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111年度上易字第1155號

上  訴  人 

即  被  告  湯得裕

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第1526號中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30759號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑及沒收之部分，均撤銷。

湯得裕上開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟玖佰捌拾伍元、光陽5.5P馬力2英吋半抽水口之抽水引擎壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、本案審判範圍之說明：

    按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。上訴人即被告湯得裕（下稱被告）於本院準備程序明示僅對原判決關於量刑及沒收部分上訴（見本院卷第69頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第73頁）。是以，本院審理範圍僅限於原判決關於刑及沒收之部分，其餘部分均不在上訴範圍。

二、原審認定之犯罪事實及所犯罪名：

  ㈠犯罪事實：

    湯得裕於民國111年6月初，行經臺中市○○區○○○段000○0地號工地，見其內堆放許多鋼筋後，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先向富盛小貨車租賃有限公司租得車牌號碼000-0000號自用小貨車後，於111年6月10日晚間9時許，駕駛上開車輛至該工地外，下車後徒手破壞門口上附掛屬安全設備之密碼鎖，再打開大門進入無人在內之上開工地內，徒手竊得鋼筋（含ㄇ字型及直條型）3390公斤，及光陽5.5P馬力2英吋半抽水口之抽水引擎1臺(價值新臺幣《下同》1萬5000元)，搬上前開貨車後，於翌日（11日）凌晨2時42分許駕車離去，復於11日上午9時50分許，駕駛上開車輛載運竊得之鋼筋，前往位於臺中市○里區○○○路0號旁上之榮炘資源回收場，將鋼筋售予不知情之詹源泉，得款新臺幣3萬8985元。嗣經工地主任黃淵祚發現失竊後報警處理，始循線查悉上情。

  ㈡所犯罪名：

　　核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。

三、上訴意旨略以：

　　被告有意與告訴人黃淵祚和解，且家中有年邁母親需照顧，請予以酌減輕其刑。

四、撤銷改判部分：

　㈠原審以被告犯行事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：

　⒈被告前因竊盜案件，分別經臺灣苗栗地方法院以108年度易字第276號、原審法院以109年度沙簡字第25號判決處有期徒刑8月、5月確定，並經原審法院110年度聲字第424號裁定應執行有期徒刑11月確定；又因竊盜案件，分別經臺灣彰化地方法院以109年度易字第589號、原審法院以109年度簡字第1283號、109年度易字第2395號判決處有期徒刑8月、4月、4月確定，並經原審法院以110年度聲字第1668號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；上開案件接續執行後，於111年3月26日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟最高法院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定主文欄宣示：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、理由欄則記載：「㈠、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」。查本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，未就構成累犯之前階段事實有所主張。雖公訴檢察官於原審及本院審理程序調查證據時，均就累犯事實資料予以指明及舉證，已提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，且於原審及本院均依司法院釋字第775號解釋意旨就本案有無依累犯規定加重其刑必要性之資料予以調查與辯論時，就前述所指出之加重其刑事項加以辯論，而善盡說明責任，有原審及本院審判筆錄在卷，然起訴書既未記載被告有構成累犯之前科，而就被告構成累犯之前階段事實有所主張，依前大法庭裁定意旨，本案不論以累犯。惟原審仍論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有違誤。

　⒉被告於本院審理期間與告訴人黃淵祚達成調解，約定願賠償告訴人黃淵祚新臺幣（下同）2萬元，並於調解成立時當場給付現金1萬元，及於112年4月20日再給付1萬元，有本院調解筆錄及合作金庫銀行存款憑條在卷可稽，原審未及審酌被告此部分犯後態度，亦有未洽。

  ⒊綜上所述，被告上訴意旨指摘前揭撤銷事由⒉部分，為有理由，雖未指摘撤銷事由⒈部分，惟原判決既上開可議處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於刑（含累犯）及沒收部分均予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因竊盜案件，分別經臺灣苗栗地方法院以108年度易字第276號、原審法院以109年度沙簡字第25號判決處有期徒刑8月、5月確定，並經原審法院110年度聲字第424號裁定應執行有期徒刑11月確定；又因竊盜案件，分別經臺灣彰化地方法院以109年度易字第589號、原審法院以109年度簡字第1283號、109年度易字第2395號判決處有期徒刑8月、4月、4月確定，並經原審法院以110年度聲字第1668號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；上開案件接續執行後，於111年3月26日縮短刑期執行完畢，有被告前案紀錄表可憑，竟仍不思以正當途徑獲取所需，率爾以破壞安全設備之方式竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，危害社會治安，行為殊值非難，惟所竊財物價值非鉅之犯罪情節，及其為國中畢業，之前從事賣水果工作，家中有母親需其扶養照顧之智識程度及生活狀況，暨其犯後坦承犯行，於本院審理期間與告訴人黃淵祚達成調解，並賠償2萬元之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準。

  ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。查，被告於本案之前揭犯罪所得，除已賠償予告訴人黃淵祚之2萬元部分，如予宣告沒收容有過苛之虞，而不予沒收外，其餘犯罪所得即1萬8985元及光陽5.5P馬力2英吋半抽水口之抽水引擎1台，均未扣案，依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

            刑事第一庭　審判長法　官　江  德  千

                              法  官　簡  源  希

                              法  官　柯  志  民

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                              書記官　劉  雅  玲

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

附錄論罪科刑法條

刑法第321條

犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。