乃「○○製藥公司」所生產之合法動物使用藥物，被告2 人分裝後再以「健樂液」、「健樂液（點將）」為名對外販售，縱使外包裝與「○○製藥公司」原核准標籤樣式不符，惟未抽換產品內容，或摻雜其他成分，不該當製造偽藥之行為等語。經查：

  ㈠被告張慧悅、林恩湧分別為「○○公司」之登記負責人、實際負責人，其等向「○○製藥公司」購買「健樂液」此一供豬、雞使用之動物用藥品後，即自行分裝、將1 瓶分裝為容量較小之數瓶，並於外盒包裝上印製「健樂液」、「健樂液（點將）」、「有效隔絕賽鴿、寵物鳥結膜炎、單眼傷風及鴿痘、鳥痘等併發致病病原」、「用法用量：直接在患處滴1-2 滴、每日2-3 次」、「經銷商：○○企業社」、「TEL：+000 0 00000000 」、批號、有效日期等，再對外販售，而證人陳志武向「○○公司」批發「健樂液」、「健樂液（點將）」，並出售與證人宋淑美、李銘欣，證人宋淑美、李銘欣復於其等所經營之「展銘鴿園」販賣此項藥品與顧客等情，業經被告2 人於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時供承明確（偵字25757 號卷第173 至178 、211 至213 、223至228 、243 至245 、493 至497 頁，本院卷一第195 至215 頁，本院卷二第97至133 頁），核與證人陳志武、宋淑美、李銘欣於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（偵字6558號卷第433 至437 、619 至623 頁，偵字25757 號卷第79至86、114 至116 頁），並有荷蘭○○速達系列產品價目表、筆記簿影本、證人李銘欣與陳志武間之通訊軟體LINE對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台中市動物保護防疫處動物用藥封存清冊、扣押物品清單、「健樂液」、「健樂液（點將）」外盒包裝照片、「○○製藥公司」之產品介紹網頁等件附卷為憑（偵字25757 號卷第241 頁，偵字28275 號卷第97、102 頁，偵字6558號卷第515 至518 、519 、583頁，本院卷一第99至111 、161 至173 、175 至177 頁），此部分事實堪予認定。

  ㈡被告2 人向「○○製藥公司」購入「健樂液」後，自行分裝為小包裝而販售與「展銘鴿園」之「健樂液」、「健樂液（點將）」並非動物用偽藥：

  ⒈按動物用藥品管理法所稱動物用偽藥，係指動物用藥品經檢驗認定有左列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造者。二、將他人產品抽換或摻雜者。三、塗改或變更有效期間之標示者。四、所含成分之名稱與核准不符者。五、未依第18條之規定，黏貼合格封緘者，動物用藥品管理法第4 條定有明文。

  ⒉經查，「健樂液」為「○○製藥公司」第一廠所生產，有100ML 、1L、4L、20L 包裝，效能（適應症）為「豬、雞（不產蛋中之蛋雞）：治療大腸桿菌症、沙氏桿菌症及豬赤痢症」，有動物藥製字第07775 號動物用藥品許可證、製造（輸入）動物用藥品標籤仿單黏貼表在卷可佐（本院卷一第141至143 頁），可認被告2 人向「○○製藥公司」購入之「健樂液」，係該公司第一廠生產並經審核後，由行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱動植物防疫檢疫局）發給動物用藥品許可證之合法動物用藥品。被告林恩湧於警詢時供稱：市面上沒有適合賽鴿、寵物鳥專用的藥品及包裝規格，我們才販賣及分裝等語（偵字25757 號卷第176 頁）；被告張慧悅於偵訊、本院準備程序時復稱：我知道「○○公司」所販賣之「健樂液」，係被告林恩湧買大罐的藥品來分裝，我有幫忙記帳等語（偵字25757 號卷第495 頁，本院卷一第198 頁），足證被告2 人購買「○○製藥公司」生產之「健樂液」後，確有自行分裝為小包裝之事實。

  ⒊觀諸動物用藥品管理法第4 條之立法理由僅說明「本條規定凡未經核准擅自製造者，將他人產品抽換或摻雜者，或塗改、變更有效期間，或所含成分之名稱與核准不符等情形之藥品，因均足使消費大眾蒙受重大之損害，故明定其為動物用偽藥，並予以較重之處罰。」等語，並未具體解釋何謂「製造」，然依動物用藥品管理法第1 條規定，可知動物用藥品管理法之立法宗旨在於「增進動物用藥品品質，維護動物健康，健全畜牧事業發展」，為免與制定動物用藥品管理法之立法本旨相違，並避免各條文在適用上產生矛盾之解釋，在認定該法第4 條第1 款關於「製造」之定義時，首應參考該法其他於構成要件中規範有「製造」一詞之條文，對於「製造」所為之理解；而參照動物用藥品管理法第36條之97年12月3 日立法理由揭櫫「『製造』係指將擬生產藥品所須之主成分、賦型劑及助溶劑、矯味劑等佐劑原料進行一定製程，加工調製成為特定劑型成品之行為；『分裝』則係指將大包裝容量之藥品成品，於未取得許可之情況下恣意改變成未登記之小包裝容量之行為。動物用藥品常因其單位包裝量較大，為便於運送及銷售而委託相關業者進行分裝動作，故其違法分裝之罪行不及製造，爰將原條文第38條所定分裝行為與原條文第1 項所定販賣等行為歸屬同類違規情節移列至修正條文第2 項，並將刑罰修正為行政罰。」之旨，足見動物用藥品管理法所稱之「製造」應指就動物用藥品之原料進行一定製造程序，亦即按照應有之過程、步驟，將原料從無到有或就半製品、中間產品予以加工，直至產出符合規範之產品。且為與其他法律規定相容，以維持法律體系之融貫性，在解釋動物用藥品管理法第4 條第1 款關於「製造」之定義時，除避免採取會和動物用藥品管理法其他規定發生矛盾的解釋外，同時也應考量其他法律規定對於「製造」一詞之見解，則參酌實務對於毒品危害防制條例中「製造」之說明，表示刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所涵攝（最高法院99年度台上字第3296號判決意旨參照），是以，刑事法中所謂「製造」，係指經過相當之加工、調製，而使原物料產生某種化學、物理或外型上之變化後，最終依製程進行產出該物品；至於若係將業已製造完成之物品，由大包裝改變成小包裝、純粹只有容量上之差別，而其成分、濃度、型態均未發生任何改變，顯難為刑事法之「製造」概念所包含，僅能認屬「分裝」之行為。從而，本於目的、體系解釋，就被告林恩湧單純將「○○製藥公司」所生產之「健樂液」成品，由大包裝容量更換為小包裝容量之舉，揆諸上開說明，至多僅為分裝行為，應受行政罰規制，洵非刑事法上所稱之「製造」行為，灼灼甚明。職此，被告2 人既無未經核准擅自製造之行為，其等販賣與「展銘鴿園」之「健樂液」、「健樂液（點將）」顯非動物用藥品管理法第4 條第1 款之「動物用偽藥」，堪可認定。

  ⒋又按動物用生物藥品，於製成或輸入報關完稅後，製造業者或輸入業者應逐批向直轄市或縣（市）主管機關申請抽樣檢驗，經該管主管機關派員抽取樣品，查驗合格並封緘後，始得出售，動物用藥品管理法第18條第1 項規定甚明。由被告張慧悅於偵訊時陳稱「○○公司」沒有動物用藥品製造執照，只有販售證等語（偵字25757 號卷第495 頁），且以前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表顯示，警員至「○○公司」執行搜索時，並未扣得與製造藥品有關之機具、文書資料、原物料進貨單據等物（偵字6558號卷第515 至518 、519 頁），可徵「○○公司」並非動物用藥品製造業者。另「○○公司」係向址設臺南市○○區○○路00號之「○○製藥公司」購入「健樂液」，再另行分裝，並非從國外輸入，故「○○公司」亦非動物用藥品輸入業者，自無所謂申請抽樣檢驗，經查驗合格並封緘後，始得出售之問題。基此，被告2 人本無依動物用藥品管理法第18條第1 項規定之程序，於所販賣之動物用藥品上黏貼合格封緘之義務，故亦不該當動物用藥品管理法第4 條第5 款之「動物用偽藥」。至於「○○公司」向「○○製藥公司」購入「健樂液」之初，該動物用藥品是否有封緘情形，依卷內現有證據無從查考，即難認被告2 人有販賣動物用偽藥之嫌，附此敘明。

  ⒌再者，被告林恩湧於偵訊時坦言：我是「○○公司」的實際經營者，「健樂液」最後1 次出貨的時間是107 年2 、3 月間，沒有被查獲過，是買「○○製藥公司」的「健樂液」來分裝，1 大罐分裝成6 小罐販賣，小罐包裝是我自己弄的，我照原本的有效期限打上去，小罐「健樂液」的字號是照原本大罐的字號弄上去的，是從105 年底開始分裝等語（偵字25757 號卷第494 、495 頁）；併參動植物防疫檢疫局109年9 月2 日防檢一字第1091412916號函載明「六、……該藥品側面之『健樂液』標籤標示有本局核准動物用藥品許可證字號（動物用藥製字第07775 號）……」等語，及卷附「○○製藥公司」生產之「健樂液」標籤照片與「○○公司」販售之「健樂液」外盒包裝照片（本院卷一第129 、131 、135 至139 頁），關於被告林恩湧上開所述外盒包裝上之製造日期、藥品許可證字號係依照原來購入「健樂液」包裝上之記載予以印製乙節，應屬真實可信。另觀「○○公司」販售之「健樂液」、「健樂液（點將）」所含「Gentamycin」成分，與「○○製藥公司」生產之「健樂液」相同，此有臺中市動物保護防疫處108 年2 月13日中市動藥字第1080001186號函所檢附藥品成分檢驗鑑定成績書、「○○製藥公司」生產之「健樂液」標籤照片存卷可佐（偵字25757 號卷第57、59頁，本院卷一第131 頁），是被告林恩湧向「○○製藥公司」購買「健樂液」後，僅有將大容量之包裝，改為小包裝之分裝行為，並無任何抽換（即將產品之內容加以更換）、摻雜（即將其他成分加入產品內）、塗改或變更原來產品有效期間之標示、印製與原來產品經核准成分有別之名稱等行為，亦堪認定。準此，被告2 人既未將「○○製藥公司」生產之「健樂液」予以抽換或摻雜，亦依購入之「健樂液」原有成分、有效期間在分裝後之外盒包裝上進行標示，則其等販賣之「健樂液」、「健樂液（點將）」，即非動物用藥品管理法第4 條第2 、3 、4 款所稱之「動物用偽藥」甚明。

  ⒍末按法官依據法律獨立審判，應本於確信對法律條文為妥當、正確之適用，各機關依其執掌，就有關法規為釋示之內容，法官於審判時固可參考引用，但其解釋及適用法律之司法權行使，並不受拘束（最高法院95年度台上字第4429號判決意旨參照）。起訴意旨固引動植物防疫檢疫局103 年4 月21日防檢一字第1031471469號函，認將合法動物使用藥物，為了成為適合較小型動物鴿子之藥品，再自行分裝成小包裝而對外販賣，應為未經核准製造之動物用藥，屬動物用藥品管理法第4 條第1 款之偽藥；而該函文則載明「三、惟就動物用藥品管理而言，分裝係為藥品製程之一部分，其成分、性能、製法及標籤、仿單皆在其內（參照本法第12條），故如將合法藥品自行分裝，改以新產品名稱或製造業者名稱包裝等標示資訊販賣，係未經核准擅自製造……」等語（本院卷一第149 、150 、159 頁）。縱依動物用藥品優良製造準則第2 條第4 款規定「所有製造過程應符合既定之作業程序，並以明確且易評估之方式記載與保存足以追溯每批產品製造、加工、分裝、包裝、儲存及運銷等過程之紀錄，以確保產品數量、品質合於既定規格。」可認製造藥品之過程包含原料之分裝。惟參諸訂定動物用藥品優良製造準則之授權依據，即動物用藥品管理法第12條第3 項「中央主管機關得以動物用藥品優良製造準則，作為核發及展延製造或輸入動物用藥品許可證之基準；動物用藥品優良製造準則，由中央主管機關定之。」規定，可知上開優良製造準則之訂定目的在於管理動物用藥品之製程、提升動物用藥品之品質、作為判斷是否核發動物用藥品許可證之依據，並非以該準則定義何謂「製造」，故援引動物用藥品優良製造準則第2 條第4 款規定分裝為製造過程之一部，進而推認自行分裝後，改以新產品名稱或製造業者名稱包裝等標示資訊販賣之行為，係未經核准擅自製造，容有商榷餘地。尤其，細繹此款規定即知「製造過程」乃上位概念，製造、加工、分裝、包裝、儲存及運銷則各係「製造過程」之下位概念，故「製造」不等同「製造過程」，實無以該款規定「製造過程」包含原料之「分裝」，即資為「分裝」為「製造」所含括之依憑；況且，苟以該款規定認「製造過程」中所包含之每一個環節均屬「製造」，而謂「分裝」係「製造」行為，則該款其餘併列之「包裝、儲存、運銷」亦應為相同認定，然此種解釋實已超越一般人所能理解、認知之範圍，更見將「製造過程」與「製造」劃上等號，再指稱「分裝」係「製造」行為之不當。遑論於動物用藥品優良製造準則中，如有規範「分裝」者，除第16條外，第2 條第4 款、第5 條、第18條、第20條、第22條、第36條第3 項之規定，均係將「分裝」與「製造」併列，由此益徵「分裝」與「製造」之涵義有所區別，「分裝」於文義上確無法為「製造」所涵蓋。是以，起訴意旨以動植物防疫檢疫局上開函文為據，驟認「分裝」即係「製造」，非但忽略動物用藥品法及刑事法規相關條文適用時，在體系上之一致性，且未詳究「製造」之客觀文義，而率認被告2人販售與「展銘鴿園」之「健樂液」、「健樂液（點將）」係未經核准擅自製造之動物用偽藥，自非可取。

  ㈢基上各節，單純將他人之最終產品即完成包裝作業，由外觀可確知該包裝內容相關資訊的動物用藥品（參動物用藥品優良製造準則第2 條第7 款），拆開其包裝後加以分裝，並未變更其成分、改變其外觀或性質者，難認合乎動物用藥品管理法所稱「製造」之定義，業經本院詳與論述如前，起訴意旨並未指出被告2 人除分裝所購入之「健樂液」外，究竟有何未經核准擅自製造之行為，或有其他可認其等販賣之「健樂液」、「健樂液（點將）」屬動物用偽藥之情形，顯見被告2 人販賣與「展銘鴿園」之「健樂液」、「健樂液（點將）」，並非動物用藥品管理法第4 條規定之「動物用偽藥」，則起訴意旨認被告2 人均涉有製造動物用偽藥罪嫌，即屬無憑。

五、綜上所述，依舉證分配法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負實質舉證責任，然檢察官並未積極舉證被告2 人確有被訴之動物用藥品管理法第33條第1 項製造動物用偽藥犯行，本案依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於公訴意旨指稱被告2 人涉犯製造動物用偽藥犯行，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告2 人確有前開犯行之確信，揆諸前開規定及判例意旨，自均應為被告2 人無罪之諭知。

六、同案被告黃廷彰被訴輸入動物用禁藥、分裝及販賣動物用禁藥等犯行部分，由本院另行審結，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 109　　年　　11　　月　　17　　日

                  刑事第一庭　審判長法　官  高文崇

                                    法　官  黃龍忠

                                    法　官  劉依伶

僅檢察官得上訴。

以上正本證明與原本無異。

                                    書記官  王素珍

中　　華　　民　　國　 109　　年　　11　　月　　17　　日

附件2：

                                     109年度訴字第1992號

公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官

被　　　告　黃廷彰　

                    

                    

                    

選任辯護人　楊盤江律師

上列被告因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第25757 、28275 號、109 年度偵字第6558號），本院判決如下：

黃廷彰無罪。

一、公訴意旨略以：被告黃廷彰為址設臺中市○○區○○路0 段000 號9 樓「○○○開發股份有限公司」（下稱「○○○公司」，對外稱「隆飛爾公司」）之負責人，與外務人員即同案被告葉錦方（所涉違反動物用藥品管理法罪嫌，經檢察官為緩起訴處分確定）均明知被告並非「隆飛爾（德商）公司」之臺灣代理商，自國外輸入包裝外觀均標示含Erythromycin成分之動物用藥，應依法辦理動物用藥品檢驗登記，並領得動物用藥品許可證始得對外販售，否則即視同偽、禁藥，被告竟於民國103 年1 月初至108 年3 月下旬間，以不詳方式購入來源不明含有Erythromycin成分之novental隆飛爾冠德黑頭Gambazin藥品（下稱「冠德黑頭藥品」）而輸入臺灣，再以「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」之名義，發送含有「冠德黑頭藥品」等藥物之目錄予各家鴿店，接受電話訂購，每瓶售價新臺幣（下同）300 元對外販售，並由葉錦方以向訂購客戶代收貨款之方式，出售與宋淑美、李銘欣（葉錦方、宋淑美、李銘欣所涉違反動物用藥品管理法罪嫌，均經檢察官為緩起訴處分確定）所經營之「展銘鴿園」（址設臺中市○○區○○里○○路000 號）約120 瓶，獲利約3 萬6000元。因認被告涉犯動物用藥品管理法第33條第1 項之輸入動物用禁藥、同法第35條第1 項之分裝及販賣動物用禁藥等罪嫌（起訴書原記載被告涉犯輸入動物用偽、禁藥、分裝及販賣動物用偽、禁藥等罪嫌，嗣臺灣臺中地方檢察署以109 年9 月8 日函文更正起訴罪名如前，且公訴檢察官業已於本院準備程序時依該函文更正起訴罪名）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照，而依108 年1 月4 日修正公布之法院組織法增訂大法庭相關條文，自同年7 月4 日起施行，其中第57條之1 第2 項規定，最高法院未經停止適用之判例，其效力雖與最高法院一般個案裁判相同，惟其已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經最高法院大法庭就個案事實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解，以下所引判例意旨均屬之）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院68年台上字第3146號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人李銘欣、宋淑美、葉錦方於警詢、偵訊中之證述、本院核發之搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市動物保護防疫處107 年10月31日中市動藥字第10700090263 號函暨檢驗報告、臺中市動物保護防疫處108 年2 月13日中市動藥字第1080001186號函暨藥品成分檢驗鑑定成績書、臺南市動物保護防疫處108 年10月4 日動防衛字第1081163847號函暨藥品成分檢驗鑑定成績書、現場蒐證照片及影片光碟、證人李銘欣所提供之隆飛爾產品目錄及寄送包裝等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何輸入、分裝及販賣動物用禁藥之犯行，辯稱：我沒有輸入、販賣「冠德黑頭藥品」等語；其辯護人則提出辯護意旨略以：被告是「○○○公司」與「鐠適保實業股份有限公司」之負責人，於103 年至108 年間，此2家公司均未銷售賽鴿用動物用藥，且以這兩家公司之營業額而論，被告不需要為了一點微薄利潤去冒違法的風險，被告於90年間擔任「印豐貿易有限公司」（下稱「印豐公司」）之負責人，曾因販賣鴿子的動物用藥被判刑，本來要辦登記手續，因為手續繁雜，德國廠商提供之審查資料又不足，無法順利取得輸入許可證，且獲利有限，被告就決定註銷「印豐公司」之登記、不再販售鴿子的動物用藥，扣案「隆飛爾公司」產品型錄是「印豐公司」受「德國隆飛爾動物用品有限公司」委託，以「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」於88年底所印發，並非103 年1 月以後發送給鴿店，且證人葉錦方係「○○○公司」之兼職收款人員，並非銷售人員，被告不知其有無銷售「冠德黑頭藥品」等語。經查：

  ㈠「展銘鴿園」為證人宋淑美、李銘欣共同經營，於107 年8月14日內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊、臺中市動物保護防疫處至「展銘鴿園」執行時起出「冠德黑頭藥品」，其後證人李銘欣於偵查期間主動交付「隆飛爾公司」產品型錄與檢察官等節，經證人李銘欣於警詢、偵訊、本院審理時證述在案（偵字25757 號卷第79至86、114 至116 頁，本院卷二第213 至222 頁），並有藥商連絡電話、證人李銘欣所提供之證人葉錦方名片、台中市動物保護防疫處動物用藥封存清冊（其中編號1 「novental隆飛爾冠德黑頭Gambazin2 瓶」、編號6 「隆飛爾冠德黑頭1 瓶」）等件附卷為憑（偵字28275 號卷第98、117 頁，偵字6558號卷第579 、581 頁），復有「隆飛爾公司」產品型錄扣案可佐（偵字28275 號卷證物袋內），此部分事實堪予認定。而警方將查獲之「冠德黑頭藥品」送請檢驗後，驗得該藥品含有Erythromycin成分，此有行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所藥品成分檢驗鑑定成績書及臺中市動物保護防疫處檢驗樣品照片、「冠德黑頭藥品」照片等在卷可考（偵字25757 號卷第51、53頁，偵字28275 號卷第39頁，偵字6558號卷第579 、581 頁）。又依臺中市動物保護防疫處109 年9 月1 日中市動藥字第1090006442號函記載：「『冠德黑頭藥品』含有『Erythromycin』抗生素成分，且未具核准之標籤記載，倘係未經核准擅自製造者，屬動物用偽藥，未經核准擅自輸入者，屬動物用禁藥」等語（本院卷一第115頁）；併參行政院農業委員會動植物防疫檢疫局109 年9 月2 日防檢一字第1091412916號函記載「『冠德黑頭藥品』……含抗生素『Erythromycin』33.48mg/g ，具預防及治療動物疾病之效果，又該藥品供鴿類使用，核屬動物用藥品管理法第3 條所稱動物用藥品。次查該藥品未向本局申請核准動物用藥品檢驗登記，倘為未經核准擅自製造，即屬本法第4條第1 款所稱動物用偽藥，倘為未經核准擅自輸入，則屬本法第5 條第1 項第2 款所稱動物用禁藥」等語（本院卷一第135 至139 頁），足知「冠德黑頭藥品」含有Erythromycin成分，確係動物用藥品無訛，且因未申請核准動物用藥品檢驗登記，而無行政院農業委員會動植物防疫檢疫局所發給之動物用藥品許可證；佐以卷內並無事證可認「冠德黑頭藥品」係他人或被告未經核准擅自製造，是應認「冠德黑頭藥品」乃未經核准擅自輸入之動物用禁藥。

  ㈡被告並無輸入、分裝及販賣動物用禁藥之犯行：

  ⒈由證人李銘欣於本院審理時證稱：「展銘鴿園」是我承接別人的店來做，大約10幾年了，當初就有留下一些廠商的目錄，扣案「隆飛爾公司」產品型錄是其中一本，我就看這個型錄打電話去訂「冠德黑頭藥品」，都是葉錦方在跟我接洽的，前面店主把店交給我的時候，就有把業務員的資料告知我，葉錦方是其中一個業務員，後來葉錦方就來店裡跟我說他是「隆飛爾公司」的業務，我有拿「隆飛爾公司」產品型錄問葉錦方，葉錦方說型錄裡面有的東西就會寄給我，沒有的就沒有了，後來我決定要訂「冠德黑頭藥品」，就打電話跟葉錦方聯絡，葉錦方說有這個藥，就寄來給我，寄來的箱子上就寫寄件人葉錦方，收件人就是「展銘鴿園」，下面就是「展銘鴿園」的地址，過程中我沒有跟「○○○公司」或「隆飛爾公司」任何一個人聯繫過，我接洽的人就只有葉錦方，也是葉錦方來跟我收貨款，我不知道「隆飛爾公司」的老闆是誰，我除了跟葉錦方買「冠德黑頭藥品」之外，沒有跟其他公司或業務買過這種藥，我也是看「隆飛爾公司」產品型錄，才知道有「冠德黑頭藥品」，我沒有打型錄上的「(00)000-0000 」電話去訂藥等語（本院卷二第213 至222 頁），可知證人李銘欣於距今10幾年前承接「展銘鴿園」時，該鴿園就留有「隆飛爾公司」產品型錄，於證人葉錦方至「展銘鴿園」，並介紹自己係「隆飛爾公司」之業務員後，證人李銘欣係向證人葉錦方聯絡購買「冠德黑頭藥品」事宜，而寄送「冠德黑頭藥品」之箱子上寄件人亦記載為證人葉錦方。準此，證人李銘欣既從未與被告或其所經營之「○○○公司」人員接觸，且證人李銘欣取得之「冠德黑頭藥品」，係以證人葉錦方名義寄送，則被告是否有輸入並販賣「冠德黑頭藥品」此一動物用禁藥，顯有疑義。

  ⒉又被告為「○○○公司」、「印豐公司」之負責人，「印豐公司」曾於80年間起因其代表人即被告違反輸入動物用禁藥之規定，被告並因執行業務，連續輸入動物用禁藥，而分別遭本院以91年度易字第395 號判決判處罰金8000元、有期徒刑4 月確定，被告於92年4 月16日註銷「印豐公司」之登記，而扣案「隆飛爾公司」產品型錄是以「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」名義所印發，該型錄內頁之「臺中市○○區○○路0 段000 號12樓」，係「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」的地址等情，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時供承明確（偵字28275 號卷第17至21、47至51、77、78頁，本院卷一第195 至215 頁，本院卷二第97至133 、209 至245頁 ），復有本院91年度易字第395 號判決存卷可參（本院卷一第445 至459 頁）。依證人葉錦方於警詢時證稱：我任職於「隆飛爾公司」，從事鴿子藥品收帳業務等語（偵字6558號卷第460 頁），於偵訊時並表明：我在「隆飛爾公司」工作，負責收帳款，我如果收款，看客戶要補什麼貨，客戶跟我講，我回報給「隆飛爾公司」，貨再寄給客戶，我還是有協助處理客戶叫貨的事等語（本院卷二第53、55頁），且證人李銘欣所提供之證人葉錦方名片上係印製「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」等字樣（偵字28275 號卷第117 頁），足徵證人葉錦方應係「隆飛爾公司」之員工，並負責處理客戶訂貨事宜，此觀上開證人李銘欣提出之證人葉錦方名片即明，顯與其於本院審理時陳稱其向客戶表示自己是幫「○○○公司」代收貨款等語明顯有別（本院卷二第103 頁），則證人葉錦方所為證詞可否盡信，殊值存疑。衡以，證人葉錦方於本院審理時改稱：客戶如果需要什麼產品，他們都直接跟公司聯絡，「展銘鴿園」也是直接跟公司聯絡，我只負責收貨款，沒有幫公司推銷產品等語（本院卷二第102 、106 頁），不僅與其上揭偵訊中所證有協助客戶處理貨物訂購事宜一節有異，更與證人李銘欣前揭所述其僅和證人葉錦方接洽，並依照「隆飛爾公司」產品型錄內容，向證人葉錦方訂購「冠德黑頭藥品」，且貨物之寄件人係證人葉錦方等情顯不相符。是證人葉錦方於本院審理時所稱係「○○○公司」直接與客戶聯繫，並寄送貨物給客戶等語（本院卷二第105 、106 頁），非無推諉卸責疑慮，其真實性容有可議。況且，證人葉錦方本院審理時陳稱：我不知道「○○○公司」有沒有在販賣「冠德黑頭藥品」，「○○○公司」的營業項目是器具、電子腳環、鴿子的飲水器跟營養品，沒有販賣鴿子藥等語（本院卷二第104 、105 頁），可知「○○○公司」之營業項目尚與「冠德黑頭藥品」之鴿子用藥無涉。而證人葉錦方對外又以「隆飛爾公司」業務員之名義與客戶接洽，業如前述，則被告究竟有無以「○○○公司」之名義，對外銷售「冠德黑頭藥品」予「展銘鴿園」，確有疑義。遑論臺灣臺中地方檢察署檢察官認證人葉錦方有將「冠德黑頭藥品」販賣與「展銘鴿園」，而將其列為同案被告，嗣經該署檢察官以108 年度偵字第17881 、19878 、25757 號、109 年度偵字第6557、6558、6565號為緩起訴處分確定，足徵證人葉錦方就被告被訴輸入、分裝及販賣動物用禁藥等犯行乙事，具有一定利害關係，徒憑證人葉錦方片面之證詞，尚難逕採為不利被告之認定。

  ⒊再者，細觀「隆飛爾公司」產品型錄之書背印有「2000」字樣，封面上銷售電話「(00)000-0000」為7 碼，與現今市話之8 碼有異，其內頁並印有「隆飛爾實用手冊3 」、「自發行日起（預計2000年8 月），於工作天上班時間內，依鴿友郵寄函索卡的先後依序交寄」等語，此有本院勘驗筆錄、扣案「隆飛爾公司」產品型錄附卷足憑（本院卷二第237 頁，偵字28275 號卷證物袋內），另自90年1 月1 日起臺中市之市話由7 碼改為8 碼一事，乃公眾週知之事實；輔以，證人李銘欣10幾年前接手「展銘鴿園」時，該店即已留有扣案「隆飛爾公司」產品型錄乙情，已如前述，是該型錄應係於90年前即已印製並寄送與客戶，殆無疑義。從而，被告具狀答辯該型錄乃88年底印發，係為89年8 月發行隆飛爾實用手冊讓鴿友登記索取之期前準備，並非103 年1 月以後發送給鴿友等語（本院卷一第241 頁），及於本院審理時辯稱：被告受「隆飛爾（德商）公司」委託印製「隆飛爾公司」產品型錄，及代理該公司銷售「冠德黑頭藥品」予消費者，型錄上的臺中市○○區○○路○段000 號12樓是「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」的地址，該型錄是20年前就已經印好了，不清楚為何留到現在，型錄上很多的產品都沒有了，「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」大約於92年間就沒有再幫「隆飛爾公司」銷售產品了，「○○○公司」是「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」結束營運後才成立的等語（本院卷二第237 、240 至242 頁），尚非無據。復將「隆飛爾公司」產品型錄第7 、8 頁所印製之「1525冠德黑頭T 」、「1527冠德黑頭PB」圖片，與在「展銘鴿園」起出之「冠德黑頭藥品」相互參照後，即知前者為長方形紙盒包裝，後者乃圓形塑膠瓶裝，且後者於包裝上另印有「novental」之字樣（偵字28275 號卷證物袋內，本院卷一第113 頁），則於「展銘鴿園」查獲之「冠德黑頭藥品」，與「隆飛爾公司」產品型錄上之「1525冠德黑頭T 」、「1527冠德黑頭PB」，是否為相同藥品，洵非無疑，要難僅以「隆飛爾公司」產品型錄為被告20餘年前受託所印製並寄送，即謂員警於107 年間查獲之「冠德黑頭藥品」係被告販售與「展銘鴿園」。

  ⒋基上各節，證人李銘欣既表明其係向證人葉錦方訂購「冠德黑頭藥品」，寄送該藥品之寄件人亦為證人葉錦方，而證人葉錦方於偵訊、本院審理時之證詞反覆不一、前後歧異，自難以證人葉錦方於警詢、偵訊中所陳，遽認係被告販售「冠德黑頭藥品」與「展銘鴿園」；且扣案「隆飛爾公司」產品型錄，至多僅能證明被告於90年前曾以「隆飛爾（台灣）聯絡代表處」名義印發，亦無從以此逕認於103 年1 月初至108 年3 月下旬間，被告有銷售「冠德黑頭藥品」與「展銘鴿園」。尤其，公訴意旨未能證明被告於103 年1 月初至108年3 月下旬間有輸入、分裝「冠德黑頭藥品」在先，徒憑在「展銘鴿園」查獲「冠德黑頭藥品」、「隆飛爾公司」產品型錄，即率爾推論販賣「冠德黑頭藥品」與「展銘鴿園」者為被告，顯屬無憑。職此，公訴意旨並未積極舉證被告有何輸入、分裝及販售動物用禁藥之行為，僅以扣得「冠德黑頭藥品」、「隆飛爾公司」產品型錄等客觀情事，與證人葉錦方具有瑕疵之證述，即驟認被告涉有該等犯行，實嫌速斷，委無可採。

五、綜上所述，依舉證分配法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負實質舉證責任，然檢察官並未積極舉證被告確有被訴之動物用藥品管理法第33條第1 項之輸入動物用禁藥、同法第35條第1 項之分裝及販賣動物用禁藥等犯行，本案依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於公訴意旨指稱被告涉有該等犯行，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告確有前開犯行之確信，揆諸前開規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

六、同案被告林恩湧、張慧悅被訴製造動物用偽藥罪嫌部分，已由本院於109 年11月17日審結，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 109　　年　　12　　月　　22　　日

                  刑事第一庭　審判長法　官  高文崇

                                    法　官  黃龍忠

                                    法　官  劉依伶

以上正本證明與原本無異。

僅檢察官得上訴。

                                    書記官  王素珍

中　　華　　民　　國　 109　　年　　12　　月　　22　　日