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110年度金上訴字第1228號

上  訴  人

即  被  告  張茲仁

選任辯護人  周復興律師

            聶嘉嘉律師

上列上訴人因組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第357號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29484號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張茲仁犯主持犯罪組織罪，處有期徒刑貳年；應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。

扣案如附表編號1 至2 、4 、7 至9 、12至15、17至21、23至26

、29至31、36所示之物均沒收。

一、張茲仁（綽號「黑仔」）為牟取不法利益，竟自民國109 年

    8 月間某日起，基於發起、主持犯罪組織之犯意，發起、主持以實施詐術為犯罪手段，具有持續性、牟利性之有結構性電信詐欺機房犯罪組織，並為確保組織之運作，而基於招募他人加入犯罪組織之犯意，陸續招募徐佑軍（綽號「笑」，109 年9 月1 日加入）、盧莠升（綽號「嚕米」，109 年8 月底加入）、陳勇吉（綽號「勇吉」，109 年9 月1 日加入）、蔡敬閔（綽號「大頭」，109 年9 月初加入）、蔡名亮（綽號「阿亮」，109 年9 月初加入）、江國豪（109 年9 月中旬加入）、王宥勝（109 年8 月底加入）、林哲宇（綽號「小宇」，109 年9 月初加入）、黃冠傑（109 年9 月4 日加入）、王銘傳（109 年9 月初加入）及陳志凱（綽號「阿凱」，109 年8 月底加入）加入本案機房，擔任第一、二線話務人員，負責與大陸地區之不詳被害人聯繫以詐取財物【徐佑軍等11人所涉部分，另行審結】。

二、上開機房之運作係由張茲仁出資，其並自109 年8 月24日起

    承租位在臺中市○○區○○路000 巷00號（該屋為洪美惠委

    託仲介王雪華出租予張茲仁）作為機房據點，且籌備機房運

    作所需如附表編號1 至33、36所示設備，並與真實姓名、年

    籍不詳綽號「百億」之網路系統商接洽（即負責向境內外 2

    類電信公司申租可使用之網段及電話線路，提供網路介接服

    務予電信詐欺機房撥打詐騙網路電話或群發語音電話，並負

    責排除網路介接障礙之人），由張茲仁擔任機房現場管理人

    ，而接續基於操縱、指揮犯罪組織之犯意，操縱、指揮該機房之運作，且指示盧莠升向元盟小客車租賃有限公司承租車牌號碼000-0000號租賃小客車作為代步工具，以採買食物及日常生活用品供機房成員使用。張茲仁即與徐佑軍、盧莠升、陳勇吉、蔡敬閔、蔡名亮、江國豪、王宥勝、林哲宇、黃冠傑、王銘傳、陳志凱及「百億」等不詳系統商成員、不詳之水房成員共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，先透過「百億」提供之IP下載程式後，再以所提供之IP分機號碼輸入，由系統商業者從網路搜尋中國大陸各省市民眾登記之手機號碼，再依序排號，而電腦設定之時段不一定，約 5分鐘群發1 次約5 至6 通之大陸門號出去，倘該等門號在中國大陸如有正常申請使用即會響起，當大陸地區民眾接聽後，即推由第一線人員陳勇吉、蔡名亮、江國豪、林哲宇、黃冠傑、陳志凱假冒為中國廣州市公安局人員，佯稱對方涉嫌

    洗錢案件，因該案件已交由洗錢專案組偵辦中，需與專案組

    聯繫釐清。如對方有意願釐清案情，則將電話轉給第二線人

    員即徐佑軍、盧莠升、蔡敬閔、黃宥勝、王銘傳接聽，由渠

    等假冒中國廣州市公安局之專案人員身分，詢問對方有無收

    到贓款，並要求提供名下金融帳戶之清單後，再佯稱會將該

    清單匯報給領導，並將電話轉至第3 線人員即張茲仁接聽，

    要求對方登入相關網站填寫金融帳戶之帳號及密碼等資料後

    ，再由水房端成員以網路轉帳之方式將上開帳戶內款項轉出

    。並約定於詐騙得逞後，經由詐欺資金流分工集團（含內務

    水房及外務車手集團，即將詐騙所得層層轉匯至人頭帳戶之

    一定額度後，由車手提領取贓之集團，俗稱水房）以地下匯

    兌之方式匯回臺灣。其等約定詐得之贓款由水房朋分20% ，本案機房可分得詐騙成功匯入款項之 80%，再由張茲仁依第一線人員7%、第二線人員9%之比率核算各成員所得之報酬，然因無證據證明有成功向大陸地區民眾詐得款項，因而止於未遂。嗣為警於109 年9 月28日中午12時12分許，持法院核發之搜索票至上開機房據點執行搜索，並扣得如附表編號1 至33、36所示之物，而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官

    偵查起訴。

壹、證據能力方面

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告張茲仁以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺取財部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告張茲仁對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即同案被告徐佑軍、盧莠升、陳勇吉、蔡敬閔、蔡名亮、江國豪、王宥勝、林哲宇、黃冠傑、王銘傳、陳志凱於偵查中具結證述之情節相符，所涉加重詐欺取財未遂部分亦核與證人即房屋仲介王雪華於警詢時證述之情節相合，且全案犯罪情節並有①彰化縣警察局田中分局偵查報告（109年11月15日於田中分局偵查隊）【見他7760卷第5-8 頁】、②現場蒐證照片1 張及地籍圖（臺中市○○區○○路000 巷00號）【見他7760卷第19頁】、③車輛詳細資料報表-000-0 000號租賃小客車【見他7760卷第47頁】、④臺中市清水地政事務所109年12月30日清地資字第1090014273號函及附件【見他7760卷第61-69頁】、⑤職務報告（109年9月29日於田中分局偵查隊）【見偵29484卷㈠第23頁】、⑥現場蒐證照片5張【見偵 29484卷㈠第25-28頁】、⑦指認犯罪嫌疑人紀錄表【見偵29484卷㈠第45-46 、99-100、171-172 、261-262 、309-310、355-356、403-404、435-436、485-486頁；偵29484卷㈡第15-16、61-62、513-514頁】、⑧扣案物編號2-1 之行動電話儲存之檔案資料翻拍畫面【見偵29484 卷㈠第49-69頁】、⑨手繪現場平面圖【見偵29484卷㈠第125-126 頁】、⑩彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見偵29484卷㈠第127-137頁】、⑪協議書、收付款憑單3張、房屋租賃標的現況確認書、專任委託出租契約書【見偵29484卷㈡第79、81-83、85頁】、⑫原審法院之搜索票及附件【見偵29484卷㈡第87-105頁】、⑬元盟交通有限公司/ 海洲交通有限公司/ 元盟小客車租賃有限公司汽車出租單-000 -0000號【見偵29484卷㈡第147頁】、⑭現場及監視器鏡頭裝設位置平面圖【見偵29484卷㈡第153-157頁】、⑮機房外觀、周邊及內部照片【見偵29484卷㈡第159-181頁】、⑯彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物初步勘察內容【見偵29484卷㈡第183-241頁】、⑰扣案之行動電話外觀照片2 張-盧莠升持用之iPhone、徐佑軍持用之iPhone（編號2-2-7）【見偵29484卷㈢第407頁】、⑱彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告-勘察扣案之蘋果廠牌筆記型電腦、iPhone行動電話【見偵29484卷㈢第409-433頁】、⑲扣案物照片【見原審卷第000-00 0頁】在卷可稽，復有扣案如附表編號1 至33、36所示之物可資佐證。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

  ㈠本件依被告張茲仁及同案被告徐佑軍、盧莠升、陳勇吉、蔡敬閔、蔡名亮、江國豪、王宥勝、林哲宇、黃冠傑、王銘傳、陳志凱所述情節及卷內證據，本案機房既為被告張茲仁所設立，同案被告徐佑軍、盧莠升、陳勇吉、蔡敬閔、蔡名亮、江國豪、王宥勝、林哲宇、黃冠傑、王銘傳、陳志凱均在機房內擔任話務人員，則該詐欺集團成員至少為3 人以上無訛。又本案機房自109 年8 月間起開始運作，以向大陸地區民眾詐取財物為目的，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組成，具有一定之時間上持續性、牟利性，自屬組織犯罪防制條例第2 條所稱「 3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」。

　㈡被告張茲仁與同案被告徐佑軍、盧莠升、陳勇吉、蔡敬閔、蔡名亮、江國豪、王宥勝、林哲宇、黃冠傑、王銘傳、陳志凱，以網路群發方式撥打電話予大陸地區不特定民眾，即屬施用詐術之行為，接聽該詐騙電話之不特定人，已處於財產法益有受侵害之境地，是被告張茲仁已有「著手實行」詐欺犯罪之情形。又被告張茲仁及機房成員向大陸地區被害人實施詐騙結果，依卷內證據資料，並無相關確切之被害人指述或相關匯款單據、帳戶紀錄供參，基於「罪疑唯輕」之刑事證據法採證原則，尚無從認定本案已達加重詐欺取財既遂之階段，僅能論以未遂犯。

　㈢故核被告張茲仁所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之主持犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3 款之三人以共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。被告發起、主持、操縱及指揮本案機房之詐欺犯罪組織，其發起後進而主持、操縱、指揮該詐欺集團成員遂行對大陸地區人民施以詐術等行為，其發起、操縱、指揮該犯罪組織運作之行為，應為其主持犯罪組織之階段行為，均不另論罪。

　　另行為人如已著手實行洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立洗錢防制法第14條第2 項、第1 項之一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手（最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照）。本案被告張茲仁及同案被告徐佑軍等11人雖已著手向大陸地區民眾實施詐欺取財之行為，惟被告張茲仁與合作之「水房」成員約定，由水房端成員將詐得款項層轉至人頭帳戶，再以地下匯兌方式匯回臺灣，然因尚未詐騙成功即為警查獲，故上開與「水房」之約定僅係從事洗錢的準備行為，而既未詐欺既遂，即無洗錢之標的，自未對維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性形成直接危險，尚未達著手之程度，應無成立洗錢罪未遂犯之餘地。原審認被告張茲仁另構成洗錢防制法第14條第2項、第1項規定之一般洗錢未遂罪云云，尚有未合，附此敘明。

  ㈣被告張茲仁就加重詐欺取財未遂犯行，與同案被告徐佑軍、盧莠升、陳勇吉、蔡敬閔、蔡名亮、江國豪、王宥勝、林哲宇、黃冠傑、王銘傳、陳志凱及其餘不詳之系統商、水房人員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈤按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。被告張茲仁發起、主持該機房後，本於便利組織運作之同一目的，而招募同案被告徐佑軍、盧莠升、陳勇吉、蔡敬閔、蔡名亮、江國豪、王宥勝、林哲宇、黃冠傑、王銘傳、陳志凱加入犯罪組織，是其招募他人加入犯罪組織，係維護或確保組織犯罪運作之繼續進行，以遂行與受招募者共同實施詐欺取財，其主持犯罪組織犯行之時、地，雖與招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財未遂犯行之時、地，在自然意義上並非完全一致，惟均係基於實施同一犯罪目的，且時間上相互重疊，彼此亦具重要之關聯性，是被告張茲仁係以一行為同時觸犯主持犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之主持犯罪組織罪處斷。

　㈥刑之減輕：

  ⒈按犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段定有明文。經查：被告於偵查及審判中，對其所涉組織犯罪防制條例第3條第1項前段之犯行均已自白，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。

  ⒉被告所犯上揭加重詐欺取財未遂罪，原應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，雖此部分與主持犯罪組織罪想像競合後，係從一重之主持犯罪組織罪處斷，自無從適用上開規定予以減輕其刑，惟此部分犯罪程度仍作為法院依刑法第57條量刑之參考，併予敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告張茲仁及機房成員尚未著手洗錢犯罪之實行，應不構成洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪，已如前述，且檢察官亦未起訴被告張茲仁涉犯洗錢未遂罪。惟原審認被告張茲仁另涉犯洗錢未遂罪，尚有未合。是被告張茲仁之上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之齡，具勞動能力，竟不思以正當途徑獲取所需，竟發起、主持、操縱及指揮本案機房，以詐騙不特定人，法治觀念偏差，危害社會治安及威脅不特定人之財產權益，導致社會信任蕩然，極具非難性；被告無任何前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好；考量前述經想像競合後輕罪之減輕事由；被告自陳其為高中肄業之智識程度，從事建築工程疊磚之工作，月收入約3 至4 萬元，家中母親無工作，而哥哥需洗腎，其為家中唯一經濟來源，因經濟壓力太大方為本案犯行（見原審卷第362頁）；及被告於犯罪後坦承犯行，尚具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、被告張茲仁係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項前段之主持犯罪組織罪，其惡性及危害均較一般「參與」者為鉅，亦與一般「參與」者可能誤入歧途、參與程度較淺有所不同。且衡以強制工作之宣告乃補充刑罰之不足，協助犯罪行為人再社會化，及就一般預防之刑事政策目標，並具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要等實質內涵相符，尚無違憲之疑義（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。爰依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣告被告張茲仁應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年。

五、沒收之說明　　

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂共同正犯之「共同責任原則」，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。

　㈡扣案如附表編號1 至2 、4 、7 至9 、12至15、17至21、23至26、29至31、36所示之物，均係被告所有，供其犯本案犯行所用之物，此經被告於警詢及原審審理時供陳在卷，是上開物品，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號3 、5 、6 、10、11、16、22、27、28、32、33所示之物，雖亦是供被告及徐佑軍等共犯為本案犯行之物，然被告已將該等物品交付徐佑軍等共犯持用、保管（詳見附表「所有人/ 持有人」欄），被告並非該等物品之事實上管領人，此經被告及同案被告徐佑軍、盧莠升、蔡敬閔、蔡名亮、王宥勝、黃冠傑、王銘傳、陳志凱於原審審理時供證一致（見原審卷第259-261 頁），爰不在被告張茲仁之罪刑項下諭知沒收該等物品。

　㈣扣案如附表編號34、35、37所示之鹽酸桶、租賃契約（僅為承租房屋證明）及現金，並無證據足資證明與本件犯罪具直接關連性，均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項前段、第3項、第4條第1項、第8條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第55條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　20　　日

            刑事第一庭　審判長法　官　江  德  千

                              法  官　高  增  泓

                              法  官　簡  源  希

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                              書記官　吳  麗  琴

　　　　　　　　　　　　　　　  

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　20　　日

附錄論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條第1項前段、第3項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下

有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

組織犯罪防制條例第4條第1項

招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併

科新臺幣1 千萬元以下罰金。

刑法第339條之4

犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有

期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。