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111年度上易字第211號

上  訴  人 

即  被  告  李俊彥

選任辯護人  許文鐘律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第2232號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第15218號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

李俊彥犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之加重竊盜罪，處有期徒刑柒月。

一、李俊彥意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民國110年3月23日中午12時10分許，先以徒手破壞址設臺中市○○區○○路0000號永益不銹鋼企業有限公司（下稱永益公司，一樓為工廠、二樓為住家）一樓窗戶外之鋁窗，再開啟窗戶，自窗戶攀爬侵入該址一樓，隨後上至二樓住家，徒手竊取陳昶旭所有、放置在臥室之粉藍色棉質夾鏈袋1只（內有現金約新臺幣【下同】3萬元），得手後，隨即逃離現場。

二、案經陳昶旭訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：　　 　　

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、上訴人即被告李俊彥（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第61頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第61頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於本院準備程序、審理時之自白，並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告分別於本院準備程序、審理時之自白與事實相符者，依法自得為證據。　

二、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷第59頁、第79頁至第86頁），核與證人即告訴人陳昶旭於警詢、偵查中及原審及原審審理時之證述內容；證人即揚廣有限公司負責人陳秀春於警詢時之證述內容；證人即員警陳彥瑋、劉炎凱於原審審理時之證述內容均大致相符，並有職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、臺中市政府警察局第六分局西屯派出所偵辦案資料相片、偵查情形及調閱監視影像、臺中市政府警察局第六分局西屯派出所黏貼紀錄表、揚廣有限公司規格訂單、車輛詳細資料報表（0000-00自用小貨車）、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告、臺中市政府警察局第六分局扣押物品清單及扣押物照片、加油站-Google地圖、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告及附件、原審110年12月13日勘驗筆錄、被告所手繪現場圖、證人劉炎凱庭呈之案發現場圖及監視器相對位置標誌圖及現場相關照片、現場Google地圖、臺中市政府警察局第六分局110年12月9日中市警六分偵字第1100156950號函及檢附之現場圖、監視器時間對照圖、現場彩色照片等附卷可稽，足認被告之上開自白與事實相符，應可採信。

（二）綜上所述，本案事證明確，被告上揭加重竊盜之犯行，堪以認定，應依法論科。　　　

三、論罪科刑：

（一）按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖或撬開門鎖啟門入室者不同。上開條文係將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；至所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當。又所謂住宅，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院69年度台上字第2415號判決、76年台上字第2972號判決均足資參照）；次按，刑法第321條第1項第2款規定，於108年5月29日公布修正，並自同年月31日生效，原條文之「門扇」修正為「門窗」，則窗戶不再屬於「其他安全設備」之範疇甚明。查系爭處所窗戶外之鋁窗，乃具有防閑作用之安全設備，被告先徒手破壞鋁窗，再開啟窗戶攀爬入內，自屬毀越安全設備及踰越窗戶之竊盜罪；又系爭地址，一樓為工廠，二樓為住家，告訴人係居住二樓乙節，業據證人陳昶旭於原審審理時證述明確（原審卷第62頁），是被告此部分之犯行自合於侵入住宅之構成要件。

（二）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備、踰越窗戶、侵入住宅竊盜罪。

（三）公訴意旨認本案被告係犯踰越門窗、侵入住宅竊盜罪，容有未洽，應予更正。

（四）刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用（最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照）。從而，自無從僅憑犯罪後坦承犯行、家庭須其扶養、經濟狀況不佳、已賠償被害人等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本案被告為圖私利，毀越安全設備、踰越窗戶、侵入住宅竊盜，嚴重影響告訴人之居住安寧，破壞社會治安，本應嚴加非難，況且本案被告前曾有贓物、竊盜等案件遭法院判刑之紀錄，本件被告實無特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而認為有可憫恕之情形；再參以本案被告所犯刑法第321條第1項之加重竊盜罪，法定最輕本刑為有期徒刑6月，依上開說明，客觀上難認被告之犯行有引起一般人同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，本案被告所犯加重竊盜之犯行，無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

四、撤銷原判決改判之理由：

（一）原審認被告上揭加重竊盜之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，以彌補被害人之損害，均攸關法院量刑及定刑之審酌，基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平，且刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。而本案被告上訴後已與告訴人達成和解並完全履行賠償，告訴人因而已經願意原諒被告（本院卷第84頁至第86頁），且被告於本院準備程序、審理時坦承所有犯行，足認被告犯後態度已有改善，原判決量刑時，未及審酌被告已經達成和解、完全履行和解條件之犯後態度，以及併予宣告沒收犯罪所得，均有未洽；是被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判。 

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有贓物、竊盜等案件遭法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其正值壯年、身心正常，可從事正當工作或經營合法事業賺取所需，竟仍竊取他人財物，造成告訴人受有前揭財產上損失，應予非難，復考量被告係以毀越鋁窗、踰越窗戶及侵入住宅等方式竊盜財物，對告訴人之人身安危及財產之危害，與社會秩序安寧之維護，具有潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大，堪認其對於他人之物，欠缺財產權之尊重，法治觀念實屬淡薄，其一犯再犯，顯見上開刑罰，實難收警惕之效，被告犯後已於本院坦承犯行，並與告訴人達成和解，足認被告犯後態度已有改善，再參以被告自述係高中畢業之智識程度，現從事送貨之工作、家中有妻子、2名小孩、經濟狀況普通之生活狀況（本院卷第84頁）等一切情狀，量處被告如主文欄第2項所示之刑，以資懲儆。

（三）沒收部分：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文，因此本案被告既已與告訴人達成和解，且已支付告訴人之實際損失，應認犯罪所得已實際合法發還被害人，此部分依上開法條之說明，自無庸再宣告沒收或追徵。

五、不予宣告緩刑之說明：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。惟宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。本案被告前曾有贓物、竊盜等案件遭法院判刑之紀錄，非偶一之犯罪，且本案被告係遲至上訴本院後，始坦認犯行並與告訴人達成和解，復觀以被告以毀越鋁窗、踰越窗戶及侵入住宅等方式竊盜財物，嚴重影響告訴人之居住安寧，破壞社會治安，本院審酌上情後，仍認本案無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無認為暫不執行刑罰為適當之情形，亦即被告並不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，因此被告及其辯護人請求本案為緩刑之諭知，尚非妥適。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　5 　　日

            刑事第十一庭　審判長法　官　張  意  聰

                                法　官　陳  慧  珊

                                法　官　田  德  煙

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                書記官  陳  志  德

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　6 　　日

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。