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111年度上易字第176號

上  訴  人 

即  被  告  許馨予

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第228號中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8755號、110年度偵字第2602號），提起上訴，本院判決如下：

原判決除沒收部分外撤銷。

許馨予犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回（沒收部分）。

一、許馨予與趙常羢、陳雅婷分別為朋友關係，因趙常羢有意追求陳雅婷，時有透過許馨予瞭解陳雅婷及邀約陳雅婷之情況，許馨予竟因此萌生意圖為自己不法所有及詐欺取財犯意，利用趙常羢與陳雅婷交往初期不明暸陳雅婷經濟狀況之機會，先後以佯稱陳雅婷缺錢、需金援父母、遭扣助學貸款、購買禮物等詐術（詳參附表所載），致趙常羢陷於錯誤，依許馨予指示，接續於附表所示之日期時間，將附表所示之款項匯至不知情之吳嘉偉（許馨予之男友）向中華郵政股份有限公司員林南門郵局申請使用之帳號00000000000000號（下稱郵局帳戶）、及向台新國際商業銀行股份有限公司申請使用之帳號00000000000000號（下稱台新銀行帳戶）帳戶內，並由許馨予自己或指示吳嘉偉將款項領出後，交由許馨予使用，許馨予因而詐得合計新臺幣（下同）22,770元。

二、案經趙常羢訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告許馨予以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第150、153頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。

　㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告固不否認告訴人趙常羢有於附表所示之時間匯款如附表所示之金額至如附表所示之金融帳戶，及其有將扣案口紅禮盒寄給證人陳雅婷（下逕稱其名）等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：是告訴人要追陳雅婷，主動交錢給我，我都有把錢轉交給陳雅婷；買化妝品部分，我有實際購買3件商品，但口紅套裝組欠貨，所以專櫃開提貨的小白單給我，我有將口紅及發票、小白單交給陳雅婷；後來4月收到簡訊去超商領貨，發現是YSL的口紅組，以為是之前欠貨的口紅組，就寄給陳雅婷，本件是告訴人及陳雅婷2人故意陷害我云云。原審辯護人則為被告辯護稱：告訴人固曾匯款至如附表所示被告指定之帳戶，但從被告與告訴人的對話紀錄可知，各該匯款並非被告要求，而是告訴人主動表示要匯款；且既然告訴人與陳雅婷係男女朋友，告訴人怎可能沒跟陳雅婷確認有無收到款項而繼續受騙？又陳雅婷雖否認收到被告交付的款項，但依被告提出其與陳雅婷的messenger通訊軟體對話紀錄及陳雅婷的臉書貼文（偵8755號卷第69、72頁）可知，陳雅婷對於告訴人匯款給被告部分均知情，是被告應不構成詐欺取財罪云云。

  ㈡查，告訴人於附表所示時間，匯款如附表所示金額至附表所示帳戶乙節，為被告所不爭執，並有被告男友即證人吳嘉偉（下逕稱其名）之郵局帳戶及台新銀行帳戶存摺封面及往來明細影本、告訴人華南銀行帳戶2020年3月綜合對帳單及郵局帳戶網路/語音對帳單影本各1份、台新國際銀行109年9月23日台新作文第00000000號函送之吳嘉偉台新銀行帳戶交易明細資料1件、中華郵政股份有限公司109年9月21日儲字第1090243766號函送之吳嘉偉郵局帳戶客戶歷史交易清單1件附卷可稽（見偵8755號卷第61至64、81、83、119至127頁）；又被告係以附表所示之藉口，使告訴人匯款至附表所示郵局及台新銀行帳戶等情，業經證人即告訴人於偵查中結證明確（見偵8755號卷第145至148頁），並有如附件一所示對話內容之通訊軟體對話紀錄截圖列印1份在卷可憑（見附件一所載卷宗、頁碼）；另扣案口紅禮盒係被告至7-11超商豐昌門市領取後轉寄給陳雅婷乙節，為被告所自承（見偵8755號卷第19、171頁；原審卷一第141頁），核與陳雅婷於偵查及原審審理時之證述相符（見偵8755號卷第147頁；原審卷一第404至406、413頁），復有被告提出之簡訊擷圖列印畫面在卷可憑（見偵8755號卷第91頁），是此部分之事實，先堪認定。

  ㈢被告及原審辯護人雖分別以上詞置辯及辯護，惟查：

  ⒈附表編號1至3、5、6部分：

  ⑴陳雅婷未曾以附表編號1至3、5、6所示缺錢理由，請被告向告訴人借錢，且就附表編號1至3、5、6所示款項，陳雅婷均未收到等情，業據證人陳雅婷於偵查及原審審理中結證明確（見偵8755號卷第147頁；原審卷一第397、403、404、409、413、415至416頁）。

  ⑵細核附件一所示被告與告訴人間通訊軟體對話紀錄，可知下列事實：

  ①被告雖非主動要求告訴人匯款，但其均係在對話中先對告訴人表示陳雅婷有如何之經濟困難、或可以贈送禮物給陳雅婷等話語，致使當時正在追求陳雅婷之告訴人，因為要幫助陳雅婷或贈送陳雅婷禮物，而匯款給被告甚詳（見附件一第1至24頁）。

  ②被告於109年3月7日開始利用告訴人追求陳雅婷之機會，對告訴人展開如附表所示之詐欺犯行時，即先對告訴人表示：如果要給陳雅婷錢，不能跟她說，也不能直接給她，要先給我，我再給陳雅婷，陳雅婷才會收云云；又於同年月12日告訴人表示可以跟陳雅婷講錢其給她、她找其處理就好時，向告訴人表示：你在打啥，如果說錢是你給的，陳雅婷以後就不會再跟你見面了，如果你要這樣，我就跟陳雅婷說，只是你們今天就無法見面了云云（見附件一第1、13頁），可見被告除塑造告訴人可以透過其幫助追求陳雅婷、可以將錢交被告轉交給陳雅婷外，並意圖使告訴人顧忌如陳雅婷自尊心受損，感受不舒服，恐會拒絕其追求，以致於不會、也不敢向陳雅婷提及有匯款要給陳雅婷之事，遑論再確認陳雅婷是否確有收到所匯之款項。

  ③被告於109年3月8、9日向告訴人表示陳雅婷缺錢難以生活後，告訴人表示要匯款給陳雅婷，請被告提供陳雅婷帳戶時，被告係拍攝其男友吳嘉偉之郵局帳戶金融卡照片（卡片上顯示帳戶帳號）傳給告訴人，並於告訴人詢問這是否是陳雅婷郵局帳戶時，答稱：「恩」、「這個是他在還學貸的」云云（見附件一第8頁），核與告訴人於偵查中結證稱：我當時是請被告提供陳雅婷的帳戶，所以我才會問這是她的帳戶嗎，被告就說這是她在還學貸的帳戶等語相符（見偵8755號卷第146頁）；另證人陳雅婷於偵查中亦結證稱：未曾請被告提供帳戶供告訴人匯款等語（見偵8755號卷第148頁），可知被告確實向告訴人佯稱吳嘉偉之郵局帳戶為陳雅婷之郵局帳戶，顯然係刻意使告訴人誤以為匯入該郵局帳戶的錢均係匯入陳雅婷郵局帳戶。

  ④告訴人於109年3月10日下午5時50分許匯款4,000元至吳嘉偉郵局帳戶後，翌日上午9至10時許詢問被告陳雅婷有沒有領到錢、不要又被扣走了等語，被告答稱：「有」、「他先領2000元」云云（見附件一第10頁），對照證人趙常羢於偵查中結證稱：因為被告之前跟我說我匯給陳雅婷的錢都被學貸扣走，所以我才會這樣問等語（見偵8755號卷第146頁），可見被告顯然持續對告訴人佯稱陳雅婷嚴重缺錢、遭學貸扣款等情，且陳雅婷已自己從帳戶中領取款項使用云云。

  ⑤附表編號5所示之款項，雖係匯到吳嘉偉之台新銀行帳戶，且被告在傳該帳戶資料給告訴人時，係拍攝吳嘉偉台新銀行帳戶封面影本傳送給告訴人，照片中可見存摺封面上有「戶名吳嘉偉」字樣（見附件一第18頁），但細核被告傳送該帳戶資料給告訴人前之訊息，被告係先跟告訴人表示其在中友百貨看到陳雅婷喜歡的口紅，但陳雅婷上班無法前來云云，誘使告訴人表示要買給陳雅婷，並請被告幫其購買。隨後被告即傳送吳嘉偉之台新銀行帳戶存摺封面照片，請告訴人將款項匯入該帳戶，其再領錢買口紅給陳雅婷（見附件一第17、18頁【即附表編號4所示匯款】）。由上可知，當時被告係以其在中友百貨，但陳雅婷未同時在場，故告訴人如果要請被告代買口紅給陳雅婷，只能匯款至被告使用之帳戶為由，要告訴人匯款至被告使用之帳戶。又因為吳嘉偉之郵局帳戶已經被告向告訴人佯稱係陳雅婷之帳戶，故被告必須另外提供吳嘉偉之台新銀行帳戶供告訴人匯款，以避免告訴人發現被告先前提供之郵局帳戶並非陳雅婷之帳戶。從而，告訴人雖可知道其於附表編號4所示之匯款係匯入吳嘉偉之台新銀行帳戶，並非陳雅婷使用之帳戶，惟其係以匯款給被告，請被告將款項領出後代為購買口紅給陳雅婷之目的而匯款，告訴人自不至於起疑；嗣於同日即附表編號5所示之匯款，依匯款前告訴人與被告之通訊軟體對話紀錄，係因被告拿口紅給陳雅婷後，又向告訴人表示其感覺陳雅婷晚餐時間沒有買當西吃是因為錢不夠云云，致告訴人因擔心陳雅婷餓肚子、胃出問題，乃向被告表示要匯款給被告，請被告馬上領出來，拿給陳雅婷（見附件一第21、22頁），亦是因為要被告協助領錢給陳雅婷，才會匯款至吳嘉偉之台新銀行帳戶而未加以懷疑。

  ⑥附表編號6所示之匯款，因為被告已於當日下午6時31分許向告訴人表示陳雅婷下班要回去了云云（見附件一第22頁），告訴人故於同日晚上8時50分許匯款給陳雅婷時，便又直接匯入其以為是陳雅婷郵局帳戶之吳嘉偉郵局帳戶內（見附件一第24頁）。

  ⑶細核附件二所示被告與陳雅婷間之通訊體對話紀錄，可知下列事實：

  ①被告於109年3月8日與陳雅婷聯絡時，向陳雅婷表示因忘記帶提款卡，要借用陳雅婷帳戶供其家人匯款，請陳雅婷幫忙提領匯入款項，經陳雅婷應允並提供郵局帳戶帳號，但到當晚未有款項匯入。於翌日即9日被告請陳雅婷再查看帳戶。迄11日陳雅婷向被告表示帳戶沒錢進來，被告答稱沒關係，其家人已匯至其哥哥帳戶（見附件二第1、2頁）。而相同期間被告與告訴人之通訊軟體對話紀錄顯示，被告卻正在跟告訴人說陳雅婷缺錢，誘使正在追求陳雅婷之告訴人表示願意匯款給陳雅婷，而經被告提供吳嘉偉之郵局帳號，並佯稱係陳雅婷郵局帳號，供告訴人匯款，致告訴人匯入如附表編號1、2所示之款項（見附件一第1至10頁）。

  ②依附件二所示被告與陳雅婷從109年3月7日至13日之通訊軟體對話紀錄，陳雅婷根本沒有向被告提及其有如附表所示之缺錢情形（見附件二第1至7頁），然被告卻持續以如附表所載事由向告訴人表示陳雅婷缺錢生活云云，致告訴人匯入如附表編號1至3、5、6所示之款項（見附件一第1至16、21至23頁），可知被告向告訴人所稱陳雅婷缺錢導致生活困難之語，均係其自行杜撰虛構，並非實情。

  ③嗣告訴人於109年3月26日查詢帳戶資料，發現其匯入款項之帳戶為男生姓名後，質問被告，被告隨即聯絡陳雅婷，要陳雅婷向告訴人表示帳號是被告傳錯了。但因告訴人另直接向陳雅婷詢問、確認匯款事宜，陳雅婷發覺有異，乃轉向被告要求說明其提供吳嘉偉帳戶供告訴人匯款之事，之後被告雖以多種理由向陳雅婷解釋說明，但始終未曾向陳雅婷表示告訴人匯入的款項已全部轉交給陳雅婷之語（見附件一第25頁、附件二第8至13頁）。由此可知，被告於遭告訴人及陳雅婷發現其提供予告訴人匯款之帳戶非陳雅婷所有，因而提出款項流向質疑時，被告根本沒有在向陳雅婷說明解釋過程中，以其已將告訴人匯入款項交給陳雅婷的理由，來澄清、駁斥陳雅婷之質疑。

  ⑷綜合上開證據，陳雅婷證稱未曾收到被告轉交告訴人如附表編號1至3、5、6所示匯入的款項等語，應可採信。從而，被告以吳嘉偉郵局帳戶冒充係陳雅婷郵局帳戶，且以陳雅婷未曾表示之如附表所示之缺錢、生活困難等事由向告訴人佯稱陳雅婷生活困頓云云，致使正在追求陳雅婷之告訴人誤以為陳雅婷需要金錢支助，而匯款至被告提供之帳戶內，且該等款項均由被告自行取得等事實，已堪認定。

  ⒉就附表編號4部分：

  ⑴被告於109年3月13日有至中友百貨YSL專櫃購買「名膜肌密保濕豐唇精華口紅」、「情挑誘光水唇膏（火辣激吻）」各1條，合計2,730元，及該2項物品均已交付陳雅婷等情，為被告所不爭執，且分別經陳雅婷、證人黃柔瑄（中友百貨YSL專櫃人員，下逕稱其名）於原審審理時證述在卷，並有黃柔瑄提出被告會員資料之交易明細與金額小白單1紙、中友百貨股份有限公司臺中分公司110年7月7日中友分字第1100702030號函、110年8月27日中友分字第1100823037號函及銷貨明細表各1件附卷可稽（見偵8755號卷第135頁；原審卷一第108、110、352、354、400頁、卷二第221至224頁），此部分事實，已可認定。

  ⑵至於被告辯稱當日另有購買口紅禮盒組部分：

  ①黃柔瑄於偵查中結證稱：被告係於109年3月13日來買口紅，小白單上之109年3月19日不是消費日，而是公司入帳時間，被告買的東西就是小白單上的口紅及護唇膏，小白單上記載的唇卡是贈品。扣案的口紅禮盒不是我們櫃上的，我們也沒有10個一組的禮盒，被告當天沒有買口紅組等語（見偵8755號卷第165、166頁）；於原審審理中除為同上之證述外，並證稱：客人購買的商品如有欠貨，會開欠貨單，到貨後客人可以到櫃上領貨，如果客人要我們寄送，會先填貨運單。欠貨還是需要客人繳付全額價款，並開立發票，此時百貨公司的消費明細單上就會有該筆消費紀錄，但被告當天交易的消費明細單中並沒有被告購買口紅組的資料。另外被告當天購買的口紅價格是1,300元（110年則調整為1,360元），且我們專櫃只有9月份的週年慶會打95折，口紅不可能是通訊軟體對話中的原價2,700元、特價1,880元【按：即附件一第18頁所示】，我們也沒有通訊軟體對話紀錄中提到4支系列6,000元【按：即附件一第18頁所示】的產品，我們如果是4支組的口紅，就是以每支單價乘以4來算價格，所以不會是6,000元，我們沒有這種銷售組合等語（見原審卷二第220至236頁），是黃柔瑄已明確證述被告當日僅在中友百貨YSL專櫃購買小白單上之「名膜肌密保濕豐唇精華口紅」、「情挑誘光水唇膏（火辣激吻）」各1條，然並無購買口紅禮盒，其專櫃亦無販售扣案之口紅禮盒甚詳。據此，既被告未向中友百貨YSL專櫃購買口紅禮盒，該專櫃更無販售扣案之口紅禮盒，該專櫃自無可能開立欠貨單與被告，更無可能以宅急便方式將扣案之口紅禮盒寄至7-11超商豐昌門市（詳下敘述）之可能。

  ②又依被告與陳雅婷109年3月20日、21日之通訊軟體對話紀錄，陳雅婷傳訊息問被告：告訴人在問口紅1組不是4支，要如何回答？被告未回覆；陳雅婷再傳訊息給被告：是跟告訴人說沒到貨嗎？我剛剛跟告訴人說一整組的剛好賣完，並改成預購，等到貨通知等語（見附件二第8頁），倘被告辯稱其於109年3月13日購買口紅當天就將提貨單一併交給陳雅婷屬實，則陳雅婷斯時既已知悉被告在中友百貨預購口紅禮盒1組，因專櫃缺貨，尚欠口紅禮盒1組乙情，豈會於其後之109年3月20日，於告訴人向其詢問口紅1組4支時，不知如何答覆告訴人？再觀諸陳雅婷嗣於109年3月27日質問被告「那口紅組的提貨單呢？」，並要被告將提貨單拍照傳送以資證明時，被告係答稱：「我回家拍然後再傳給你」、「我要回家才能拍（按：指禮盒的提貨單）」一再搪塞、推託（見附件二第10、12頁），益徵被告辯稱其於109年3月13日購買口紅當天就將提貨單一併交給陳雅婷云云，並非事實。

  ③再者，扣案口紅禮盒係被告至7-11超商豐昌門市領取後轉寄給陳雅婷，而被告至上開門市領取該口紅禮盒前，曾收到宅急便簡訊通知詢問是否確定將包裹轉至上開門市乙節，為被告於警詢及偵訊供承在卷（見偵8755號卷第19、20、171、172頁），且有其提出之簡訊擷圖列印畫面在卷可憑（見偵8755號卷第91頁）。該口紅禮盒係蝦皮帳號「temo0819」之買家於109年4月10日上午7時38分至蝦皮購物網站下單購買，收件人指定為吳嘉偉、收件地址「彰化縣○○市○○街0○0號3樓」【按：即當時被告與吳嘉偉之居所】；而「temo0819」帳號之申請使用人姓名為被告、吳嘉偉，並於帳號登錄資料中留有其2人之身分證統一編號、住所、電話、電子信箱及銀行帳戶資料；嗣該口紅禮盒經樂購蝦皮股份有限公司委託圓通速递有限公司寄送，收件人為吳嘉偉等情，有統一速達股份有限公司110年7月1日函、圓通速递有限公司110年8月18日函、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司110年9月27日蝦皮電商字第00000000000號函各1件附卷可稽（見原審卷一第106、158頁、卷二第183至187頁）；另依被告與告訴人LINE通訊軟體對話紀錄，告訴人於109年4月9日下午6時58分傳訊息問被告「下個月到了口紅勒」（見原審卷一第327頁）後，隨即於翌日即10日上午7時38分有上開訂購口紅禮盒之交易。從而，依上開訂購時間、訂購人資料、訂購後寄送過程中，宅急便業者曾聯絡被告變更收貨地點，及被告確實至變更後的收貨地點即7-11超商豐昌門市領取口紅禮盒等情以觀，顯見扣案口紅禮盒就是被告面對告訴人追問其委託被告代購之口紅組為何仍未交付後，被告為應付告訴人，始自己或指示其男友吳嘉偉至蝦皮購物網站所購買。

  ④綜上互核以參，可知被告取得告訴人匯入之8,000元後，雖有購買「名膜肌密保濕豐唇精華口紅」、「情挑誘光水唇膏（火辣激吻）」各1條，合計2,730元，並將該2物品交給陳雅婷之事實，但並無在YSL專櫃購買所謂的口紅禮盒，僅因缺貨而未能於當天取得之事，且被告於通訊軟體中向告訴人表示之口紅與口紅組價格亦非真實，以及扣案口紅禮盒係被告為應付告訴人追問而上網購買轉寄給陳雅婷等情，均可認定。

  ⑤從而，扣除被告實際購買並交付給陳雅婷之「名膜肌密保濕豐唇精華口紅」、「情挑誘光水唇膏（火辣激吻）」各1條、合計2,730元後，其餘之5,270元（8,000元至2,730元），實際上即係由被告自己取得，已甚為明確。

  ⒊至吳嘉偉於警詢固然證稱其有與被告一起將他人匯入其帳戶的款項拿給陳雅婷，於109年3月13日在中友百貨YSL專櫃有買口紅，當天共買了8,000多元，口紅有缺貨，買完當天就將口紅、發票及提貨單拿給陳雅婷，也有將告訴人轉到其台新銀行帳戶的2,000元領給陳雅婷云云（見偵8755號卷第37、38頁）。然吳嘉偉於偵查中就其從帳戶領錢交給被告後，被告有無交給陳雅婷，以及有無於109年3月13日在中友百貨YSL專櫃購買口紅禮盒各節，一開始雖為肯定之證述，但待檢察官請被告暫時離開偵查庭後，則均選擇不回答，或答稱忘記了等語（見偵8755號卷第167至169頁）；嗣於原審審理時就其從帳戶領錢交給被告後，被告有無交給陳雅婷，以及有無於109年3月13日在中友百貨YSL專櫃購買口紅禮盒、有無交提貨單給陳雅婷各節，均以：忘記了、不太清楚等語作答，有時更沈默未回答（見原審卷二第241至261頁），是吳嘉偉警詢之證述是否真實，即有可疑，無從作為有利被告之證據。

  ⒋被告雖另聲請證人黃信瑀（下逕稱其名）到庭作證，辯稱黃信瑀於109年3月13日有跟被告一起去逢甲找陳雅婷，可以證明被告有將提貨單交給陳雅婷之事實云云。但黃信瑀於原審作證時明確證稱：我雖然曾跟被告去中友百貨1次，但不是109年3月13日，也不知道那次被告在中友百貨買什麼東西，更沒有跟被告到逢甲商圈找陳雅婷等語（見原審卷二第263至270頁），顯無法據為有利被告之認定。

  ⒌被告雖又提出所謂「其與陳雅婷messenger通訊軟體對話紀錄」、「陳雅婷與許瑞苓messenger通訊軟體對話紀錄」、「其與許瑞苓messenger通訊軟體對話紀錄」、「陳雅婷臉書貼文」（見偵8755號卷第69至72頁），欲證明陳雅婷知道告訴人匯款給被告之事，以及陳雅婷曾委託許瑞苓拿小白單至中友百貨YSL專櫃領取口紅禮盒之事。惟證人許瑞苓（下逕稱其名）於警詢中明確證稱上開通訊軟體對話紀錄非其所為等語（見偵8755號卷第42頁）、陳雅婷於警詢及原審審理時亦明確證稱上開對話紀錄及臉書貼文均係不實的、非其所為等語（見偵8755號卷第33至35頁、原審卷一第406、412頁），是被告所提出之上開對話紀錄及臉書貼文真實性已有可疑；且倘若陳雅婷確實委託許瑞苓幫忙到中友百貨YSL專櫃領取口紅禮盒，理當於領取後直接交給陳雅婷，又怎麼可能先寄給被告，再由被告轉寄給陳雅婷？更何況各該對話紀錄內容、臉書貼文內容，與上揭證據所證明之客觀事實不符，亦無從據為有利被告之認定。

  ⒍另被告及辯護人雖聲請傳喚證人即為被告製作警詢筆錄之員警楊志勇到庭作證，欲證明被告於製作警詢筆錄時曾撥打電話給中友百貨YSL專櫃人員，該專櫃人員曾表示被告確實有購買口紅禮盒且欠貨乙情。然證人楊志勇於原審審理時明確證稱被告撥打電話給YSL專櫃人員時，對方只有表示願意幫忙查證確認等語，嗣後其有再撥打電話給YSL專櫃人員詢問查證結果，YSL專櫃人員答稱被告並未購買口紅禮盒，當天也無欠貨情形等語（見原審卷一第391至395頁），顯然並無被告上揭辯稱之事。

  ⒎被告於數次與告訴人的聯絡中，向告訴人表示不可以直接向陳雅婷提到要金錢支助陳雅婷之事，陳雅婷不但不會接受，且也不會再跟告訴人見面等情，已如上述。而依附件一、二所示通訊軟體對話紀錄可知，告訴人於109年3月間應該是剛開始追求陳雅婷，雙方尚非穩定的男女朋友關係，告訴人始會透過與陳雅婷熟識的被告邀約吃飯、瞭解陳雅婷狀況，則以當時告訴人正在追求陳雅婷，擔心陳雅婷自尊心受損，引起陳雅婷不快之情況，於被告警告告訴人不可以向陳雅婷提及金錢支助之事後，故未於匯款後馬上向陳雅婷確認是否收到款項，符合常理，自不能因此即認告訴人與陳雅婷之證述不足採信。

  ㈣從而，被告佯以陳雅婷缺錢生活、經濟困窘，及要協助告訴人購買口紅組給陳雅婷之理由，使正在追求陳雅婷之告訴人陷於錯誤，誤以為陳雅婷真的缺錢難以維持生活，亦誤信被告提供之吳嘉偉郵局帳戶係陳雅婷之帳戶，及被告確實會協助其購買口紅組給陳雅婷、將其匯至吳嘉偉台新銀行帳戶之款項領給當時尚未吃晚餐的陳雅婷，而匯款至被告提供如附表所示之帳戶，且由被告實際取得各該款項之歸屬及使用，自已該當於詐欺取財罪①被告施用詐術、②被害人因被告詐術陷於錯誤、③被害人因陷於錯誤而依被告詐術交付財物之構成要件。被告辯稱其只是跟告訴人講陳雅婷的經濟狀況，是告訴人自己要匯款給陳雅婷的，其不構成詐欺取財罪云云，明顯係避重就輕、推諉卸責之詞，不足憑採。

  ㈤至被告雖以其蝦皮網站「temo0819」帳戶遭他人冒用身分申請為由，聲請原審調查該帳戶遭冒用之事。然扣案口紅禮盒係被告親自到超商領取，依相關證據可認定係被告或其男友吳嘉偉上蝦皮網站所訂購等情，已經本院認定如上，則上開「temo0819」帳戶當初是否遭他人冒用身分申請乙節，與本案被告經起訴之詐欺取財罪不具關連性，原審爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定駁回，於法並無不合。

  ㈥綜上，被告所辯及原審辯護意旨，皆與上開事證未合，尚難認有據，俱無足採。本件事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠核被告許馨予所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

  ㈡被告利用其為告訴人與陳雅婷之共同朋友的身分，以及告訴人正在追求陳雅婷之機會，多次以附表所示方法詐騙告訴人，使告訴人於附表所示日期多次匯款至被告指定帳戶而取得各該款項之行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。

四、不另為無罪諭知：

  ㈠公訴意旨略以：被告明知如附件三所示之「YSL」商標名稱及圖樣（註冊/審定號：00000000號）【下稱系爭商標】，業經法商其芙聖羅蘭香水公司向主管機關經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標使用相關權利，指定使用於口紅等商品，現仍在商標使用期間內，未得商標權人同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標圖樣，竟基於販賣仿冒商標商品及詐欺取財之犯意，於109年3月13日14時許，以通訊軟體「Line」向告訴人表示在臺中市○區○○路○段000號中友百貨YSL專櫃前，發現適合陳雅婷使用之口紅，並佯稱因百貨公司週年慶，口紅禮盒有折扣，致告訴人陷於錯誤，匯款8,000元至上開台新銀行帳戶以購買「名膜肌密保濕豐唇精華口紅」、「情挑誘光水唇膏（火辣激吻）」各1條、口紅禮盒1盒。被告於同日晚上先將正品「名膜肌密保濕豐唇精華口紅」、「情挑誘光水唇膏（火辣激吻）」（價值共2,730元）交付陳雅婷，再於同年4月27日，將屬仿冒「YSL」商標之口紅禮盒寄給陳雅婷，因認被告此部分另涉犯商標法第97條販賣仿冒商標商品罪嫌云云。

  ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段，分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。　

  ㈢公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係被告警詢與偵訊之供述、證人陳雅婷警詢與偵查之證述、智慧財產局商標註冊簿（註冊號：00000000號）1紙、鑑定報告書1份及扣案仿冒系爭商標之口紅禮盒1盒為其主要論據。惟被告堅詞否認有何販賣仿冒商標商品之犯行；原審辯護人則為被告辯護稱：即便起訴書所載被告於109年4月27日將扣案口紅禮盒寄給陳雅婷，及扣案口紅禮盒為仿冒商標商品為事實，然依起訴書所載，被告交付口紅禮盒給陳雅婷之行為，毋寧是詐欺行為之行使，被告並無販賣該口紅禮盒之行為，自無從該當於販賣仿冒商標商品罪等語。

  ㈣經查：

  ⒈檢察官提出之上揭證據，固可證明扣案之口紅禮盒係被告寄給陳雅婷，及扣案之口紅禮盒係侵害附件所示YSL商標之仿冒商標商品之事實。

  ⒉惟商標法第97條規定之販賣仿冒商標商品罪，必須行為人有販賣之故意及行為，並非行為人購入仿冒商標商品再交付他人即可該當。查：扣案仿冒商標之口紅禮盒，係被告面對告訴人質疑其所稱預購之口紅禮盒為何仍未交付時，始上網自蝦皮購物網站購得，嗣隨即於超商取貨後轉寄給陳雅婷，並向告訴人表示該口紅禮盒即其在中友百貨YSL專櫃預購之口紅禮盒乙節，業經本院認定如上述，由此可知，被告購買扣案仿冒商標之口紅禮盒再轉交陳雅婷之目的，並非販賣該仿冒商標之口紅禮盒給陳雅婷，而係為掩飾其如附表編號4所示詐欺取財犯行。準此，被告之行為不該當商標法第97條販賣仿冒商標商品罪之構成要件，自難以該罪相繩。

  ⒊綜上所述，檢察官所舉之各項直接、間接證據，皆未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告有販賣仿冒商標商品之犯行，本院尚無從形成被告此部分有罪之心證，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，揆諸首揭說明，此部分犯罪自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪與被告前揭經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　 

五、原審認被告詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑；就販賣仿冒商標商品犯行部分，以不能證明被告犯罪而爰不另為無罪之諭知，固非無見，惟：

　㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院101年度台上字第5677號判決意旨參照）。查，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前因幫助詐欺取財罪，甫於109年2月20日經原審以108年度金訴字第1857號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，竟仍不知悔改，於緩刑期內再犯本案犯行，顯見上開判決並未能使其記取教訓、謹慎言行；且被告背叛朋友之信任，以兩面手法欺騙互有好感之告訴人與陳雅婷，利用他人感情謀取不法利益，經告訴人與陳雅婷發覺後，仍一味否認，毫無認錯之意、羞恥之感，迄偵查及原審審理中，不但矢口否認犯行，又提出許多不知來源、為當事人否認之通訊軟體聯絡紀錄、臉書貼文，更於原審審理中透過辯護人聲請傳喚根本不知情之證人到庭作證，意圖脫免刑責；自己之供述、辯解更是一再反覆、矛盾、不知所云，已非單純行使被告緘默權，而是積極的為不實之舉證與辯解，且迄今仍未與告訴人和解、賠償告訴人損害，其犯後態度可認極其惡劣；再參酌被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，雖已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條所列之犯罪之動機、目的、手段、行為人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、犯罪後之態度各款情狀而為量定，惟漏未審酌被告詐欺取財犯行所取得之金額，而被告犯罪所生之損害，屬刑法第57條第8款規定之量刑因子之一。從而，原審刑之量定，已非無偏失。又依被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，衡以被告本案詐欺取財之金額僅22,770元以觀，犯罪所生之損害尚非鉅，原審遽予宣告被告有期徒刑1年，就個案情節而言，實屬過重，客觀上有違量刑之比例、公平及罪刑相當原則。基此，被告於本院審理時表示如認有罪，請求從輕量刑（見本院卷第188頁），為有理由。

　㈡至被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟就被告所辯及原審辯護人辯護意旨如何不可採之理由，業經原審依據卷內證據資料逐一詳加指駁及說明於前，核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則，並無違誤；又被告上訴後，再提出「司原」、「趙奕豪」臉書貼文、「活菌比菲多」及「趙奕豪」於「靠北車圈大小事」臉書訊息、「活菌比菲多」於LINE「彰化縣139線道2」群組訊息、「活菌比菲多」與不明之人之LINE對話內容（見本院卷第199至221頁），辯稱係遭告訴人及陳雅婷2人陷害云云，惟被告亦曾於原審提出其與陳雅婷、許瑞苓messenger通訊軟體對話紀錄，均遭陳雅婷及許瑞苓否認真正，業如前敘，是被告上訴所提出之前開臉書貼文、對話紀錄、訊息來源不明，真實性誠有可疑；且觀之上開臉書貼文、對話紀錄、訊息，多半與本案無關聯，除「趙奕豪」貼文提及「希望法律會給我跟我女友一個交代」、「活菌比菲多」對話提及「快了沒意外四月開庭就進去」、「快了他拿出的證據都被打臉了」外（見本院卷第215、219至221頁），並無隻字片語提及本案，退步言之，倘上2則臉書貼文或對話確為告訴人所為，然第一則貼文告訴人僅係基於被害人立場表達希望司法給予其與陳雅婷公道之期許；另被告於原審審理時確有提出多項證據（包括書證及聲請傳喚證人），經原審逐一論駁，認均與事實不符而不足採，準此，第二則對話內容，告訴人向友人表示被告所提出之證據均被打臉，認被告罪證明確，審理終結可能被判有罪，而將入監服刑等語，乃係對於自己案件審理進度之認知及對於被告有罪之確信，並無告訴人與陳雅婷誣陷被告之任何對話或內容，均不足為有利被告之認定，被告所辯，洵屬無據。從而，被告否認犯罪，指摘原判決違誤，此部分雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能使其記取教訓、謹慎言行，於前案幫助詐欺取財案件緩刑期間再犯本案犯行；背叛朋友之信任，以兩面手法欺騙對陳雅婷有好感之告訴人，利用他人感情謀取不法利益，兼衡其所詐得之財物僅22,770元，尚非鉅；被告犯行經告訴人與陳雅婷發覺後，仍一味否認，自偵查及歷次審判，始終否認犯行，又於原審及本院提出許多不知來源、為當事人否認之通訊軟體聯絡紀錄、臉書貼文，於原審審理中透過辯護人聲請傳喚根本不知情之證人到庭作證，意圖脫免刑責，且迄今仍未與告訴人和解、賠償告訴人損害，其犯後毫無悔意，態度惡劣；再參酌被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第188頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

　㈣緩刑之說明：被告於前案幫助詐欺取財案件緩刑期間，再犯本案，顯然未能使其記取教訓、謹慎言行，又前後與後案均為詐欺取財犯罪，同屬侵害他人財產法益之犯罪，足見本案並非偶發、初犯，且被告犯後毫無悔意，態度惡劣，更未賠償告訴人所受之損害，未獲告訴人宥恕，本院認有執行宣告刑，以收教化之個別預防功能，故認不宜宣告緩刑。被告請求宣告緩刑云云（見本院卷第188頁），難認有據，委無足採，附此敘明。

　㈤沒收：

  ⒈被告詐得款項合計共22,770元，為被告本案犯罪所得財物，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ⒉扣案仿冒商標之口紅禮盒1盒，雖非被告本案詐欺犯罪所得、亦非供本案詐欺犯罪所用之物，且被告被訴違反商標法第97條販賣仿冒商標商品罪部分亦經本院認定無罪（詳下述），然該仿冒商標之口紅禮盒1盒，係被告完成附表編號4所示詐欺犯行後，為掩飾其對告訴人之詐欺取財犯行，而自網路購得並寄交陳雅婷所用之物，與本案詐欺取財犯行仍具有關連性。是該扣案之口紅禮盒1盒既是係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，仍應依商標法第98條規定，於本案併予宣告沒收。

  ⒊原審判決已說明沒收犯罪所得及仿冒商標商品之理由，認事用法均無違誤，此部分應予維持。被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官張慧瓊、林思蘋到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

               刑事第五庭  審判長  法  官  張 智 雄 

                                   法  官  林 源 森   

                                   法  官  陳 鈴 香 

以上正本證明與原本無異。 

不得上訴。

                                   書記官  王 朔 姿

　　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：（民國/新臺幣）