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110年度金上訴字第1318號

上  訴  人 

即  被  告  王永欽

選任辯護人  王捷拓律師

            潘思澐律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第403號中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第25026號、108年度偵字第35004號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

王永欽共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內

外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收。

一、王永欽明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得

    辦理國內外匯兌業務，竟仍與真實姓名年籍不詳、綽號「情

    意重」之成年人，共同基於違法經營臺灣地區與大陸地區之

    間匯兌業務之犯意聯絡，自民國106年10月11日起，使用其

    台中商業銀行股份有限公司清水分行帳號000000000000號帳

    戶（下稱系爭台中商銀帳戶）、中國信託商業銀行股份有限

    公司清水分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭中信商銀

    帳戶，上開2帳戶以下合稱系爭2間帳戶），分別於如附表一所示時間，各受如附表一所示有臺灣地區及大陸地區之間匯兌需求之人委託，從事臺灣地區與大陸地區之間新臺幣、人民幣之地下匯兌款項存入、提領、轉匯之業務。渠等經營方式為王永欽在臺灣地區直接或間接接受有以新臺幣兌換人民幣需求之不特定客戶委託，由客戶指定將定額新臺幣兌換為定額人民幣，並指明大陸地區受款帳戶，經議定金額、匯率後，王永欽即向客戶收取現金，或直接、間接指示客戶匯款定額之新臺幣至其所有之系爭台中商銀帳戶、中信商銀帳戶，王永欽再將相對應金額之人民幣匯兌予該客戶指定之大陸地區受款帳戶，而以上揭方式，辦理如附表一所示之臺灣地區與大陸地區間之地下匯兌業務，金額則如附表一各編號所示。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢

    察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察官、上訴人即被告王永欽（下稱被告）及其辯護人於本院均明示同意有證據能力（本院卷第122、126頁），於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院行準備程序及審理時均坦承

　　不諱，核與附表一號1之證人張蕊悅於偵查中及原審審理時具結所證（偵25026卷第221至227頁、原審卷第118至147頁）、附表一編號2之證人陳雅鈴於偵查中具結所證（見偵25026卷第202至203頁）大致相符。另就附表一編號3至12所示部分，如附表一編號3至12所示之人均係依指示將如附表一編號3至12所示之款項，分別匯入被告之系爭2間帳戶內之事實，分別據附表一編號3之證人莊意萍（天星公司）於108年7月3日調查時（見他7564卷第42至43頁）、附表一編號4之證人黃種斌（龍芸公司）於108年7月3日調查時（見他7564卷第36至37頁）、附表一編號5之證人陳思行（光陽公司）於108年6月28日調查時（他7564卷第30頁）、附表一編號6之證人馮智敏（貿宣公司）於107年2月22日調查時（見他7564卷第8至9頁）、附表一編號7之證人賴畇蓁（正翃公司）於109年4月6日偵訊時具結所證（見偵35004卷第123至124頁）、附表一編號8之證人林宏仁（瑞宇航公司）於109年4月6日偵訊時具結所證（見偵35004卷第135至136頁）、附表一編號9之證人李聰志（聖約瀚公司）於109年4月6日偵訊時具結所證（見偵35004卷第149至150頁）、附表一編號10之證人陳智偉（啟程公司、陳厚利之子）於109年4月6日偵訊時具結所證（見偵35004卷第217至218頁）、附表一編號11之證人邱國泰（嘉騏公司）於109年4月6日偵訊時具結所證（見偵35004卷第241頁）、附表一編號12之證人徐福成（晟鼎公司）於109年4月6日警詢所證（見偵35004卷第230頁）在卷。由附表一編號3至12所示證人所述可知，附表一編號3至12所示之證人均與被告不認識，且無生意上往來，渠等匯款之金額均係欲交付予大陸之商人或投資公司或借資者，足認附表一編號3至12所示證人之匯款金錢往來之對象顯非被告，而係受附表一編號3至12所示證人交易往來對象或投資公司或債權人指定匯入被告之系爭台中商銀帳戶或中信商銀帳戶，佐以匯款予上開2間帳戶之人遍及各行各業，給付之原因不一而足（或為給付貨款、或為支付投資款、或為償還借款）；另由系爭台中商銀帳戶或中信商銀帳戶之交易明細狀況可知，附表一編號3至12所示證人匯款至系爭2帳戶後，並未見附表一編號3至12所示證人有表示或反應渠等所指定匯入之款項，對方有反應未能如期收到之情，顯見該等款項確均係透過被告之管道分別匯至大陸地區無訛。再者，被告既不認識附表一編號3至12所示之證人，而上開證人何以匯款至被告之系爭台中商銀帳戶或中信商銀帳戶，而大陸地區之受款對象又如何能如期收取與新臺幣等值之人民幣，此反足證被告與「情意重」確有經營臺灣與大陸地區地下匯兌之情事，並將匯款分別交付與大陸之收款人而完成地下匯兌之犯行，至為灼然。此外，並有系爭中信商銀帳戶取、存款傳票（見他7564卷第123至129頁、第177至178頁）、被告行動電話內之微信對話紀錄翻拍照片（見他7564卷第187至197頁）、中國信託商業銀行股份有限公司108年12月13日中信銀字第108224839272032號函檢送系爭中信商銀帳戶之開戶資料查詢、洗錢防制法達一定金額以上通貨交易存戶明細表、存款交易明細【106年1月1日至108年11月27日】（見交查419卷第147至205頁）、經濟部商工登記公示資料查詢【可靚有限公司】（見交查419卷第345頁），貿宣有限公司、聖約瀚服裝有限公司匯款單影本、壹壹毛織廠向貿宣有限公司請款單影本、聖約瀚服裝有限公司訂單、啟程全球開發實業有限公司匯款單照片附卷可稽，足徵被告於本院之自白，核與事實相符，應堪採信。

二、按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判決參照）。查被告雖不認識附表一編號3至12所示之證人，但上開各證人均係與大陸地區人士有資金往來之需求，而將資金匯入被告之系爭2帳戶後，大陸地區之交易對象即可取得等值之人民幣，足見被告未經現金之輸送，而藉由與「情意重」共同訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後，有需求之不特定客戶可在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣至系爭2間帳戶，被告即以等值之人民幣存入大陸地區帳戶內，而為不特定之客戶完成資金之移轉，是被告所為，具有將款項由甲地匯往乙地之功能，是被告與「情意重」經常為上開證人客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移，自屬前揭判決所稱之「匯兌」無疑。

三、按銀行為法人，需經主管機關許可，始可成立，其組織除法律另有規定或銀行法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限；辦理國內外匯兌，屬銀行經營之業務，分別為銀行法第53條第1項、第3條第10款所明定。被告為自然人，並非銀行業者。而匯兌需經金融機構為之，此為公眾周知之事實，被告自承其於102至103間在奧力安產業有限公司擔任送貨司機，自105年起即開設立大菸酒商行，雖由其母親擔任登記負責人，但實際上都是其在經營，且自102、103年起，其亦有與朋友集資從事民間放貸迄今等語（見108偵25026卷第10頁，原審卷第60頁）。則依被告之智識程度及社會經驗，對於公司經營及民間借貸制度涉獵均深，應無不知匯兌需經由金融機構辦理之理。再參以被告自106年10月11日起至108年8月27日止，均有提供系爭2間帳戶讓附表一各編號所示之人匯款，並由其親自提領，時間長達約1年10月之久，佐以其與附表一編號1、2所示之證人張芯悅、陳雅鈴間之上開微信對話紀錄，均有提及人民幣之換匯匯率、將人民幣存入指定帳戶之紀錄等情，益徵被告對於匯入其系爭2間帳戶內之款項實係為換匯人民幣之用，應知之甚詳，故被告既非毫無金融知識之人，豈有不知未經銀行及合法金融管道，而以個人私下之方式兌換或匯兌貨幣，係違法行為之理。

四、綜上所述，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

參、新舊法比較：

一、本案被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，於同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。惟本案並未涉及銀行法第125條第1項後段之「達新台幣1億元以上」，自無比較新舊法之問題。

二、嗣銀行法又於108年4月17日修正公布第125條第2項，並自同年4月19日起施行，將原規定「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」此一修正僅係將「銀行」酌做文字修正為「金融機構」，用以符合現今金融實務運作現況，對於本件之法律適用並無影響，併此敘明。

肆、論罪科刑部分：

一、按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、101年度台上字第2892號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號判決意旨參照）。再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而新臺幣、人民幣分別為臺灣地區、大陸地區所定之具流通性貨幣，均屬資金、款項無訛。經查，本案被告以如犯罪事實欄一所示方式，為臺灣地區與大陸地區間資金之移轉、清算，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，所為自屬銀行法第29條第1項規定之國內外匯兌業務無疑。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項所定非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而觸犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。

二、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告自106年10月11日起至108年8月27日止之期間，於如附表一各編號所示日期，先後多次辦理非法匯兌業務之行為，依社會通念，屬反覆、延續性之行為，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。

三、被告與「情意重」之人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要，最高法院109年度台上字第1491號刑事判決意旨可資參照。經查，被告於108年9月9日調詢時供承：黃種賦及莊意萍匯款給我，應該是我協助從事地下通匯的「情義重」收款、貿宣公司匯款至我臺中商銀帳戶，這應該是我協助從可地下通匯的「情義重」收款、我承認我有幫從事地下通匯的「情義重」用我帳戶收款，並且提領交付款項給他們、「夏天」她知道我有管道可以兌換人民幣，所以找我協助將款項匯至大陸，因為是朋友介紹基於信任，就先請大陸對口人先匯款予指定之大陸銀行帳戶，我只是協助地下通匯及收款、「VICKY」主動要求我，如果老闆有人民幣額度，要主動告知她，我只是協助地下通匯收款。（問:依你前述，你係幫助「情義重」…等人從事地下通匯業務，是否是事實?）是的，是事實等語（偵25026號卷第12頁反面至第17頁），已自白有受「情義重」委託，以其名下之中信商銀帳戶、台中商銀帳戶，收受地下匯兌款項及提領款項交付「情義重」之事實，而概括坦承全部犯行，雖被告於原審僅坦承如附表一編號1、2所示之證人張芯悅、陳雅鈴，分別有於附表一編號1、2所示時間，各將如附表一編號1、2所示之款項匯入其中信商銀帳戶內或交付現金予被告或其指定之人，而否認有其餘犯行，惟被告於本院則又坦承全部犯行，並於本院審理期間，已自動繳交全部犯罪所得新台幣1萬2千元，有本院收受刑事犯罪不法所得通知及收據附卷可稽（本院卷第181頁），則被告於偵查中坦承犯行，其雖於原審審理時否認實質上一罪中之部分犯行，惟於本院則又坦承全部犯行，復已自動繳交國庫其犯罪所得1萬2千元扣案，合於銀行法第125條之4第2項前段之規定，爰依該項規定減輕其刑。

五、辯護人雖以被告匯兌之金額不高，目前經營立大商行，具備正當工作，與妻子離婚，須照顧15、13歲幼子，父親患有氣喘，母親亦曾進行多次手術，犯罪所得不高，若須入監執行，將使家庭陷於困頓，客觀上足以引起一般同情，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條減輕其刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院衡以被告本案地下匯兌行為，時間長達1年10月餘、金額達新臺幣10,891,438元，堪認被告此舉對於金融交易秩序造成相當影響，且被告犯後於原審並未坦承犯行，始終勇於面對己身錯誤，況本院亦以已依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，是相對於上開減輕後之法定刑，客觀上尚未達足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。

六、不另為無罪之諭知部分：

  ㈠公訴意旨另以：被告就附表二所示部分，亦屬從事臺灣地區與大陸地區之間新臺幣、人民幣之地下匯兌款項存入、提領、轉匯之業務。而以上揭方式，辦理如附表二所示之臺灣地區與大陸地區間之地下匯兌業務，因認被告就附表二所示部分，亦涉有違反銀行法第29條第1項所定非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而觸犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪等語。

  ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判決參照）。

  ㈢公訴人認被告上開部分亦涉有罪嫌，無非係以證人張芯悅之證述、系爭中信商銀帳戶取、存款傳票、中國信託商業銀行股份有限公司108年12月13日中信銀字第108224839272032號函檢送系爭中信商銀帳戶之開戶資料查詢、洗錢防制法達一定金額以上通貨交易存戶明細表、存款交易明細及附件光碟1片等為其主要論據。

  ㈣訊據被告否認有此部分之犯行，辯稱：附表二所示部分之金錢往來，都是證人張芯悅與伊之間的借貸關係及還款紀錄，與匯兌無關等語。

  ㈤經查，證人張芯悅於警詢時固證稱：伊與被告間之匯兌人民幣次數約10餘次，每次約2萬元人民幣，匯兌總額共計約新臺幣100萬元左右等語（見偵25026卷第209頁）。嗣於偵查中具結證稱：伊請被告匯兌人民幣的次數約10來次，數額介於1萬至3萬元人民幣間，合計共約80萬至100萬元人民幣左右等語（見偵25026卷第239頁）。然其後於原審審理時則具結證稱：附表一編號1及附表二所示之各筆匯款紀錄，並非全部都是向被告匯兌人民幣之用，有些是伊向被告借款的還款，如果伊向被告換匯人民幣的，會傳送帳號給被告，故有微信紀錄留存的部分，才是伊向被告換匯人民幣，沒有紀錄的則是借貸關係等語（見原審卷第139至145頁）。而就附表二所示部分，除被告系爭中信商銀帳戶之交易往來明細外，未見有被告與證人張芯悅間之其他對話紀錄可資佐證，是揆諸證人張芯悅上開於原審審理時之證述內容，就此部分應屬其與被告間之借貸關係，尚難認係被告代其匯兌人民幣之非法匯兌行為。是被告及辯護人辯稱就附表二所示部分，均僅係借貸之債權債務關係，與匯兌人民幣無涉等語，應非子虛。

  ㈥綜上所述，依公訴人所提出之證據及本院調查證據之結果，無從證明被告就附表二所示部分，有何違反銀行法第29條第1項所定非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而觸犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務之犯行。故此部分尚有合理懷疑之處，不得遽為不利於被告之認定。是此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與犯罪事實欄一即附表一所示之違反銀行法第29條第1項非銀行辦理國內外匯兌業務之規定，而應依銀行法第125條第1項前段之規定論處部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　

伍、撤銷改判之理由：

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，因被告於原審未坦承全部犯行致未繳交全部犯罪所得，被告迄上訴本院後始又坦承全部犯行並自動繳交全部犯罪所得，致原審未及審酌被告前於偵查中已自白犯行，並於本院審理期間自動繳交全部犯罪所得，而未及適用銀行法第125條之4第2項之規定減輕其刑，自有違誤。被告上訴以此指摘原判決量刑過重，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。　　　

二、爰審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，又被告犯後於偵查中雖自白犯行，惟於原審並未能坦承全部犯行，迄本院始又坦承全部犯行之態度，再衡以被告僅獲取「情意重」所交付之新臺幣12,000元之報酬，尚非甚鉅，且被告確有為委託人進行匯兌，委託人並未因此受有損失，兼衡其本案之犯罪動機、目的、手段、非法辦理匯兌之期間、金額等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告請求諭知緩刑，惟查，被告於109年11月21日因駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，經臺灣臺中地方法院於110年3月31日以110年度沙交簡字第220號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，並於110年5月12日移送執行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開簡易判決處刑書存卷可參，且為被告所是承，則被告於5年內曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，自與緩刑之規定不符，其請求諭知緩刑，自難准許，附此敘明。

三、沒收部分：

　1.按：倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收之相關規定。銀行法第136條之1於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收之相關規定。

  2.又銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。

  3.又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。又按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。

  4.經查，被告於調查局調查及檢察官偵查中均供稱：「情意重」曾經包了新臺幣12,000元的紅包給伊等語（見偵25026卷第22頁、第172頁），檢察官雖質疑此犯罪所得金額過低，惟檢察官亦未能提出證據佐證被告確有收逾此部分金額之證據，據此應認被告本案非法匯兌之犯罪所得為新臺幣12,000元。而被告於本院審理期間，已自動繳交12000元扣案，已如前述。另因被告非法辦理國內外匯兌業務，依現存卷證資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，爰依銀行法第136條之1規定，就被告本案之犯罪所得，即已扣案之新臺幣12,000元部分諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第11條、第28條、第38條之1第3項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日

　　　　　  刑事第八庭  審判長法  官  林  清  鈞

                         　   法　官  簡  婉  倫

                              法  官  郭  瑞  祥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理

由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  賴  淵  瀛

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日

銀行法第29條

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託

資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察

機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，

應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，

並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，

得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財

物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，

得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主

管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表二：