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110年度醫上訴字第1987號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  詹吉川

上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度醫訴字第10號中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14126號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17309號），提起上訴，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦（移送併辦案號：110年度偵字第31317號），本院判決如下：

原判決撤銷。

詹吉川犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起六個月內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、詹吉川明知未取得合法牙醫師之資格，不得執行牙醫診療相關之醫療業務，竟基於反覆非法執行醫療業務之集合犯意，於附表一所示時間，在其位於臺中市○○區○○路00號住處內，以附表二所示之醫療器具及設備，為附表一所示楊懷萍、王○○、楊莉羚進行咬模、試模、安裝假牙及咬合調整等醫療行為，而非法執行醫療業務，並取得新臺幣（下同）2萬1000元報酬。嗣經警於民國110年4月22日下午3時5分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、證據能力之說明

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第53至56、70至75頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

  ㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見110年度偵字第14126號卷《下稱偵14126卷》第23至27、29至35、135至139頁，原審卷第65、77至78頁，110年度偵字第31317號卷《下稱偵31317卷》第17至21頁，本院卷第52、76頁），核與證人王○○（見109年度他字第9468號卷《下稱他9468卷》第29至32、33至34、55至59頁）、楊懷萍（見他9468卷41至45頁，偵14126卷第71至73頁）、楊莉羚（見偵31317卷第23至26頁）、林瑟華（見偵14126卷第37至39頁，他9468卷第63至67頁）於警詢、偵查中之證述相符，並有臺中市政府衛生局109年11月16日函、臺中市政府警察局太平分局110年3月7日函及檢附員警職務報告（見他9468卷第3至4、27頁）；臺中市政府衛生局110年2月1日函、臺中市政府衛生局食品藥物安全處工作稽查紀錄表、臺中市政府警察局太平分局110年4月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、110年5月12日職務報告（見110年度他字第1304號卷《下稱他1304卷》第3至7、9、25至35、37頁）；臺中市政府警察局太平分局110年4月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、臺中市政府衛生局食品藥物安全處工作稽查紀錄表、臺中市政府衛生局食品藥物安全處訪談紀要、現場照片、扣押物品照片、臺中市政府警察局太平分局偵查隊贓物認領保管收據、中台牙材有限公司銷貨單、對帳單（見偵14126卷第61至67、91至92、105至108、109、111至115頁）；被告手機簡訊翻拍照片、通聯調閱查詢單（見偵31317卷第33、35頁）在卷可稽，及如附表二所示之物扣案可資佐證，是被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告本件犯行，已堪認定，應予依法論科。

三、論罪及法律適用之說明

　㈠按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（行政院衛生署《現改制更名為衛生福利部》82年11月19日衛署醫字第00000000號之函釋參照）；次凡以治療矯正預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為，而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇（行政院衛生署85年8月29日衛署醫字第85040517號函參照）。而假牙製作過程之咬模、試模及安裝亦均屬牙醫醫療行為，是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。

　㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決要旨參照）。查被告為附表一所示之楊懷萍、王○○、楊莉羚為上開醫療行為，係以反覆、延續執行醫療行為之意而為，揆諸前開說明，應評價係包括一罪之集合犯。

　㈢按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決意旨參照）。經查，起訴書雖漏未記載被告另對楊莉羚非法進行醫療行為部分，惟此部分與起訴書所記載被告對楊懷萍、王○○非法進行醫療行為之犯行屬實質上一罪之集合犯，依上揭說明，此漏未載明部分，當為起訴效力所及，復經臺灣臺中地方檢察署檢察官移送本院併辦（移送併辦案號：110年度偵字第31317號），本院自應併予審理。

四、撤銷改判及科刑之審酌：

　㈠原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

　　⑴原審判決未及審酌被告另對楊莉羚非法進行醫療行為部分，尚有未恰。

　　⑵原審判決認定被告係自105年年初某日起，即在上開住處非法執行醫療業務，並依被告所稱看診人次、費用、看診期間等估算被告本件犯罪所得為52萬元，而諭知沒收及追徵該犯罪所得。然原審上開認定之事實，除被告供述外，並無其他明確之補強證據可憑，是基於罪疑惟輕、有利被告之原則，自難逕依被告之供述遽認被告自105年年初某日起另有對附表一所示楊懷萍、王○○、楊莉羚以外之人非法執行醫療行為而獲利之情事，故原審上開認定已有違誤，且影響犯罪所得之認定及沒收之諭知，亦有未恰。

　　⑶綜上所述，檢察官上訴意旨以原審判決漏未審酌被告另對楊莉羚非法進行醫療行為部分，為有理由，且原審判決亦有上開違誤之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。

　㈡爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，被告未具醫師資格，而為他人非法診察，足以影響醫療秩序；佐以被告曾於103年間即因違反醫師法案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以103年度偵字第31017號案件為緩起訴處分確定，竟仍不知警惕，再為本案違反醫師法犯行，惡性不輕；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行、獲利情形及自陳之智識程度、家庭及經濟狀況（見本院卷第78頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

　㈢按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，而是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑之情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院72年台上字第6696號判例、103年度台非字第130號裁定參照）。查被告雖曾於103年間因違反醫師法案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以103年度偵字第31017號案件為緩起訴處分確定，仍不知警惕再為本件犯行，本應無施予寬典之餘地，惟考量被告雖未取得合法牙醫師資格，然被告之前在齒模事務所擔任學徒多年，並非完全無相關之牙科學識及技術，且被告本件僅係從事假牙之製模、安裝及咬合調整，並未為其他清除牙結石、治療牙齦腫脹或拔牙等侵入性之醫療行為，所生危害尚屬輕微，且被告犯後始終坦承犯行、本案相關器具設備業據諭知沒收，應無重操舊業之虞，認被告經此偵、審教訓應知所警惕而無再犯之虞，故對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年，以啟自新。又為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並記取教訓、貢獻一己之力回饋社會，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併諭知應於本判決確定後6個月內，向公庫支付30萬元，以期能改過自新，兼維法治。　　

五、沒收部分

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供犯本案所使用之物，業經被告於警詢、原審準備程序時供承在卷（見偵14126卷第23至27頁，原審卷第75頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告對附表一所示楊懷萍、王○○、楊莉羚等人非法執行醫療行為，分別收取如附表一所示之費用（共計2萬1000元），為其本案犯罪所得，而被告並未繳回上開犯罪所得，且無刑法第38條之1第2項第三人沒收之情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告本件罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢另扣案之井田解熱鎮痛劑、安可治濃縮液及門號0000000000號行動電話1支，被告於原審審理時供稱：此部分為自身之藥品，且該手機很少用於聯繫病人等語（見原審卷第75、78頁），卷內亦無證據證明與本案犯行有關，即均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴及移送併辦，檢察官賴謝銓提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。 　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　18　　日

            刑事第七庭   審判長法　官  梁  堯  銘

                               法　官  王  鏗  普

                               法　官  羅  國  鴻

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因

疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

                               書記官  吳  姁  穗 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　18　　日

【論罪科刑法條】　

醫師法第28條

未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。 　

　　

【附表一】

【附表二】