裁判書系統

111年度上訴字第1723號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  鐘智群

選任辯護人  王冠婷律師（法扶律師）                 

被      告  彭凱妮

選任辯護人  馮鉦喻律師（法扶律師）                 

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1560號，中華民國111年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17397號），提起上訴，本院判決如下：

原判決彭凱妮部分、鐘智群事實欄㈠、部分、定應執行刑部分、鐘智群事實欄中除沒收以外之部分，均撤銷。

彭凱妮共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。

鐘智群❶（事實欄㈠部分）共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。❷又（事實欄部分）犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年壹月。❸又（事實欄部分）犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年。扣案手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴（事實欄㈡部分、事實欄中沒收部分、鐘智群被訴轉讓而經原審判決無罪部分）駁回。

鐘智群上開撤銷改判（事實欄㈠、、）部分、上訴駁回（事實欄㈡）部分，應執行有期徒刑拾伍年陸月。沒收併執行之。

一、彭凱妮的前男友李有帆於民國（下同）109年9月10日因販毒案件被逮捕，後接著被羈押，判刑確定，入監服刑（應至115年7月10日才能服刑期滿）。彭凱妮於109年10月29日與李有帆辦理結婚登記，但李有帆出獄之日遙遙無期，彭凱妮生活無依，又與李有帆的毒品朋友鐘智群（綽號：小胖、阿胖、胖胖、肥肥）發展感情，並同居在臺中市○○區○○街000號3樓之2。鐘智群擔任工地夜間保全，彭凱妮有時去工地陪伴鐘智群。

　㈠鐘智群、彭凱妮均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。鐘智群於110年3月18日18時2分及同日18時7分許，使用手機LINE軟體與吳聰億聯絡毒品交易事宜後，相約在鐘智群工作地（即臺中市○○區○○○街000號對面之工地）交易。嗣聯絡完畢後，鐘智群要去巡邏工地，所以將1包價值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命交予彭凱妮，囑託彭凱妮將毒品交付吳聰億並代為收取1000元現金。彭凱妮明知此包物品可能是毒品，基於縱然違法也不違反其本意之認知，答應代為交付及收取金錢，因此與鐘智群共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，待吳聰億抵達工地後，由彭凱妮將該包甲基安非他命交予吳聰億，並向吳聰億收取1000元之現金，而共同為販賣第二級毒品之犯行。

　㈡鐘智群又於110年4月21日上午8時25分許，透過前述LINE帳號與吳聰億聯絡毒品交易事宜後，中午13時許，雙方先相約在臺中市中國醫藥大學附近之麥當勞交易，因吳聰億未帶現金前來，鐘智群拒絕賒欠交易。又當日晚上鐘智群去工地（即臺中市○○區○○○街000號對面之工地）上班，吳聰億於同日22時許抵達上開工地後，吳聰億交付價款1000元現金，鐘智群即交付甲基安非他命1包予吳聰億，完成交易。嗣吳聰億取得前述甲基安非他命後，即於同日23時許，在上開工地內，以將甲基安非他命放置在玻璃球內，再以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。吳聰億復於翌日（即22日）凌晨0時許騎機車離開工地，0時30分在臺中市北屯區松竹路一段與南興路口，被員警攔查後查獲，並當場扣得扣得甲基安非他命1包及吸食器1組（吳聰億施用第二級毒品罪部分，業經臺中地方法院110年度中簡字第1653號判決判處罪刑確定)。

二、鐘智群亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於110年4月28日23時許起陸續透過手機軟體與馬塞華聯絡毒品交易事宜後，雙方相約在臺中市南區復興路與文心路口附近之麥當勞停車場交易。待馬塞華騎乘機車前往麥當勞後，即於同日23時30分許進入鐘智群所駕駛車牌號碼000-0000號租賃用小客車之後座，並將交易價款1000元交予鐘智群，鐘智群則交付海洛因1包予馬塞華。嗣因馬塞華於交易完成後，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車返家，同日23時50分許，在臺中市○區○○路0段00號旁遭在場蒐證之員警攔查而查獲，並當場扣得馬塞華購得之上開海洛因1包（馬塞華持有第一級毒品罪部分，業經臺中地方法院110年度中簡字第1724號判決判處罪刑確定）。　　

三、鐘智群基於販賣第一級毒品海洛因營利，由鐘智群於110年5月12日上午6時35分許起，使用LINE陸續與胡明源聯絡毒品交易事宜後，6時51分後，雙方相約在鐘智群當時位於臺中市○○區○○街000號3樓之2居處內交易。待胡明源騎乘機車前往鐘智群上開居處後進入客廳，胡明源以2000元現金向鐘智群購買交易海洛因1包。

四、嗣員警鎖定鐘智群與彭凱妮有販毒嫌疑，於110年5月13日22時25分許，在臺中市○○區○○街000號前埋伏，23時許剛好發現鐘智群、彭凱妮、胡明源有接觸之情況後，即持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於110年5月14日0時5分拘提鐘智群、彭凱妮，並扣得鐘智群所有供其聯繫上述等交易所使用之手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，因而查悉上情。

五、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力部分:

一、被告鐘智群之辯護人王冠婷律師，否認馬塞華警詢、偵查訊中陳述之證據能力。經查，證人馬塞華110年4月29日00：35第一次警訊筆錄（偵卷第251頁）及110年4月29日06：17第二次警訊筆錄（偵卷第257頁），確實是典型的傳聞證據，且證人馬塞華已經於審理中到庭陳述，本院並無使用其警訊筆錄之必要，本院同意捨棄馬塞華警訊筆錄不用，故馬塞華警訊筆錄沒有證據能力。至於證人馬塞華於110年4月29日13：50檢察官偵訊筆錄（偵卷第422頁），已經完成具結，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號刑事裁判），本案被告及辯護人未釋明證人馬塞華偵訊筆錄有何「顯有不可信」，故上述已具結偵訊筆錄具有證據能力，並無疑問。

二、彭凱妮之辯護人馮鉦喻律師，爭執證人吳聰億之警訊筆錄證據能力（見本院卷一第197頁）。因證人吳聰億之警訊筆錄確實是傳聞證據，且吳聰億於檢察官偵訊中已完成具結證述，本院使用其已具結偵訊筆錄為證據即可，並無使用其警訊筆錄之必要性，故本院同意吳聰億之警訊筆錄無證據能力。至於馮鉦喻律師表示不傳喚證人吳聰億（見本院卷一第201頁），檢察官也認為沒有傳喚必要，故本院不再傳喚證人吳聰億，逕使用證人吳聰億已具結偵訊筆錄，該筆錄具有證據能力，應予敘明。　　

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決下列引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）皆屬傳聞證據，被告、辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料之證據能力均無意見，並同意為本案證據為調查等語（見本院卷一第175頁、200頁），且檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議（本院卷二第75頁、第111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

四、本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有出於違法取得之情形，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由:

一、事實一㈠部分:

  ㈠藥腳吳聰億於110年3月18日18時2分及同日18時7分許，使用其LINE與被告鐘智群（阿胖）語音聯絡，通話時間各為21秒、4分4秒。且20：29吳聰億向鐘智群抱怨「老大怎麼那麼少」（以上見偵卷第365頁手機對話），抱怨毒品份量少。

　㈡而警方發現110年3月18日交易過程，並不是因為監聽，而是因為警方於110年4月22日00：30逮捕吳聰億（偵卷第213頁）並搜索其手機軟體，發現有上述110年3月18日對話。，證人吳聰億於110年4月22日16：12檢察官偵查中完成具結程序，並證述略以：「110年3月18日阿胖是叫一位女生在工地拿給我安非他命，外面還用一張紙包著」（偵卷第477頁），至於這張紙是一般紙或衛生紙並未說清楚。

　㈢警方110年5月14日00：15烏日住處拘提被告彭凱妮，彭凱妮在110年5月14日11：02警訊筆錄就說「我認識吳聰億，他是我丈夫之前的藥腳。我承認110年3月18日有賣給吳聰億安非他命一包，並向他收取新台幣1000元」（偵卷第157頁），且於110年5月14日21：53檢察官偵訊筆錄（偵卷第497頁）、110年5月15日11：46臺中地院羈押庭訊問彭凱妮時，彭凱妮都承認有110年3月18日販毒行為（聲羈卷第51頁）。110年6月9日律師答辯狀也採認罪答辯稱：110年3月18日是受鐘智群指示而交付安非他命（偵卷第570頁）。

　㈣但是彭凱妮偵查中後來改採不同答辯，於110年7月1日12：30檢察官偵訊筆錄中改稱「我否認，我有拿東西給吳聰億，但不知道內容物是什麼，因為是用衛生紙包起來。」（偵卷第595頁），於110年7月9日11：20法院延長羈押訊問時，稱:「我一開始把責任往身上攬，是要保護鐘智群，吳聰億說我拿給他，並收下1000元，那次我只是單純拿東西給吳聰億，實際交易我不知道」（偵聲卷第75頁），因為彭凱妮當天又換了一個律師，法院於110年7月9日16：00再次延長羈押訊問，彭凱妮仍稱「我是幫鐘智群扛罪」（偵聲卷第95頁）。彭凱妮於110年8月31日起訴移審接押時，否認犯罪，陳稱:「我有拿東西給吳聰億，但我不知道裡面是毒品」「吳聰億之前是我老公的藥腳，我是當天見到吳聰億才知道是他過來」「（問:當天你有交付毒品是否有跟吳聰義收1000元?）有的，我有向吳聰億收1000元，但不知道交付的東西是毒品」（原審卷一第66-67頁）。

　㈤被告彭凱妮於本院中答稱「110年3月18日我有交付一包東西，但我不知道裡面是什麼東西。我跟吳聰億有見過，但不熟，吳聰億是我前夫的朋友。我沒有想過那可能是毒品，鐘智群只有說有個工人會來，東西拿給人家，我以為是零件，這一包東西我以為是螺絲什麼的。我前夫因為毒品在坐牢中，但我前夫當初販毒的時候我也不知道，警察來飯店搜索房間的時候我才知道前夫販毒」（本院卷一第194頁、111年10月5日準備程序）。「110年3月18日我只是幫他們轉手，我不知道裡面是什麼東西」（111年12月16日準備程序），「我沒有跟鐘智群一起賣」（112年1月18日審判筆錄）。

　㈥因為藥腳吳聰億110年3月18日是要去找被告鐘智群買毒，且事後嫌棄份量不足，有LINE對話可證，證據相當充分。被告鐘智群於偵查中、原審準備程序、原審審理、本院審理時，均坦承自己與吳聰億約好並進行110年3月18日毒品交易不諱（見偵卷第125頁、587頁，原審卷一518頁、本院卷二第116頁）。但又辯稱「彭凱妮不知道交付的東西是什麼」（原審卷一第76頁、196-197、本院卷一第174頁）。被告彭凱妮也有承認自己在工地有經手轉交一包物品給吳聰億，剩下的問題就是被告彭凱妮知不知道該包物品是毒品? 檢察官就此確實有舉證:

　⒈彭凱妮的丈夫李有帆就是因為販毒案入獄的，彭凱妮與李有帆於109 年9 月10日去旅館，以彭凱妮的名義開房間，警察鎖定李有帆去旅館就是要進行毒品交易，所以去到旅館將李有帆逮捕並抓走，當時彭凱妮就在旅館內，只是沒有被警察抓走，以上經本院提示李有帆前案資料後，為被告彭凱妮所不爭執（見本院卷一第504頁）。而且彭凱妮於109 年9 月28日幫李有帆去地檢署繳販賣毒品案件的犯罪所得，有繳納證明可證（見本院卷一第359、385頁）。彭凱妮答辯稱:「我確實有幫李有帆繳販賣毒品案件的犯罪所得，但時間忘記了。我丈夫他在飯店被抓走的，我有在飯店裡面，我在房間裡面，警察沒有把我帶走。我丈夫被抓了之後我才知道他原來有在賣這個東西，我丈夫被判刑了，哪種毒品我不知道，我只知道他在賣毒品（本院卷一第504頁以下、111年12月16日準備程序）。吳聰億是其丈夫的藥腳，丈夫是因販毒案坐牢，彭凱妮見到吳聰億時，就應該會聯想到吳聰億可能要買毒品。

　⒉丈夫入獄後，彭凱妮生活與經濟陷入困境，彭凱妮偵查中說「我都叫鐘智群為哥哥，鐘智群偶爾會來我的住處」（111偵字第11735號影卷第12頁），於原審中陳述「鐘智群是我老公的朋友，我老公入獄後，託他照顧我，後來我被夫家欺負，我自己搬出去住...後來他就搬過來，後來時間久了，我與他於110年2月過年後就開始交往」（原審卷一第67頁）。承認與鐘智群為男女朋友。彭凱妮又於本院訊問中陳述「我丈夫109年9月被抓，到110年3月31日我又因為陳松宜案件再被抓，這期間我在超商打工或是油漆工，我那時候住在夫家，還有公公、公公的同居人同住。我在夫家被欺負，鐘智群他幫我解圍，公公的同居人說要找黑道找我麻煩，鐘智群後來就解決好了，我不知道他怎麼處理的。我丈夫被抓之後，我與鐘智群是朋友關係而已，不是男女朋友。我沒有與鐘智群一起工作。我下班的時候，有時候鐘智群他會叫我過去他那邊，叫我幫他顧保全的管理室，鐘智群是在做工地保全的，不是建築工。」（本院卷一第504頁以下、111年12月16日準備程序），所以彭凱妮丈夫入獄後，鐘智群對彭凱妮頗為照顧，彭凱妮在夫家遭到委屈，鐘智群都會幫她解圍，彭凱妮對鐘智群十分感激。所以彭凱妮有時會去鐘智群上班的工地，陪著鐘智群上大夜班。雖然彭凱妮否認這是男女朋友關係，但是在外人眼裡看起來就是男女朋友關係無誤。

　⒊鐘智群就是一個吸毒販毒的人，彭凱妮與鐘智群在一起，就很難擺脫毒品圈。鐘智群在原審審理中證稱「我有在彭凱妮面前吸食過，我在吸食時不小心被她看到。她有看到我毒品的吸食器」等語（原審卷一第410頁）即兩個人的生活寫照。臺中市警方在偵辦另一個藥頭「陳松宜」案件時，對陳松宜掛線監聽（間聽期間為110年1月26日至110年4月23日），就發現鐘智群、彭凱妮經常與陳松宜電話通聯，陳松宜有時打給0000000000彭凱妮，有時打給0000000000鐘智群（鐘智群承認0000000000為其所使用，見110年度偵字第17448號影卷第11頁）。110年2月1日03:12:40陳松宜打給彭凱妮0000000000，卻是要向鐘智群討錢，陳松宜說「你哥咧..他今天要拿兩千給我..他今天跟我拿東西，錢還沒給我，你打給他，跟他說我有事情要找他。」（見110年度偵字第11735號影卷第109頁譯文），看起來就像藥頭向藥腳催討毒品錢。又110年2月13日09:27:11陳松宜打給彭凱妮0000000000，但是鐘智群在旁邊也會接聽電話，可見彭凱妮與鐘智群生活在一起。鐘智群說「我現在有朋友要，從基隆下來」，陳松宜問「要什麼?」，鐘智群回「查某ㄟ..要多少時間，我要跟別人說，才不會讓人跑白工」（見同上出處）看起來是鐘智群有一位基隆的朋友要買海洛因。110年2月17日23:59:45陳松宜與彭凱妮的對話，彭凱妮說「等一下我去找你，兩張，你懂得」（見同上出處），看起來彭凱妮要向陳松宜拿2000元毒品。110年3月15日陳松宜人在花蓮（手機基地出現花蓮秀林鄉、吉安鄉），11:58:51陳松宜說「打網路怎麼都沒接，你叫小胖打給我」，彭凱妮說「我手機沒有網路」，陳松宜說「很多人在找，小胖不知道做什麼。」。同日21:02:00彭凱妮打給陳松宜，陳松宜問「喂，你去匯好了嗎?」，彭凱妮說「我匯好了，正要傳給你，你等我，我傳給你」（見110年度偵字第11735號影卷第110頁譯文）。彭凱妮是用中華郵政ATM跨行存款功能，110年3月15日20:51存款到陳松宜指定之「000-0000000000000」號帳戶21900元、同日20:54再存款100元到同一帳戶，故一共存款22000元，彭凱妮並保留這二張中華郵政ATM交易明細表，被警方搜索扣到（見110年度偵字第11735號影卷第81頁）。以上的對話與金流，看起來就像是陳松宜去花蓮之前把某事囑託給鐘智群，外面客人很多，鐘智群一下子沒有接網路電話，陳松宜很不高興打電話向彭凱妮催促。並且彭凱妮將受託事情辦完後，匯錢去給陳松宜。110年3月17日11:39:45陳松宜人還在花蓮，又打電話給鐘智群0000000000要罵人，卻被彭凱妮接到，陳松宜罵說「小胖咧..叫他打給我..我不管，你叫他打給我，搞到我把東西拿給他，東西都弄到不見，誰會相信，妳回去有找到東西嗎?」，彭凱妮回答「沒有找到..我現在找不到，也沒有在洗衣機裡面，可是我有看到一個袋子，但我不知道是不是，我看到一個夾鏈袋，不知道是不是」，陳松宜又罵「我等一下回到臺中後，妳要鑰匙拿給我，你娘，東西把我弄到不見，我很不相信，妳老實說，東西是不是他拿去用?還是他拿去發掉。」，彭凱妮回答「他在我面前，乖乖沒有打」（按:沒有施打之意）「可是有一個，不知道是不是被我藏在衣服裡面，被我拿去洗。」，陳松宜又罵「反正我回臺中，就是要拿鑰匙跟收錢」「小胖把妳的拿去用掉，妳又幫她說謊」「還是妳們缺錢，自己把東西都拿去賣掉?」（見110年度偵字第11735號影卷第111頁譯文）。這個譯文很明確是陳松宜在責怪鐘智群保管的毒品短少，質疑彭凱妮鐘智群把毒品拿去賣掉，彭凱妮就用「洗衣服洗掉了，洗衣機裡面有夾鏈袋」云云塘塞陳松宜。

　⒋上述譯文對彭凱妮極為不利，經本院提示譯文，彭凱妮答辯稱:「陳松宜確實有打電話0000000000找我或是找鐘智群」「我在臺中地院承認110年3月14、15日陳松宜叫我賣毒品，要把現金22000匯錢給他，另外15000元放信箱。我在地院有這樣講，是要幫鐘智群扛罪，是我亂編的。」「我於警詢中有承認『110年3月17日11：39：45鐘智群罵說為何交付的東西變少，我說我又不會吃掉，可能是洗衣服不小心洗掉了，陳松宜問說有沒有拿去賣，我說沒有』，3月17日鐘智群不接電話，叫我這樣回答，我怎麼知道，是鐘智群叫我回答洗衣服洗掉的。110年3月17日陳松宜罵我有沒有轉賣，我當然說沒有。3月18日我也不知道裡面是什麼東西。」（本院卷一第507頁、111年12月16日準備程序）。彭凱妮自己在陳松宜的監聽譯文中，都說過「兩張」的暗語，陳松宜去花蓮錢將毒品交付鐘智群彭凱妮，110年3月15日彭凱妮把賣毒品的錢匯去給陳松宜，110年3月17日陳松宜打電話來罵毒品短少，是不是彭凱妮鐘智群拿去偷賣? 彭凱妮洗衣機洗掉了云云，顧左右而言他。其實彭凱妮對鐘智群販毒的事情參與很深，並不是毫不知情被利用的人。更何況本件110年3月18日交付給吳聰億，前一天（110年3月17日）彭凱妮剛被陳松宜罵偷賣毒品而已，彭凱妮對於鐘智群在賣毒品，又怎麼推說完全不知情?

　㈦彭凱妮、鐘智群、陳松宜等三人因為上述監聽蒐集所得資料，經臺中地檢署另案提起公訴，彭凱妮在該案件中只被起訴110年3月15日與鐘智群去交付毒品一次之犯嫌。然經臺中地方法院111年12月19日以110年度訴字第1059號第一審判決無罪，有該無罪判決附卷可證（本院卷二第39頁）。彭凱妮縱然在該案110年3月15日犯嫌被判無罪，也不能導出本件110年3月18日也是無罪的結論，因為這中間110年3月17日彭凱妮剛被陳松宜罵偷賣毒品，彭凱妮在110年3月17日11:39:45譯文中說「不然，我幫你跑兩趟相抵」藉此安撫陳松宜（見110年度偵字第11735號影卷第111頁譯文），所謂跑兩趟就是幫陳松宜跑腿賣毒二次相抵，彭凱妮很清楚就是陳松宜下游的身分，所以翌日（110年3月18日）彭凱妮交付一包東西給吳聰億，至少對這一包是毒品有未必故意。 因為其男友鐘智群就是賣毒的毒犯，這事情非常清楚，沒有辦法認定彭凱妮是不知情的。

　㈧辯護人馮鉦喻律師辯護稱:「彭凱妮丈夫販毒入獄跟彭凱妮本身對於毒品是否有認識，不可以劃上等號，也有可能當他丈夫販毒的時候是瞞著彭凱妮，彭凱妮去找陳松宜是否一定跟毒品有關，也不能劃上等號，單純從這樣的事實來看，沒有辦法當然推認彭凱妮知道110年3月18日這包絕對是毒品」（本院卷一第197頁、111年10月5日準備程序）。「吳聰億供述補強證據的問題，依照最高法院闡釋補強證據應該是指陳述本身以外其他足以證明犯罪事實確實具有相當程度真實性的證據而言，且必要的補強證據需與構成犯罪事實間有關聯性的證據，檢察官上訴理由強調無非就是彭凱妮與鐘智群交往的背景，彭凱妮與鐘智群另案有販賣二級毒品為警查獲的事實，本件重點應該是彭凱妮所交付的一團紙裡面到底有無毒品，若真的有，彭凱妮是否有打開看裡面有沒有毒品才是本案的重點，檢方卻以上開理由認為彭凱妮對於毒品的認知應該具有高度的危險性，與本件辯方認為重要的點是兩回事，於另案彭凱妮於臺中地院110訴1059號判決已經諭知無罪，檢方認為原審沒有審究鐘智群成為彭凱妮前夫藥腳這樣的交往背景，以此指摘原審無罪判決，實無理由。」（本院卷二第82頁、112年1月18日審判筆錄）。

　㈨證人吳聰億於檢察官偵訊中說「彭凱妮知情」（偵卷第477頁），這是證人的推論，但吳聰億沒有說出更多推論的基礎，故本院認為吳聰億的的推論並不重要，證據力薄弱。檢察官也沒有將吳聰億的推測之詞當成唯一證據。律師一再攻擊「吳聰億的具結陳述沒有補強證據」。但檢察官是用了很多間接證據（監聽譯文、彭凱妮知道鐘智群在販毒、因感情因素被鐘智群利用）、情況證據（彭凱妮前夫因販毒入獄、吳聰億是前夫的朋友、可能也有吸毒）來推認「彭凱妮是知情的」之待證事實。檢察官並不是以吳聰億的指認當成唯一證據，律師一再攻擊吳聰億證述不可信云云，搞錯了重點。

  ㈩具上小結，110年3月18日彭凱妮至少是基於未必故意之認知，與鐘智群形成犯意聯絡，共同販賣一包1000元甲基安非他命給吳聰億，事證明確，被告二人犯行已可認定。

二、事實一㈡部分:

  ㈠110年4月21日晚上吳聰億前往工地找鐘智群，過程是在警方蒐證下發生，有警方110年4月21日晚上現場蒐證畫面可證（偵卷第359頁）。而吳聰億離開工地後，翌日（22日）00：30隨即被警方逮捕，並為警當場扣得甲基安非他命1包乙情。吳聰億被帶回警局，接受驗尿，呈現二級毒品陽性反應，此有吳聰億之真實姓名對照表、尿液檢驗報告及衛生福利部草屯療養院110年4月27日之鑑驗書等資料可證。吳聰億也於110年4月22日05：49製作第一次警訊筆錄（偵卷第211頁）。吳聰億因110年4月21日23時許施用甲基安非他命，被聲請簡易判決處刑，判決有期徒刑三月，有聲請簡易處刑書、判決書可證（於原審卷二第59、63頁）。證人吳聰億於110年4月22日16：12檢察官偵查中證述略以：「我最後一次施用第二級毒品是110年4月21日下午11時許，在上述工地內，以燒烤被扣案吸食器方式施用甲基安非他命；我這次施用的毒品是向「阿胖」（指被告鐘智群）購買；我110年4月21日是用1000元向他購買」等語（見偵卷第475-476頁第7行）。

　㈡警方逮捕吳聰億時，同時檢視其手機，吳聰億於110年4月21日當天與被告鐘智群聯繫之Line訊息對話紀錄，吳聰億於13：30及13：46使用語音電話與鐘智群通話41秒、3分35秒。吳聰億又於13：49分許、13：5分許分別傳訊「這邊哪裡有麥當勞我找不到」、「到了」對話，還有13：58起通話36秒之語音紀錄（見偵卷第369頁）。

　㈢證人吳聰億又於110年4月22日16：12檢察官偵查中雖證稱：「110年4月21日13時許我到工地找『阿胖』拿到安非他命，等到晚上22時許，我才到工地拿1000元給『阿胖』。」（偵卷第475頁以下），比對上述LIN訊息13時49分許說「這邊哪裡有麥當勞我找不到」、13時53分說「到了」，所指「到了」應該是到了工地。但是被告鐘智群於檢察官第一次偵訊就否認這個說法，因為「我不可能13點58分上班，我在工地上班都是18時以後的。」（偵卷第500頁），被告鐘智群於原審準備程序時陳稱「吳聰億下午來麥當勞時並沒有帶錢，因此沒有交易。是110年4月21日22時許在上開工地，吳聰億稍晚抵達工地後，我才交付甲基安非他命1包給吳聰億並收取1000元現金價款」等語（見原審卷第231頁），與吳聰億的說法有一點出入，上述13時53分LINE所說「到了」究竟是到麥當勞？或者到了工地？

　㈣鐘智群與吳聰億所說的麥當勞是中國醫藥大學附近的麥當勞，即「臺中市○區○○路00號、麥當勞臺中學士店」。然鐘智群擔任保全的工地是「臺中市○○區○○○街000號對面之工地」。原審的公設辯護人已經提出GOOGLE地圖，證明這兩個地點，即使開車也要19分鐘之遠（原審卷第327頁）。吳聰億13時49分許說「這邊哪裡有麥當勞我找不到」、13時53分說「到了」僅相差4分鐘，絕對不是到了工地，而是到了麥當勞。所以吳聰億偵訊中即使具結說「13時許到了工地」，也與事實不符，應該是13時許到了麥當勞才對。被告鐘智群所說「13時許在麥當勞見面，吳聰億沒有帶現金，因此交易未完成」乙節，應屬可信。

　㈤而110年4月21日當日晚上吳聰億確實有去到工地，離開後被逮捕，被扣得甲基安非他命1包，並被驗尿驗出甲基安非他命陽性反應，已如前述。被告鐘智群歷次均承認110年4月21日晚上在工地與吳聰億的毒品交易，有於偵查中、原審準備程序、原審審理時之自白認罪一致（見偵卷第587頁；本院偵聲卷第63-65頁；原審卷一第76頁、原審卷一第196-197、518頁），也與本院審理中自白一致。　　

　㈥起訴書記載之犯罪事實「鐘智群於110年4月21日上午8時25分許，透過LINE與吳聰億聯絡毒品交易事宜後，2人原本相約在中國醫藥學院附近之麥當勞交易，後來又改至臺中市○○區○○○街000號對面之工地交易。待吳聰億抵達往約定地點後，鐘智群即將價值1000元之甲基安非他命交予吳聰億，吳聰億則於同日22時20分許，再至該工地內將該1000元之購毒款交予鐘智群」，犯罪時間是從上午8時聯絡到晚上22時許才收取價金。然本院認定之交付毒品與現金之時間均發生在晚上22時許，地點都均在工地。起訴書所說麥當勞交付毒品，與本院認定稍有出入，並不影響於起訴事實同一性，也無礙被告防禦，併此敘明。

　㈦綜上所述，鐘智群於110年4月21日22時許在上班工地以1000元販賣甲基安非他命1包予吳聰億，事證明確，已可認定。

三、事實二部分:

  ㈠因為鐘智群已經被警方跟監，所以110年4月28日23時許馬塞華前去找鐘智群的過程，是被警方掌握的。鐘智群於110年4月28日23時21分、23時29分透過手機通訊軟體與馬塞華聯絡毒品交易事宜後，雙方相約在臺中市南區復興路與文心路口附近之麥當勞見面（手機相約對話見偵卷第375頁）。馬塞華騎車牌號碼000-000號機車前往麥當勞後，於23時30分許進入鐘智群所駕駛車牌號碼000-0000號租賃用小客車內（監視畫面，偵卷第377頁）。馬塞華於交易完成後之同日23時50分許，欲騎車機車返家，在臺中市○區○○路0段00號旁遭在場蒐證之員警攔查而查獲，並當場扣得馬塞華購得之上開海洛因1包，但是帶回警局驗尿呈現陰性反應（偵卷第549、553頁）。檢察官以「持有第一級毒品罪名」對馬塞華聲請簡易處刑，也經臺中地方法院110年度中簡字第1724號判決判處罪刑確定（原審卷二第65頁、偵卷第723頁）。　　

　㈡因為馬塞華從鐘智群的車子裡走出來，離開麥當勞後不久，就被警方扣到一包毒品海洛因，馬塞華於110年4月29日13：50檢察官偵訊筆錄中具結說這是一手交錢、一手交貨的毒品交易（偵卷第484頁）。被告鐘智群於偵查中、原審準備程序、原審審理時均坦承這是販賣海洛因交易不諱（見偵卷第131頁、第500頁、原審卷一第76頁、第196-197、518頁），被告鐘智群也因為偵審中均有自白，而獲得臺中地方法院給予減刑。但是其中鐘智群偵查中一度否認與馬塞華的麥當勞前毒品交易，辯稱「（問：麥當勞這次，你有無賣海洛因給馬塞華？）沒有，我沒賣他海洛因，我只是跟他買甲基安非他命。我拿25000元跟馬塞華拿半錢的糖果」「我沒有賣海洛因，因為馬塞華沒有拿錢給我」（偵卷第581頁），後來鐘智群又承認販賣海洛因給馬塞華。　　

　㈢但是被告鐘智群上訴否認與馬塞華是毒品交易。上訴理由書稱「被告與證人馬塞華關係非淺，於102年臺中看守所同一單位執行至103年5月一同假釋出所，出所後同住，同公司工作，一天24小時在一起，又於106年臺中戒治所執行。一起工作一起合資購買毒品，或另一方出資購買毒品，領薪資後再歸還」（本院卷一第39頁），被告鐘智群又於本院準備程序中辯稱:「 對於證人馬塞華的部分，我有交付毒品，但沒有收到錢，馬塞華說他沒有錢叫我先出，我沒有向他收到1千元。我與馬塞華認識很久，我們之前有時候共同出錢合資或是彼此沒錢會先出資再還，我沒有想要賺他錢。我與馬塞華以前是同監所，出獄之後也是住在拆模公司的宿舍大約一年，我們真的是感情很好，不會賺他的錢。 我沒有販賣前科，我與馬塞華之前有互相合資或是調來調去，我們之間完全沒有收到現金，我們都認識，若墊一下就說是我販賣給他們的，對我來說判決太重。馬塞華沒有交給我一千元，他是賒欠」「我要上訴，這（馬塞華部分）是轉讓」。（本院卷一第169頁以下、111 年10月5 日準備程序）。「我上訴馬塞華的部分，理由是我們共同出資的，馬塞華我們認識十幾年了，我並不是他的上游」（本院卷一第444頁、111年11月9日審理筆錄）。鐘智群是主張110年4月28日23時在麥當勞前小客車內，「沒有」收到1000元。

　㈣但是鐘智群又改口辯稱「我並不是販賣給馬塞華，那1千元不是賣海洛因，1千元是他還給我的。」「我當時有交給馬塞華海洛因」「馬塞華部分我也沒有販賣，一開始沒有證人下，只有我跟馬塞華兩個人，馬塞華指認我販賣給他，我還沒上訴的時候，我在中所遇到馬塞華，他跟我道歉，有證人劉榮三之後，我才提起上訴。我在原審承認是因為，那時候是還沒有證人劉榮三。」「這些人我們是共同吃的，他們說我販賣給他，這些人都是認識的，我先出錢，我知道毒品一起吸食是不對的，他們叫我幫他們找毒品，我還幫他找毒品的來源，卻構成我自己販賣。馬塞華我沒有賣給他。」（本院卷二第108頁以下、112年2月8日審理筆錄）。照被告改口後的說法，110年4月28日23時在麥當勞前小客車內，「有」收到1000元。

　㈤證人馬塞華於本院審理中具結證稱「（王冠婷律師：請提示本院卷二第98頁）（問:這個是你拘提到後的證述，是否如此？）對。（問:所以你認為你跟被告鐘智群對於毒品之間，你是互相請的，你有欠，他給你，他有欠，你給他，你是這個意思嗎？）不是欠，不是欠毒品。如果他沒錢跟我講，我會拿給他，是這樣，如果他沒錢跟我講，我會拿給他是這樣，不是欠毒品，你要講好，不是欠毒品我要拿給他，我又沒跟他欠毒品，是他約我出去拿毒品給我，你聽懂我講的意思嗎，我賭爛（台語），警察抓的時候，我跟你朋友，你為什麼叫警察抓我，我拿完的時候沒有到三分鐘。（問:實際上你覺得是『互相請』，這個主要是指什麼意思？）什麼互相請，我沒有，我沒有毒品，我沒有辦法買毒品。我的意思說，他如果欠錢，他如果講的時候我會拿給他，這樣而已，毒品我沒有，我沒有毒品，我沒辦法拿毒品。」「（問:你說你有給過他1000元，這個1000元是指什麼？）是他是急用，我拿給他的。（問:你只有拿過給他1000元嗎？）好幾次，我也忘記了。（問:那你在施用毒品的時候，你跟被告是有利益交換嗎？）是沒有利益。」「（問: 所以這個『互相請』，單純是認為錢的部分？） 對，他欠錢的時候跟我講，這陣子開過，他問我有沒有辦法，我就拿給他，這樣子而已，但是我的能力，還是有上限。（問: 所以毒品之間，你認為是沒有利益交換的？）  沒有。」「（命以實物投影機將偵卷第17397號第483頁供證人馬塞華閱覽）那時候在車上，我確實有拿錢給他。」（律師問:你說1000元，你當下當初是做什麼用途？）他欠錢。（問:所以你當下給他1000元？）對。」（本院卷二第122頁以下、112年2月8日審理筆錄），所以證人馬塞華也是肯定「110年4月28日23時在麥當勞前小客車內，『有』拿1000元給被告鐘智群。」只是推說這1000元不是毒品的對價，是鐘智群生活有困難，有急用，所以馬塞華拿1000元幫助鐘智群。

　㈥但是證人馬塞華在檢察官反詰問、覆反詰問時，又證稱「（檢察官問:你是這一次是偽證，還是上一次是偽證？證詞哪一次為準？）我沒有偽證，我在檢察官那裡講的是正確。」「（問:依現在來看，你現在講的正確，還是在檢察官那邊講的正確？）檢察官。」（本院卷二第126頁以下、本院112年2月8日審理筆錄），馬塞華又說自己在偵查中說一手交錢一手交貨的毒品買賣，並不是偽證。馬塞華來二審作證的立場是翻來覆去的。

　㈦馬塞華於110年4月29日檢察官偵訊中指訴後，沒有再做第二次偵訊，在一審中因為被告鐘智群認罪，也沒有傳訊馬塞華交互詰問。臺中看守所雖然羈押受審人犯，但是看守所需要一些人力做雜役或廚房、洗衣場等工作，所以會有短期自由刑的受刑人分配到臺中看守所做這些勞動工作。「臺中分監」名為「監獄」實際上與臺中看守所是同一個場所。馬塞華因為持有第一級毒品的罪名，短期自由刑被分入臺中分監，卻遇到了羈押中被告鐘智群，兩個人還有所接觸。

  ㈧證人劉榮三於本院審理中證稱:「（律師問:你跟鐘智群在臺中看守所認識的時候，你們的舍房是13房嗎？）對。（問:你對於16房的舍友有認識的嗎？）有。（問:那16房的舍友，你有記得鐘智群先生有跟16房的人進行什麼樣的談話嗎？）有。就是16房那個說他是咬他的『抓耙仔』（臺語）。就是16房那個先說鐘智群是『抓耙仔』（臺語），是咬人的，然後到後來就是鐘智群在13房的時候，拿那個很像起訴書還是判決書我不知道，拿出來給人家看是顛倒的這樣。（問:所以他們是有針對所謂誤以為鐘智群有咬16房的那一位人士起爭執，是嗎？）有沒有爭執我是不知道，我是知道後來是16房那個說謊，因為我有看，他不知道是拿起訴書還是判決書給我看。」「（問:  你是指16房的有來你們房舍這邊討論，是嗎？）沒有，出去運動。」「（問:鐘智群跟那個16房的同學有爭執，他們只是口角上爭執，有沒有動手動腳？）沒有。」「（問:你是跟鐘智群同房，你看到他們兩個在吵架，你就走過去看，是嗎？）是講話比較大聲，我就有過去聽一下。」「（問:他們是運動的時候遇到的，是嗎？）對。（問:放封就對了，是嗎？）對。」「（問:16房的同學他叫什麼名字，你也不記得？）因為我不認識他，我不會去記他的名字，沒有跟我同房的，我都不會去記名字。」（本院卷一第447頁以下、111年11月9日審理筆錄），雖然證人劉榮三不能肯定這位與被告起衝突的16房同學，是不是證人馬塞華，但拿著起訴書起爭執的人，又有同時在臺中看守所（臺中分監）的證人，就是馬塞華無誤。如果證人馬塞華在監獄中與被告起衝突了，受到被告的壓力，來到本院作證時立場也點反反覆覆的，也就可以理解了。證人馬塞華既然確認偵查中具結陳述不是偽證，就已確定1000元是毒品對價。　　

　㈨王冠婷律師為被告辯護稱：「馬塞華部分，經過馬塞華、劉榮三結後證稱，確實當時賭爛被告，誤以為被告是抓耙子才這樣指稱，辯護人也再三詢問是否提供毒品有利益交換，馬塞華也稱毒品提供無利益交換，被告無營利的意圖，交付1 千元經多次詢問，證人也說是被欠錢需要錢，與所謂購買毒品無關，至多只成立轉讓。」「（馬塞華）他也陳稱說，他認為毒品之間的交換是沒有交換利益的存在，也就是說毒品交易之間，並沒有所謂販賣而獲得利益之事實存在，這1000元剛剛也再次跟證人確認，確實是因為被告欠錢所需，所以才提供，所以也不是為了毒品交易而交付的。」（本院卷二第120頁、112年2月8日審理筆錄）。辯護人只是跟著翻供的證人馬塞華說詞，主張這1000元是朋友金錢資助云云，也就同樣不足採信。

　㈩販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。被告既然在麥當勞收取1000元現金為毒品對價，被告還要承受重刑的風險，是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。

　綜上所述，鐘智群於110年4月28日23時許，在麥當勞前小客車內，販賣1000元海洛因，事證明確，犯行已可認定。

四、事實三部分:

  ㈠鐘智群因為被跟監中，110年5月13日22時許，警方發現有人（胡明源）騎機車前往鐘智群（與彭凱妮）當時位於臺中市○○區○○街000號住處前接洽，警方見時機成熟，即上前攔查，出示拘票，並拘提鐘智群，並對鐘智群進行搜索，此有110年5月13日23：30搜索筆錄（搜索扣押筆錄，偵卷第317頁）。警方同時對胡明源進行搜索，發現胡明源身上有使用過的注射針筒二支。110年5月13日晚上胡明源與被告鐘智群尚未進行交易，就被警方查獲。

　㈡胡明源於110年5月14日05：45採尿送驗為「嗎啡陽性」反應（偵卷第564、566頁）。警方打開胡明源的手機對話軟體，發現胡明源與「肥肥」的對話，110年5月12日上午06：35胡明源寫「再嗎」，06：40及06：51由胡明源打給「肥肥」語音對話，通話時間各為27秒、8秒（偵卷第493頁）。證人胡明源並陳述自己毒品來源就是被告鐘智群（肥肥）。胡明源並於❶110年5月14日06：27-07：12調查筆錄中陳稱「110年5月12日上午6時51分，在臺中市○○區○○街000號3樓之2，以新台幣2000元向鐘智群購買一級毒品海洛因一包，我們以一手交錢一手交貨方式完成毒品交易」（偵卷第293頁）。❷110年5月14日21：25檢察官偵訊筆錄，指認與被告鐘智群「110年5月12日上午6時51分，我打給鐘智群，我人在今天被抓到的地方，..我上去，我把兩千元現金放在客廳的桌上，鐘智群把一包海洛因交給我」（偵卷第487頁）。❸110年8月4日11：12檢察官偵訊筆錄中具結證稱「110年5月12日早上6時許有去鐘智群租屋處找鐘智群，我跟鐘智群買海洛因，我拿2000元現金給他，鐘智群拿海洛因給我。我把錢放在鐘智群租屋處客廳桌上。（問：鐘智群說你去他家時，他的藥頭有在他家，你是向藥頭買海洛因？）不是，我去他家，兩次都是只有彭凱妮在場，沒有其他人」（偵卷第697頁），胡明源歷次均指稱是向被告鐘智群一人買毒。鐘智群旁邊頂多有同居人彭凱妮，並沒有藥頭。

　㈢被告鐘智群於偵查中是承認110年5月12日早上6時許自己一人販賣毒品（見偵卷第587頁；偵聲卷第63-65頁）。但是鐘智群於原審準備程序中，承認自己有參與110年5月12日早上6時許交易外，辯稱還有另一個藥頭「時鐘」共犯參與，其辯稱「胡明源不認識那個藥頭，就說要跟我談，我說藥頭就在這裡，胡明源就把1000元放在桌上，藥頭把1000元拿走，把並拿出海洛因一包放在桌上，胡明源這次有把毒品拿走。」（原審卷一第76頁），另一準備期日時補充「至於『時鐘』據我所知已經過世，我有跟警察說『時鐘』的真實姓名是『江孟宏』，警察幫我查知後跟我說這個人已經過世」（原審卷一第196頁）。於上訴書中陳述「證人胡明源到居處後，當面表達要向綽號『時鐘』購買毒品，並將款交付桌上，並由『時鐘』收取親手交付毒品給證人胡明源..並無證據證明有收取證人胡明源該筆交易價款...該名『時鐘』本名為『江孟宏』或『鍾孟宏』..」（本院卷一第41頁）。於本院準備程序中描述江孟宏的特徵「上游就是綽號『時鐘』的這個人，時鐘這個人長得高高的，警察沒有拿照片給我指認過，江孟宏與我102年在臺中看守所是不同舍，後來出來有聯絡。100-102年，江孟宏與我都是看守所的工廠幹部，他是文書我是工廠的指導員，臺中分監就是臺中看守所。」「（胡明源部分）事實不爭執，但爭執上游是江孟宏」（見本院卷一第170頁以下），「對（胡明源部分）沒有意見，我認罪」（本院卷二第118頁）。　　　

　㈣依據被告鐘智群描述「江孟宏」的特徵，兩人曾經102年初在臺中看守所（臺中分監）同為工廠幹部。經比對檢察書類檢索系統及被告全國前案系統，發現有一位「江孟宏」曾經在98年12月25日至102年5月3日在臺中分監執行過，與被告鐘智群100年8月30日至103年5月21日在臺中分監（即臺中看守所）執行的時間地點有重疊，也就是102年初在臺中看守所（臺中分監）重疊。被告也說「時鐘」就是江孟宏，江孟宏已經死亡等情。故此位「江孟宏」應就是被告檢舉之人，然此位江孟宏於110年5月2日已經死亡（見本院卷一第321頁），不可能參與110年5月12日犯行，被告一直辯稱110年5月12日早上6時有「時鐘」江孟宏參與，乃屬卸責之詞，無從採信。

　㈤如犯罪事實欄所示交易過程，起訴意旨本來就起訴是被告單獨一人販賣毒品，惟被告於一審訊問、準備程序時辯稱另有綽號「時鐘」江孟宏參與並收取交易毒品價款等語（見原審卷第76、196頁）。一審也認定有「時鐘」江孟宏參與110年5月12日交易。然江孟宏當時已死，原審認定事實錯誤，即由本院將此錯誤部分撤銷，重新判決。

  ㈥據上小結，鐘智群於110年5月12日6時51分後，在臺中市○○區○○街000號3樓之2，以2000元販賣海洛因給胡明源，事證明確，犯行已可認定。

參、論罪科刑:

一、所犯罪名:

  ㈠查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。又安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」（即109年1月15日修正前之法條），及現行毒品危害防制條例第4條第2項（於109年1月15日修正公布並於109年7月15日生效施行）於修正後法定刑再提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，是販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。

　㈡核被告鐘智群、彭凱妮就事實欄㈠部分之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告鐘智群就事實欄㈡部分之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號3、4所示（即犯罪事實欄、部分）行為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

　㈢因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。

二、被告鐘智群與彭凱妮間，就如事實欄一㈠部分，販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

三、被告鐘智群所犯如附表一所示四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、是否加重減輕：

  ㈠不依累犯加重其刑：

　⒈被告鐘智群曾因施用毒品等案件，經觀察、勒戒及強制戒治，並經法院分別判處罪刑確定，而於104年9月2日入監接續執行施用毒品案件等殘刑有期徒刑11月1日及有期徒刑1年2月、10月，嗣於107年3月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，至107年6月7日縮刑期滿，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告鐘智群於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，檢察官於起訴書第6頁上敘述「請依刑法第47條第1項加重其刑」，但是就「加重處罰的必要性、對刑罰的感應力薄弱」等，檢察官於原審中並未有所主張（見原審卷一第518頁），未具體指出證明之方法，原審裁量認為不適用刑法第47條第1項累犯加重，原審就此裁量並無不妥。然檢察官就此提起上訴後，主張起訴書已經舉出被告前科刑案資料表，被告構成累犯（見本院卷一第18頁上訴書），公訴檢察官於本院審理期日補充陳述被告的主觀惡性，應加重其刑（見本院卷二第120頁審理筆錄）。

　⒉雖然我國二審刑事訴訟是覆審制，檢察官在第一審所遺漏的訴訟行為，確實是可以在二審中追復。一審漏未主張，可以在第二審程序中主張。然檢察官二審追復主張後，再去看一審的判斷結果，不免有「昨是今非」的感觸，且此項行為惡性，原審已經在刑法第57條量刑因素下說明過了。如果本院重新適用累犯規定，將鐘智群前案執行之證據，拿去刑法第47條第1項底下考量，勢必要將原審對刑法第57條第5款中量刑因素刪除。就是將後面那一段犯罪紀錄的論述，挪移到前面而已。對量刑之結果，並不會有大幅變動。對結論是沒有差異的，只不過徒增困擾而已。所以本院支持將被告鐘智群前案執行經過，在刑法57條第5款「犯罪行為人之品行」下審酌，已經符合充分評價原則，沒有評價不足問題。故裁量不適用刑法第47條第1項累犯加重。　

　㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中『均』自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力（最高法院75年度台上字第7114號判決、89年度台上字第4513號判決、102年度台上字第483、2503、3626號判決意旨參照）。查被告鐘智群就事實欄㈠部分、㈡部分、部分之犯行於偵查中、原審、及本院審理時，就自己所犯之罪均坦承不諱。至於否認彭凱妮參與事實欄㈠部分，是否認他人的犯罪，對鐘智群自白犯罪沒有影響。事實部分，被告雖辯稱多了一個共犯，但被告還是承認自己犯罪，應依然有自白減刑效力。業如前述，應依前揭規定均減輕其刑。

　㈢事實欄部分，於本院審理中否認販賣，多次期日中均採取「轉讓」之答辯。「轉讓」就是否認意圖營利要件，並未自白販賣行為，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用。本院也一再告知鐘智群，如果否認販賣，將喪失毒品危害防制條例第17條第2項減刑利益，且因為適用之減刑法條不同，將失去刑法第370條不利益變更禁止之保護，可能刑度會越判越重，即使酌減也要判刑15年以上（見本院卷一第445頁審理期日告知、本院卷二第118頁審理期日告知），被告鐘智群一再堅持要主張轉讓，律師也是同樣主張，所以此部分喪失減刑利益由被告鐘智群自行承擔。　　

　㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度台上字第713號判決要旨參照）。

　⒈查被告鐘智群110年7月5日具狀向檢察官陳報上游「廖志忠」「鋁窗」「張坤亮（月亮）」（偵卷第631頁），及110年7月13日調查筆錄：指認「張坤亮」「廖志忠」「賴友萍」「徐詠蓁」為其毒品上游（偵卷第643頁）。並於原審中陳述本件販賣之毒品係向「廖志忠、江孟宏」「時鐘」等人購買取得等語（見原審卷一第197頁），於本院審理中又主張是向綽號「樂樂」一名女性等人購取（見本院卷一第173頁）。

　⒉依臺中市政府警察局第一分局110年11月25日回函及所附員警職務報告（見原審卷第269-271頁），尚查無被告鐘智群本案毒品上手「廖志忠」「江孟宏」等具體事證。本院再次函詢承辦檢警，有無查獲「廖志忠」「江孟宏」上手？經臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第一分局函覆本院，並未因被告鐘智群供述查獲毒品上游（見本院卷一第119頁、123頁）。再經臺中市政府警察局第一分局111年11月29日函覆，被告所檢舉之上游「張坤亮」「廖志忠」「賴友萍」「徐詠蓁」均未能查獲有販毒事證（見本院卷一第487頁）。

  ⒊被告鐘智群有說出「時鐘」的真實姓名就是「江孟宏」（原審卷一第197頁），並說出兩人曾經102年初在臺中看守所（臺中分監）同為工廠幹部。然經本院檢察書類檢索系統及被告全國前案系統，確定此江孟宏於110年5月2日已經死亡，不可能參與110年5月12日犯行，故不可能是鐘智群的毒品上游。

　⒋是本件並無被告鐘智群提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。　　

　㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⒈本院審酌被告鐘智群本案各次販賣之毒品價值均非甚鉅（價值為1000元或2000元），販賣次數總計為4次，對象為3人之販售規模及獲利，其犯罪之情節並非至惡。被告鐘智群就事實欄㈠部分、㈡部分、部分，原本法定最低刑度為「有期徒刑十年、十年、無期徒刑」，依據毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑後，最低刑度為「有期徒刑五年、五年、十五年」，與被告之獲利有刑度過苛之情，是本院認被告鐘智群上開等犯行之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。原審適用刑法第59條酌減之後，檢察官也沒有認為過輕而提起上訴。故本院仍依刑法第59條規定，就被告鐘智群本案2次販賣甲基安非他命、1次販賣海洛因等犯行皆酌量減輕其刑，並依法就前述偵審自白減輕事由遞減輕之。

　⒉被告鐘智群就事實欄部分，法定最輕本刑為「無期徒刑」，參照上述說明，有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，就被告鐘智群販賣海洛因犯行，減輕其刑，最低刑度為「有期徒刑十五年」。

　⒊被告彭凱妮就事實欄㈠部分，原本法定最低刑度為「有期徒刑十年」。然被告彭凱妮因為丈夫入獄，自己與夫家相處不好，自己打零工過日子，生活困難，又因為感情、經濟因素下才與販毒者鐘智群在一起，偶然有藥腳來找鐘智群，彭凱妮應該是不好意思拒絕男友的要求，也不想與男友發生不愉快，才勉為其難幫男友轉交毒品給藥腳吳聰億，未料因此招來牢獄之災，此種在販毒結構中處於邊緣弱勢的角色，如處以上述最低「有期徒刑十年」，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告彭凱妮1次共同販賣甲基安非他命犯行，酌量減輕其刑。

五、沒收部分:

  ㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，係被告鐘智群作為如附表一所示販賣毒品之聯繫工具，業據被告鐘智群供承在卷（見原審卷第197頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其各罪科刑項下皆宣告沒收。

　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告鐘智群就附表一編號1至3所示販賣毒品之犯行，各取得1000元之對價，為被告鐘智群之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依上開規定，於各罪科刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢另如附表一編號4 所示部分，被告鐘智群辯稱是由暱稱「時鐘」男子收走2000元云云。然此部分辯解不可採，販賣毒品取得2000元之對價應係鐘智群收取，故於所犯罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣至自被告鐘智群處扣案之海洛因3包、小型分裝夾鏈袋1包、注射針筒3支、分裝杓1支、電子磅秤3臺、現金21000元（見偵卷第325頁扣押物品清單）及自被告彭凱妮處扣案之注射針筒1支（見偵卷第339頁扣押物品清單編號1），被告鐘智群供稱，且上開21000元現金，其中18000元是要付房租的，另3000元是鐘智群工作所得，其餘皆供其施用毒品所使用（其所涉施用毒品行為業經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治確定在案）均與本案販賣毒品無關等語（原審卷一第197頁）。扣案現金是否作為追徵標的，由檢察官執行指揮之。其餘物品均無證據證明與本件販賣毒品有何關聯，即皆不予以宣告沒收或追徵。

　㈤自被告彭凱妮處扣案之IPHONE廠牌手機1支（見偵卷第339頁扣押物品清單編號2），無證據證明與本件販賣毒品有何關聯，不予以宣告沒收或追徵，附此敘明。

肆、鐘智群有罪部分，檢察官及被告上訴意旨，與本院之判斷:

一、被告鐘智群就事實販賣給馬塞華部分，提起上訴，辯稱為轉讓毒品罪。此辯解不可採之理由，已如前述。但是被告於本院辯解轉讓，導致此部分不再適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，應由本院將此部分撤銷改判。　　

二、事實（被告販賣給胡明源）部分，被告辯稱有共犯即綽號「時鐘」江孟宏參與，但江孟宏當時已死，不可能參與此次犯行，已如前述。被告鐘智群對此部分提起上訴，請求依據查獲上手江孟宏之理由減刑（見本院卷一第172頁上訴理由陳述），應無理由。被告鐘智群之上訴雖無理由，但原審認定與綽號「時鐘」（江孟宏）共犯，已有錯誤，自應由本院將此部分撤銷改判。檢察官也有對事實（被告販賣給胡明源部分）對被告不利益之上訴，故此部分量刑不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則拘束，併予說明（至於被告鐘智群曾經主張事實欄胡明源為轉讓，但已於準備程序中撤回此部分主張，承認販賣海洛因罪名，故本院已無須論述是否轉讓）。

三、是否累犯加重部分:

　㈠檢察官上訴意旨: 被告107年3月27日執行出監，有被告前科紀錄，徒刑執行完5年再犯本罪，前案也是毒品案件，施用毒品進到販賣毒品，可認入監服刑無悔悟的傾向，也沒有對毒品產生警惕，依據釋字775號意旨，應該還是論以累犯（112年2月8日審理筆錄）。

　㈡被告鐘智群辯稱「我以前不是販賣毒品，請不依累犯加重，希望從輕判決。」（112年2月8日審理筆錄）。王冠婷律師為被告鐘智群辯護稱:累犯部分請維持原審認定（111年10月5日準備程序）。

　㈢本件起訴書之犯罪事實，確實有載明被告鐘智群累犯要件，且於證據並所犯法條中，敘明「被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有刑案資料查註紀錄表足憑，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，請依刑法第47條第1項，加重其刑。……。」，並有偵查卷內刑案資料查註紀錄表、矯正簡表可證。本件起訴時，已經主張並舉證被告符合累犯要件。然原審審理期日時，法官問：「被告對於被告的全國前案紀錄有何意見（提示並告以要旨）？」，公訴人檢察官稱：「沒有意見」（以上見原審卷一第518頁）。所以原審檢察官確實沒有說明被告的主觀惡性，及是否對於刑罰的感應力薄弱而須要加重處罰。原審也就沒有適用刑法第47條第1項加重，僅依據第57條第5款「犯罪行為人之品行」列入量刑理由，並無不妥。

　㈣美國刑事訴訟法上訴審有「無害錯誤」法則（harmiess error rule）亦即原審法院雖有錯，但對於判決結果或顯著權利無害者，不法回重新審理。例如美國聯邦於1919年採取此法則，其刑事訴訟規則第52條規定「任何錯誤、瑕疵、不規則、差異，不影響於顯著權利者，得不予考量。」在判斷錯誤是否無害時，上訴審法院應檢視全部卷宗，判斷系爭證據為正確之取捨，是否會影響被告顯著之權利。也就是說，上訴審之審查標準，不是下級審有無錯誤，而是錯誤對被告顯著權利的影響如何。無害錯誤法則的理論基礎有三:第一，證據法或訴訟法之設計並非完美無瑕，個案審判也不可能完美無瑕。第二、上訴審無法評估該項錯誤對一審陪審團的影響為何。第三、節省司法資源，刑事審判的中心在決定被告有罪與否，而不是那些不重要的錯誤（見王兆鵬著「美國刑事訴訟法」初版、第558頁）。所謂有害或無害，是從被告權利保護的角度來判斷的，不是從法條邏輯來判斷的，更不是從檢察官的立場考量的。

　㈤我國刑事訴訟法第二審篇章中，雖然沒有「無害瑕疵」理論的明文規定，但是民事訴訟法第二審篇章中，有第449條第2項「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」規定。再退一步言之，累犯處斷刑的適用，是法定刑度的變動，是判決應適用之實體法則，若有適用不當是判決違背法令問題，不是訴訟程序違法而已。但即便是判決違背法令，參照民事訴訟法第477條之一規定「除第469條第1款至第5款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。」，只要不影響裁判之結果，即便適用法則不當之判決違背法令，也可以維持。況且本件一審依據當時檢察官漏未主張說明被告的刑罰加重必要性（對刑罰感應力薄弱），原審所為的論述都是正確的。自不宜因為檢察官事後追復舉證，今是導致昨非，做無意義的撤銷。檢察官上訴後補充主張，以現在二審證據資料，去檢視一審當時的判斷，原審的判斷似有瑕疵，但此項瑕疵對被告並無任何不利。本院縱然將鐘智群過去的品行資料（前科執行經過），從刑法第57條第5款挪移到前面刑法第47條第1款，對於刑度的結果仍不生影響。基於無害瑕疵理論，應維持原審將被告前科列入量刑理由下審酌，原審判決就事實一㈡量刑因素均詳加說明，故駁回檢察官此部分上訴（事實欄㈡部分）。

四、鐘智群事實欄沒收部分，駁回上訴之理由：

　　被告對事實欄否認販賣，也對沒收部分上訴。然經本院認定依然有販賣之事實，與一審認定之犯罪事實相同，只是被告失去偵審自白減刑利益。而刑法105年修正後，沒收不再是從刑，與主刑（有期徒刑）也沒有不可分的關係，且原審就事實欄沒收部分之認定與諭知均屬正確，此部分被告上訴無理由，應予駁回。　　

五、鐘智群事實欄㈠、、部分之量刑理由：

　  爰審酌被告鐘智群有多次施用毒品前科，於104年9月2日入監，嗣於107年3月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，至107年6月7日縮刑期滿，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告鐘智群素行不良，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人，所為實屬不該；考量被告鐘智群販賣之對象、次數、金額等危害程度。另審酌被告謊稱有「時鐘」江孟宏參與事實部分，意圖將責任推給死人，此部分犯後態度不佳為原審所未及審酌，另再審酌被告鐘智群犯罪手段，暨其自陳之國中畢業，未婚，從事工地保全，月收入不高，要扶養父母（見原審院卷第523頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3、4所示之刑，並就維持原判部分及撤銷改判部分，定應執行刑如主文第五項所示。

六、沒收部分併執行之：

伍、彭凱妮改判有罪部分，檢察官上訴意旨與本院之判斷:

一、檢察官上訴意旨:

    原審判決彭凱妮無罪，原審未考量「鐘智群是彭凱妮前夫的藥腳」此一交往品格背景；再者，被告彭凱妮於本案起訴書認定犯罪時點（110年3月18日）前，早於110年3月15日起，即有與被告鐘智群共同前往向毒品上手購買第二級毒品甲基安非他命而為警查獲之積極事實，是被告彭凱妮顯非如辯護人所稱毫不知悉毒品樣貌之客觀情形，故根據上開查獲資料，足證被告彭凱妮早在110年3月18日交易日前，即明知毒品交易具有高度處罰風險及隱匿需求等特性，故據其自認「要拿一團紙給吳聰億，並取回新臺幣1000元」之事實，實難謂有不知係毒品交易之主觀認識。是原審之認事用法，尚嫌輕率、速斷，亦與事實不符（見本院卷一第20頁檢察官上訴書）。

二、原審判決認為：被告彭凱妮「並未轉交」一包衛生紙包著的東西給藥腳吳聰億，理由如下:

三、「彭凱妮可能涉及110年3月18日毒品交易」，這件事情並不是因警方跟監發現，而是出自於證人吳聰億偵查中指認，警方才根據吳聰億的說法，鎖定彭凱妮可能也是共犯。警方110年5月14日00：15在烏日住處正式拘提被告彭凱妮。彭凱妮於110年5月14日11：02調查筆錄（偵卷第157頁）就自白「我認識吳聰億，我承認110年3月18日有賣給吳聰億」。

四、被告彭凱妮於本院歷次訊問中，均已承認110年3月18日有受鐘智群囑託，將一包衛生紙包覆的東西，交付給吳聰億，且吳聰億是丈夫的朋友，丈夫因販賣毒品已入獄等情。被告彭凱妮於原審也承認「我在敦富二街大城建設的工地的警衛室交給吳聰億，我有向吳聰億收1000元」等語（見原審卷第66-67頁）自白前後一致。核與證人吳聰億偵查中證稱：「（你在警詢稱110年3月18日這次是『阿胖』叫一個女生在工地拿甲基安非他命給你？）是。（當時狀況？）當時『阿胖』離開工地，所以交代這個女生拿甲基安非他命給我。（當時甲基安非他命是用什麼東西裝？）夾鏈袋。外面還用一張紙包著」等語（見偵卷第476-477頁）相符。至於證人吳聰億證述外部有以紙裹住，與被告彭凱妮供承該包裝乃以厚衛生紙包住等節，並無明顯矛盾。至於證人吳聰億否認其女友彭凱妮有參與此事，那也只是基於維護女友而不實陳述，並不足以動搖被告彭凱妮自白與證人吳聰億證述之證明力。因此已經可確定被告彭凱妮有經手這一包以衛生紙包覆的物品。

五、彭凱妮交付這一包以衛生紙包覆的東西給吳聰億，至少有認知這是一包毒品之未必故意，而且做了販毒客觀行為分擔，為共同正犯關係，已如前述。故原審就此部分為被告彭凱妮無罪之判決，實有違誤，檢察官上訴有理由，應由本院將此部分撤銷，另為有罪判決。

六、爰審酌彭凱妮因感情及經濟因素，依附於毒販鐘智群生活，只是因為不想與鐘智群起衝突而自願淪為犯罪的道具，以及轉交毒品之數量很少，價值也只有1000元，及被告彭凱妮自述為大學畢業學歷，從事油漆工及工地打零工，拆除板模，月收入二萬多元，要扶養父親等家庭狀況（原審卷一第523頁）量處如主文第二項所示之刑。

陸、鐘智群被訴「轉讓」部分，檢察官上訴意旨與本院之判斷:

一、公訴意旨另以: 110年4月21日晚間發生上述事實欄㈡甲基安非他命販賣事件外，被告鐘智群明知甲基安非他命亦為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟另基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，「在該工地內」無償提供甲基安非他命供吳聰億施用。因認被告鐘智群此部分所為，另違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。

二、訊據被告鐘智群否認110年4月21日晚上除了毒品交易外另有「轉讓」行為發生，辯稱:晚上我沒有轉讓給吳聰億，我們當天中午沒有在麥當勞交易，是他晚上來工地交付現金的時候我才把安非他命交給他，他就現場去施用了所以才有陽性反應（本院卷一第174頁、111年10月5日準備程序），起訴轉讓給吳聰億部分，我是真的沒有做（112年2月8日審理筆錄）。

三、王冠婷律師為被告鐘智群辯護稱:檢察官起訴轉讓禁藥部分，經原審詳實調查，轉讓行為不可能成立（111年10月5 日準備程序）。吳聰億所稱當日中午從13:49中國醫藥大學附近麥當勞，13:53或13:58到被告北屯區工地云云，但僅10分鐘不可能從中國醫藥大學的麥當勞到北屯區的敦富路，原審認為這個事實根本不可能存在，原審認定無罪無誤（112年2月8日審理筆錄）。

四、原審已經敘述鐘智群110年4月21日只有販賣，沒有轉讓，理由如下:　　　　

　　

五、檢察官上訴意旨稱： 本案被告鐘智群對於起訴書所載「110年4月21日晚上22時許轉讓給吳聰億甲基安非他命」之犯行，鐘智群自警詢及偵查中均坦白自承在卷，應足以擔保其自白之證據價值。被告經提起公訴後，其供詞始出現反覆不一之情形。然原審竟捨棄被告警、偵訊之任意性自白，反開始針對證人吳聰億之警詢、偵訊筆錄開始進行回溯評價，原審竟以證人警詢、偵訊陳述有些許不一致之情況，即推翻證人於偵查中之具結證述之證據，實有違證據取捨之論理法則（見本院卷一第19頁檢察官上訴書）。

六、本院之判斷：　

　　先從客觀證據來判斷，吳聰億確有於110年4月21日晚間前往上開工地與被告鐘智群會面，有警方跟監照片可證（偵卷第359頁），且吳聰億離開工地後遇到警察，於110年4月22日00：30被逮捕（偵卷第213頁），驗尿確定甲基安非他命陽性反應，證人吳聰億雖於110年4月22日05：49第一次製作警詢筆錄（偵卷第211頁）才陳述「110年4月21日13時58分許是毒品交易，22時20分是毒品轉讓」。但是110年4月21日下午13時49分許說「這邊哪裡有麥當勞我找不到」、13時53分說「到了」僅相差4分鐘，4分鐘的時間無法從北區趕到北屯區，所以「到了」是指到了麥當勞。所以吳聰億偵訊中即使具結說「13時許到了工地」，也與事實不符。這都是吳聰億的片面指訴。況且，如果吳聰億下午已經買到毒品成功，就已經有毒品可供施用，為何晚上還要再去工地找鐘智群要毒品?而且被告鐘智群既然是賣毒品謀利，商人將本求利，如果下午賣過一次，為何晚上又要大方再送一次?所以「110年4月21日下午毒品交易成功、晚上才是轉讓毒品」乙事，純粹是吳聰億的片面說法，已經遭被告鐘智群否認，也沒有其他補強證據可以支持此一說法，自難認定此版本為真。

七、綜上所述，被告鐘智群被訴於110年4月21日「晚間無償轉讓」禁藥甲基安非他命予吳聰億部分，除證人吳聰億曾為此部分不利證述外，尚無其他補強證據足以佐證，是依檢察官所舉證據，無從認定被告鐘智群110年4月21日有另構成轉讓禁藥罪，揆諸前述法律規定及判例意旨，不足為被告鐘智群有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，原審已經就此部分為被告鐘智群無罪之諭知。檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官張凱傑提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  何志通

                                      法　官  黃玉齡

                                      法　官  葉明松

以上正本證明與原本無異。 

檢察官就被告鐘智群被訴轉讓部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條第1項之限制。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

    　　　　　　　　　　　　 　　　   書記官  洪宛渝 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

附表一：