裁判書系統

111年度上訴字第1918號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  陳威伸

選任辯護人  王雲玉律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1613號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17075號、110年度偵字第24379號、110年度偵字第24380號、110年度偵字第24381號），提起上訴，本院判決如下：

原判決除附表②犯罪所得沒收外，其餘部分均撤銷。

乙○○①共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。

乙○○被訴民國109年9月19日販賣部分無罪。

其餘上訴（即附表②犯罪所得沒收部分），上訴駁回。

乙○○應執行有期徒刑柒年陸月。沒收部分併執行之。

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎乙○○與蘇萬金（已判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表編號①109年9月8日、②109年9月13日（即一審判決編號1）所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給蘇正旭，並獲取如附表編號①、②所示之價金（交易時間、地點、方式，均詳如附表編號①、②所示）。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

  ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。檢察官、被告乙○○及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第165頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

　㈡本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　㈠訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：（以下①代表109年9月8日在自由路錢櫃KTV前的交易、②代表109年9月13日在台中高農前的交易、③代表109年9月19日在旱溪夜市的交易）。　　

  1.關於①無此事實，蘇萬金與蘇正旭有沒有相約見面我不知道，蘇萬金載我我就出去了，我們不是要交付毒品，是要去買東西，譯文是蘇萬金講的，我不知道（111年10月14日準備程序）①109年9月8日14：46：41照片，被載的人是我。109年9月8日那天我是跟蘇萬金出去，我們常常出去，所以那天他要做什麼我不知道，可能是出去買東西。我沒有遇到過那個人（蘇正旭），我沒有看到銀色小客車，我們就是在成功路的租屋處附近活動而已。14：37譯文中蘇萬金說我帶你去我朋友那裡，其實我們也沒有去別人家。蘇正旭從南投來，有沒有補充到毒品，我也不知道，他們見面的時候我不在旁邊。我在錢櫃那邊就下車了，我不是從頭到尾都在機車上，56分我可能就已經不在機車上了（112年1月13日準備程序）。

  2.關於②我否認，雖有拍到我在機車上，但我沒有交付，也沒有看到銀色小客車。偵卷一第459頁照片，白色安全帽的人是我，下午是蘇萬金載我去工地，照片裡面沒有帶工具，是因為摩托車有置物箱，工具也沒有很大，我是做貼磁磚、裝設馬桶、泥做工作。蘇萬金他載我去工地，接下來他去哪裡我就不知道了，我沒有遇到銀色小客車。我沒有拿毒品給蘇正旭，我不認識他，怎麼會拿毒品給他（111年10月14日準備程序）。109年9月13日14：37有拍到我們共乘000-000機車由綠川往民權路行駛，白色安全帽的人是我，我是去那附近的河堤施工。我沒有跟他去臺中高農附近的ATM。但他們做什麼事情我不太知道。我沒有拿東西給蘇正旭，蘇正旭為何說「後座的人交付毒品」我不清楚（112年1月13日準備程序）。

  ㈡律師為被告辯護稱:

  ⒈①109年9月8日譯文內容都沒有提到被告，且如果蘇萬金本人也有出門，蘇萬金就可以自己交付毒品，沒有必要讓被告去交付，蘇正旭與被告從來不認識，之前也沒有見面，被告於原審交互詰問時才第一次看到蘇正旭（111年10月14日準備程序）。①縱使蘇萬金、蘇正旭有交易毒品，也不能以被告在那段時間在那附近停留而認定有販毒的行為（112年1月13日準備程序）。

　⒉②被告有出現在臺中高農附近，但不能證明被告有販毒的行為（112年1月13日準備程序）。車行記錄與監視器畫面，確實被告與蘇萬金有一起出現在蘇正旭交易毒品的附近，但被告與蘇萬金同住本來就經常共同出入，蘇萬金與蘇正旭的通話交易毒品的數量、金額也明確，蘇萬金親自前往與蘇正旭會面，由蘇萬金自行交付毒品給蘇正旭就可以了，起訴卻認定是由被告交付與常理不符，況被告沒有任何獲利，請求為無罪判決。被告前案記錄是施用毒品，前案紀錄也都沒有販毒，本案應不構成累犯，就算認為被告有罪但被告只是陪同蘇萬金交付毒品也沒有獲利，原審以兩次販毒判決被告13年太重（112年2月8日審理筆錄）

  ㈢蘇正旭與蘇萬金之間是毒品買賣關係:

　⒈本案中受監聽的一方是蘇正旭，蘇正旭於109年8月12日至109年11月6日由南投地方法院核發通訊監察書。蘇正旭因案於109年10月29日至109年11月12日被羈押，109年11月12日交保出所，證人蘇正旭因販毒而經南投地方法院110年度訴字第5號判決應執行有期徒刑6年（見本院卷第99-107頁，已確定）。並於該案偵查中，兩度具結陳述其毒品來自於臺中的藥頭「阿平」蘇萬金，指認與蘇萬金有三次交易（見蘇正旭110年5月11日16：04檢察官偵訊中證述，第17075號偵卷㈣第35頁、第95至96頁）（蘇正旭110年6月10日15：22檢察官偵訊筆錄，17075號偵卷㈤第95頁）。

　⒉蘇正旭並陳述自己與「阿平」蘇萬金的交易模式，是須先匯錢給蘇萬金指定的帳戶，並提出自己之000-0000000、0000000中華郵政帳戶明細為證據（17075號偵卷㈤第69頁、見第17075號偵卷㈣第34頁）。經整理下列是蘇正旭匯錢去到「林文豪、臺中太平郵局000-0000000、0000000」帳戶之紀錄(見本院卷第181頁以下），林文豪即為與蘇萬金分租房子的室友。

  　匯錢給蘇萬金後，再不定期前往臺中市找蘇萬金補充毒品貨源。

　⒊共同被告蘇萬金雖辯稱「我曾借款5萬元給證人蘇正旭，證人蘇正旭所匯款項或交付之現金均係為償還借款，至今尚欠我1萬3千元」（見原審卷二第143頁）云云。然查：

　⑴蘇正旭109年9月6日第一次轉帳之前，有向蘇萬金說明原因(見本院卷第200-201頁）

   蘇正旭要去向某一個妹子收錢，收到錢後才能匯款給蘇萬金。如果蘇正旭欠的是借款五萬元，蘇正旭要怎麼籌錢是蘇正旭自己的事情，為什麼要向蘇萬金報告?如果向妹子收不到5000元，這5萬元借款就可以不用還了嗎?上述譯文中的妹子像是毒品下游，蘇正旭向下游收得到5000元，才能將資金交還給上游蘇萬金。

　⑵109年9月24日、25日蘇萬金又向蘇正旭催錢，說「要結帳、要對帳」，蘇正旭又推託是「那位妹子去台東」「一位少年說他沒錢」，推三阻四之後才將3000元匯給蘇萬金。像是毒品上下游關係，而不是蘇正旭對蘇萬金有借款關係(譯文見本院卷第229-231頁）:

　⑶109年9月28日蘇萬金又打電話來催錢，蘇萬金說「我一個禮拜要對上面，我上禮拜先貼4、5萬出去，都快瘋了。」(見本院卷第233頁以下）。蘇萬金說要面對上游，這種交易都貼錢，貼了四、五萬元等語。如果是借貸五萬元，就沒有什麼貼錢不貼錢的問題，只有貨品買賣，貨交出去錢收不回來，才有貼錢的問題。所以蘇正旭與蘇萬金之間就不是金錢借貸關係，而是毒品買賣關係。共犯蘇萬金所稱曾出借五萬元給蘇正旭云云，均不可信。　　

　⑷又證人蘇正旭雖證稱其通常於向被告蘇萬金購買毒品後1週內，會以匯款或交付現金之方式給付對價，若身上錢不夠會先欠著，等有錢時再轉帳或下次碰面時拿現金給被告蘇萬金等語(見原審卷一第378、379頁)。下列認定乙○○參與之①109年9月8日、②109年9月13日交易，以及共犯蘇萬金自己涉及③109年9月19日旱溪夜市交易，與上述109年9月6日至109年10月23日匯款資金時間也是吻合的，蘇正旭透過匯款支付毒品價金，匯到蘇萬金的室友林文豪名下。

　⑸蘇萬金與林文豪、被告乙○○三人一起分租臺中市○區○○路000巷00號號六樓之六之公寓，月租金一萬元，有三個房間，有租約可證（偵字第17075號卷三第235頁）。蘇萬金沒有機車，但是林文豪有一台000-000號機車（車籍資料表見偵字第17075號卷一第573頁），乙○○則有一台000-000號機車（登記於乙○○名下，偵字第24379號卷第286頁），蘇萬金偶爾向室友借機車代步。蘇萬金從96年間就有藥事法前科，進出監獄多次，109年5月11日剛假釋出監，110年1月21日被驗尿檢出二級毒品陽性反應，被裁定應觀察勒戒（見原審卷一第31頁以下、原審卷二第69頁）。林文豪自89年間有毒品前科，108年8月20日假釋出監（偵字第17075號卷㈠第101頁以下）。而乙○○從88年間起就有很多毒品前科，不斷出監入監，最後一次是108年9月16日剛服刑完畢出監。此次110年5月10日搜索後又被驗尿，呈現二級毒品陽性反應，故110年10月6日又被臺中地方法院裁定觀察勒戒（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證）。而蘇萬金與林文豪、被告乙○○三人都有毒品前科，也是一起生活，如前所述南投的毒販蘇正旭要匯錢給蘇萬金，蘇萬金卻指定匯入到林文豪的中華郵政帳戶裡，這也是要分散風險，如果出事就可以推說是林文豪的資金往來云云，這只是一種犯罪手法而已。

　㈣①109年9月8日自由路錢櫃KTV前交易部分：

　⒈①109年9月8日是因為監聽蘇正旭發現如下（譯文見本院卷第204頁）:

　⒉過濾通訊監察光碟，裡面有蘇正旭手機移動軌跡，再加上蘇萬金與林文豪、乙○○三人常用的「000-000」「000-000」機車、蘇正旭駕駛「0000-0000」小客車在臺中市的車行紀錄（見本院卷第273頁資料），彙整如下:

  ⒊錢櫃KTV門牌是臺中市○區○○路○段000號，往東走一點就是「自由路與光復路口」，若往西走一點就是「自由路與成功路口」。錢櫃KTV夾在光復路與成功路之間（見本院卷第125頁GOOGLE地圖）。蘇萬金與乙○○騎乘機車是從光復路轉過來自由路的，而蘇正旭是從東區過來自由路的。而上述14:41:56蘇正旭說「我在還沒到錢櫃」。14：45及14：46：41既然拍到汽車與機車都在行駛中，表示雙方都還沒到達，但是已經接近。47分到50分之間，蘇正旭的手機基地台比較穩定地連接成功路基地台，可以確定蘇正旭的小客車已經停下。

 ⒋證人蘇正旭證稱：我於109年9月8日下午2點45分許，在臺中市自由路上錢櫃KTV旁邊路邊曾經向蘇萬金購買8000元1錢的甲基安非他命。這次先見面，「阿平（蘇萬金）」上我的自小客車，我的車牌是0000-0000，在車上他問我要買多少，之後有一個騎機車的人就拿毒品過來給我；送毒品過來的人即騎乘機車000-000的人；款項是事後給的等語，綽號阿平的人即蘇萬金；9月8日我在自由路上的錢櫃KTV停車，蘇萬金出來，上我的車，講好之後，他旁邊的小弟才把毒品給我；蘇萬金跟他小弟騎機車，旁邊那台自小客車是我的，那天下午2點45分左右，我在錢櫃旁邊用8千元跟蘇萬金買一錢的安非他命等語（見第17075號卷㈣第33至第35頁、卷㈤第95、97頁、原審110年11月26日交互詰問筆錄、原審卷一第337至338頁)。 證人蘇正旭證稱下午2點45分許交易，正確應該是47分至50分交易，而且指認蘇萬金不會自己經手毒品，而是叫另一個人騎機車過來送毒品。而與蘇萬金一起騎000-000機車去赴約的，就是被告乙○○，所以蘇正旭此次的指認，沒有錯誤的可能。

 ⒌而下列蘇正旭手機基地台移動方向，被告與蘇萬金000-000機車移動方向，都是一起往北移動。平等街在自由路以北，光復路、公園路已經在錢櫃KTV以東，蘇正旭小客車與被告機車有一致的移動方向，先往北、再往東。因為臺中市中區多是單行道，不能隨意左轉右轉，有時要繞一大圈才能將車輛調頭為反方向離開，尤其蘇正旭是要回去南投的，加上繞來繞去時間僅有幾分鐘，應該不夠去拜訪什麼朋友。蘇萬金譯文雖說「我帶你去我朋友那邊」，應該事後也沒有去。 　 

 ⒍而蘇正旭手機軌跡一路向東南，途經東區、大里、太平、霧峰，表示任務已經完成，蘇正旭駕駛0000-0000號小客車返回南投草屯(見本院卷第274頁）。

　　　　

　⒎上述的通聯軌跡、車行軌跡，加上證人蘇正旭的證詞，已經可以證明蘇正旭就是從南投來臺中市補充毒品，買到毒品就趕快開車調頭回去南投，加上還有金流證據互相補強，可以證明109年9月8日相約在錢櫃KTV就是一次毒品交易無誤。

　⒏原審判決認為109年9月8日無法認定為毒品交易，係因「嗣後因證人蘇正旭無法覓得停車位置，被告即要證人蘇正旭到雙十路與自由路口等我，並要帶蘇正旭去找被告友人，是其二人見面之情形，並非如證人蘇正旭所述當日是在臺中市○區○○路○段000號(錢櫃自由店）前由被告上車與其談論毒品交易，再由蘇萬金身旁的小弟交付毒品，證人蘇正旭所述核與上開通訊監察譯文內容不符」（原審判決第15頁第11行以下）。然上述譯文中就說要去「錢櫃」而不是臺中公園。從手機軌跡與車行紀錄交互比對結果，發現蘇正旭事情辦完就要離開，匆匆忙忙將車輛調頭後，一路往南投駛去，根本沒有時間去拜訪友人。至於本來蘇正旭想要停車，本來想要停放臺中公園停車場，但是也是因為不好停車，就直接在自由路上錢櫃KTV前，路邊臨時停車進行毒品交易，毒品體積很小，迅速傳遞就可完成交易，並不違反常情。原審論述「僅有被告蘇萬金騎乘機車搭載乙○○、證人蘇正旭駕駛0000-0000號自小客車之影像，則當日雙方會面之情形究竟有無交易毒品，抑或如通訊監察譯文所述係前往被告友人住處，亦無從知悉。」（原審判決第16頁第7行以下），因為本來就沒有去拜訪友人之事，至於沒有錢櫃KTV門口的監視錄影器資料，只是少了一項直接證據，但是依據蘇正旭的手機軌跡，在14時49至50分有停頓在自由路、成功路口附近的現象，也可補強蘇正旭所說將車子臨時停車在路邊交易的陳述。尤其14時54分至56分機車與小客車同時往北又往東，有一致的行動方向，應該是機車帶著小客車轉向調頭要回去南投，更可證明蘇正旭確實有遇到蘇萬金，並非原審判決所述沒有遇到。故綜合上述證據，可以認定此次毒品交易為真實存在。

　㈤關於②109年9月13日臺中高農前交易部分:　

　⒈蘇正旭被監聽，發現有下列通話，有監察譯文在卷可佐（見本院卷第208頁）:

     上開109年9月13日通訊監察譯文內容中，證人蘇正旭於被告蘇萬金接聽電話後，僅向被告表示等一下要過去找被告，被告亦未進一步探詢碰面緣由，即於第一時間應允，而證人蘇正旭向被告表示：「你…『你那天跟我說的就好』」、「自己ㄟ，自己ㄟ。」等語，被告蘇萬金亦隨即領會並答稱：「好好...OK!」、「0K...0K...」，嗣雙方當日後續通話內容中未再言及其他，顯然雙方就見面係為何事，已有相當之默契，核與毒品交易之人為避免遭監聽查緝，均以隱晦、含混之暗語或代號為之，甚或是僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再談論之方式交易毒品之情形相符。

  ⒉上述電話譯文，蘇正旭正從大里過來臺中市區，蘇萬金本來約說要去臺中路與建成路口的臺中高工，蘇正旭說「你現在馬上出來」，蘇萬金說「好」，所以蘇萬金騎機車從中區往南行駛，109年9月13日之14：33：32「成功路與128巷口，往成功路方向行駛」有兩人共乘「000-000」機車被拍到後車牌，被載的人是戴白色安全帽（本院卷第340頁照片、第309頁車行紀錄）。109年9月13日之14：37：08「綠川東街、民族路口」有兩人共乘「000-000」機車，後座是白色安全帽被載之人（同本院卷第339頁照片、本院卷第309頁車行紀錄）。109年9月13日14:38:04該「000-000」機車行經「臺中路、復興路口」往臺中路外車道拍到後車牌（本院卷第309頁車行紀錄），機車一直往南行駛，是去交易。被告承認，上述二張照片所拍到後座白色安全帽之人，就是被告乙○○本人。

  ⒊蘇萬金又與蘇正旭該約在臺中高農門口的中華郵政ATM前見面（本院卷第210頁）:

  臺中高農的門牌號碼是「臺中市○區○○路000號」，其實就在臺中市建成路與臺中路口不遠，蘇正旭手機於14時40-41分之間手機忽而連結臺中路基地台，忽而連接建成路基地台，其實蘇正旭手機於14時40-41分之間維持不動，就在臺中高農前等候蘇萬金(見本院卷第286頁以下）。

⒋證人蘇正旭於偵查中具結證稱：「（109年9月13日監聽譯文）是我跟蘇萬金的對話，這次我有跟蘇萬金交易毒品，是在台中高農那邊，蘇萬金先上我的車跟我講好，他小弟再拿毒品給我，我用8千元買一錢的安非他命。（109年9月13日下午2點40分路口監視器畫面）畫面中的000-000機車上的人是蘇萬金跟他小弟，騎機車的應該是蘇萬金，他們那時要去跟我交易毒品」等語（見第17075號卷㈤第95至96頁）；並於原審110年11月26日審理中具結證稱：109年9月13日的譯文是我與「阿平（蘇萬金）」的對話，「阿平」就是在庭的蘇萬金（證人當庭指認同案被告蘇萬金），當時也是兩個人過去，另一個好像是被告乙○○（手指被告乙○○），見面也是毒品交易，用8000元買一錢的安非他命，是同案被告蘇萬金載的後面那一個人拿毒品給我等語(見原審卷一第341至343頁)。因為只有蘇萬金與乙○○兩人共乘「000-000」機車去赴約，被告也承認路口照片所拍到被載人就是被告，蘇正旭所指被載的小弟交付毒品，就是乙○○無誤，沒有錯誤指認的可能。

⒌而且，14時40分許交易完成後，於同日14:45:29該「000-000」機車行經「復興路口、臺中路口」由臺中路往建國路方向，往北行駛，被拍到後車牌。14:49:26該「000-000」機車行經「成功路、成功路128巷口」往成功路方向行駛，被拍到後車牌（本院卷第309頁），也表示交易已完成，機車往北行駛，要回去蘇萬金、乙○○的成功路租屋處。其實該蘇萬金騎機車根本沒有載乙○○去哪裡上工，而是在臺中高農前交易完畢就折返往北。

⒍另一方面，因交易完成後，109年9月13日14:44:51該0000-0000自小客車行經「由臺中路與仁和路口，往臺中路方向行駛」，拍到前車牌之車行軌跡，往南行駛。14:48:35該0000-0000自小客車行經「臺中路與喬成路口」臺中路往東，拍到後車牌之車行軌跡。109年9月13日14:48:35該0000-0000自小客車行經「大里區、中興路與益民路口」中興路往日新橋，拍到後車牌之車行軌跡（以上見本院卷第342頁小客車車行紀錄），以及蘇正旭手機的基地台軌跡，表示一路向南，迅速回去草屯(見本院卷第286頁）。

⒎109年9月13日之14：33：33及14：37：08，監視錄影器拍到兩人共乘000-000號機車，這兩張是去程的照片（見本院卷第339、340頁照片），後座的人是乙○○，乙○○說當時是要去做水泥工。其實機車上沒有拍到什麼工具，就不像是要去上工的樣子，加上該機車從中區成功路出發，去一趟臺中高農後，又迅速回來成功路租處，所以外出一趟就是為了交易，這是可以肯定的。同樣蘇正旭從南投來臺中一趟，也是為了毒品交易。至於蘇萬金先進去小客車談好交易，乙○○再過來交付毒品交易，這是為了分散風險，避免蘇萬金與蘇正旭當場被人贓俱獲。

⒏事隔幾天後，下列譯文有蘇正旭與蘇萬金電話，蘇萬金還說「鬥陣的，有又再來嗎？這幾天？」邀請蘇正旭再來臺中。蘇萬金談話中提及：「那天拿去的有比較好嗎？」，證人蘇正旭則回稱：「幹！還是一樣愛睡覺。」此亦證被告蘇萬金數日前將具有提振精神效果之某物品交付予證人蘇正旭。而甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此為醫療臨床實務所是認，亦為本院職務上所知之事實，從而，依被告與證人蘇正旭上開同年9月17日之對話內容，亦足以證明被告於先前（即同年9月13日）所交予證人蘇正旭之物品，應為第二級毒品甲基安非他命無訛。

   （本院卷第216頁）

 ㈥按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與共犯蘇萬金均矢口否認犯行，故無法得知其2人間如何朋分①②毒品交易獲利，惟如①②所示，均屬有償之毒品交易行為，且分別向證人蘇正旭收取如附表所示之價金，業經本院認定如前，稽之甲基安非他命屬物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告、共犯蘇萬金與證人蘇正旭彼此間並無任何特殊情誼或至親關係，若被告無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，與共犯蘇萬金共同為本案販賣毒品行為之理。共犯蘇萬金本案所為販賣第二級毒品犯行，其主觀上顯然均具有販賣以營利之意圖甚明。被告乙○○因為是蘇萬金的小弟，一起生活，也都沾染吸食毒品惡習，有共同犯意聯絡與行為分擔。從而，被告本案所為①②販賣第二級毒品犯行，其主觀上顯然均具有販賣以營利之意圖甚明。 　 

 ㈦綜上，本案事證已臻明確，被告與辯護人所辯，均無足採，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡乙○○與蘇萬金就就①②二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈢被告二次販賣毒品之時間、地點，均有不同，足見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈣被告前於108年間，因施用毒品案件，經臺中地方法院以108年度中簡字第646號判決判處有期徒刑3月確定，於108年9月16日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上相同罪名之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前因施用毒品案件入監執行完畢，又再為本件前揭2次販賣第二級毒品之犯行，被告由施用毒品進而販賣毒品，足見被告並未因入監服刑而有所悔悟，亦未對毒品造成之危害產生警惕之心，有其特別惡性，足徵被告對於刑罰之反應力薄弱，故本院認依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，是除販賣第二級毒品之法定本刑「無期徒刑」部分依法不得加重外，餘均依法加重其刑。

  ㈤是否情堪憫恕減刑部分:

   又被告乙○○①②共同販賣毒品之事實，適用109年7月15日修正後之販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。因被告為累犯加重，最低刑度仍為有期徒刑10年1月以上，不可謂不重。雖然交易金額8000元不算很小，但也稱不上是中盤商的程度，而被告乙○○主要是聽命於蘇萬金，擔任蘇萬金的小弟，販賣之毒品數量也非鉅額，所獲取利潤不多，與大量販售、散佈毒品之毒販相較，被告乙○○之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害，顯然較大量販售者為小。雖然被告沒有承認犯罪，沒有呈現悔悟之心，但是被告並非是受老大之命而獨自出去交易，而是由老大（蘇萬金）在旁邊主導交易，被告是當蘇萬金的手足延伸去交付毒品，被告對於交易與否是沒有決定權限的，於此特殊情形，若處以最低有期徒刑10年1月，仍有稍嫌刑罰苛刻之處，在客觀上足以引起一般人之同情。本院認為應就被告乙○○在最低有期徒刑10年1月以下，再稍減一點刑度，應屬適當。故針對①②均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

四、部分維持的理由:

　㈠原審認定有②在台中高農的毒品交易之事實，與本院認定相同，且原審就②交易諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，已說明理由:共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項之法理，應平均分擔（最高法院110年度台上字第1355號判決意旨參照）。被告與同案被告蘇萬金就附表編號②所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得均為8,000元，然因其2人均否認犯罪，無從認定2人如何朋分犯罪所得，揆諸前揭說明，應認2人共同享有處分權，並應由被告與同案被告蘇萬金平均分擔。故就被告所應分擔之4,000元，諭知沒收及追徵其價額。

　㈡刑法沒收篇章於105年7月1日修正後，沒收不再是從刑，與主刑沒有不可分關係。而且刑事訴訟法第348條第1、3項規定「上訴得對於判決之一部為之。」「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，故上訴審的審查範圍可以將「刑」與「沒收」完全分開，原審就此②犯罪所得4000元諭知沒收與追徵，與本院見解相同，故被告就此部分沒收之上訴為無理由，應予駁回。

五、上訴意旨與部分撤銷之理由、本院之量刑:

　㈠檢察官不服原審對①無罪之判決，認為109年9月8日下午已經拍到蘇萬金、乙○○共乘機車於自由路上情景，搭配通訊監察譯文，足以認定證人蘇正旭所說在錢櫃KTV前交易成功的證詞應屬可信。原審認為「蘇萬金即要證人蘇正旭到雙十路與自由路口等伊，並要帶蘇正旭去找友人」情節，應與證據不符，為此提起上訴。

　㈡被告雖承認有被拍到在①②交易之前與蘇萬金共乘機車，但是否認參與①②交易。而辯護人則辯護稱:①②都不需要乙○○交付毒品，由蘇萬金就可以自己交付毒品，且蘇正旭指認乙○○是不正確的。為此提起上訴。

　㈢既然兩造對於①②的客觀事實爭執不下，則有必要調閱通訊監察光碟比對出蘇正旭的手機移動軌跡。其實手機只要一打開連接基地台，就會在通訊監察資料裡留下連接基地的軌跡，也可以更詳細確定受監聽者的行動。一審判決認為①109年9月8日「同案被告蘇萬金即要證人蘇正旭到雙十路與自由路口等伊，並要帶蘇正旭去找友人。」（原審判決第15頁第12行），其實蘇正旭手機離開自由路之後，繞過平等街、光復路、公園路後，隨即經由東區回去南投，根本沒有多於時間去拜訪友人。反而是蘇正旭的手機有在自由路、成功路基地台停留幾分鐘，表示應該是有將車子停在路邊進行交易，足以補強蘇正旭所述在錢櫃ＫＴＶ前交易毒品證言之可信度。原審判決認為①「當日雙方究竟有無會面、見面後究竟有無交易毒品，抑或如通訊監察譯文所述係另行前往被告友人住處，亦無從知悉。」（原審判決第16頁第9行）。雖然光靠譯文不能完整還原過程，但是輔以手機移動軌與車行紀錄，還可以再進一步了解過程。蘇正旭手機離開自由路之後，往北繞過平等街、光復路、公園路後，隨即經由東區回去南投，同樣蘇萬金乙○○之「000-000」機車也同樣往北，行經「光復路、平等街、公園路、市府路」等路段，所以蘇萬金不但與蘇正旭在自由路錢櫃KTV前見了面，蘇萬金還騎著機車引導蘇正旭繞一圈，再繞回臺中公園附近讓蘇正旭自己開車回去南投。原審此部分事實認定有誤。況且蘇正旭與蘇萬金之間確實有毒品往來關係，蘇正旭會匯錢給蘇萬金，又會向蘇萬金抱怨品質不佳，都是可以補強毒品交易的證據。原審認為①交易不存在，實有錯誤，應由本院將此部分撤銷改判。

　㈣被告及辯護人主要爭辯「蘇萬金自己進行毒品交易就可以了，並不需要透過乙○○交付。證人蘇正旭所述欠缺補強證據」。然蘇正旭109年11月17日警訊筆錄中陳述「每次交易阿平身上一定不會帶毒品，毒品都在他小弟身上，而他小弟都是以膠帶將毒品黏在身上，因為我每次收到安毒之後，我都要拆外面的膠帶。」（見第24238號偵卷第96頁）。就是因為蘇萬金極為小心，需要將毒品放在小弟身上，才需要載小弟一起出去交易。又參照最高法院100年度台上字第422號刑事裁判意旨「施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。」，而情況證據也是可以當成補強證據的。依據上述②的機車車行紀錄顯示，二人共騎機車是專程去與藥腳蘇正旭見面，碰面一下隨即返回成功路租處，並不是為了要去上班才共騎一台機車。所以被告辯稱自己是因為其他目的而被載，不知道蘇萬金騎機車到該處是要做什麼云云，均不可信。蘇萬金要透過乙○○的手交付毒品，就是要分散風險，如果旁邊有警察埋伏或監視錄影，蘇萬金就可以推說是乙○○在毒品交易。而且蘇萬金、乙○○、林文豪三個有毒品前科的人住在一起，林文豪提供自己名義的中華郵政帳戶給蘇萬金收取毒品交易現金，乙○○被蘇萬金當成手腳延伸去交付毒品，也不會很奇怪。蘇正旭每次來臺中補充毒品，都是來去匆匆，約定在路邊交易完畢隨即開車返回南投，偶而還打電話來抱怨毒品品質不佳，所以蘇正旭與蘇萬金的毒品關係已可確定。蘇萬金自己要販毒，販毒是重大犯罪，販毒通常是偷偷摸摸，但蘇萬金身邊卻還要帶著乙○○，這種特殊的信任關係，特殊的情況證據，可以補強證人蘇正旭證詞可信度。原審判決認定有②交易，應屬正確。但因為②主刑部分未給予刑法第59條酌減，事實認定稍有疏略，仍有未洽，應由本院將②事實認定及主刑撤銷。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，被告所為實已對社會治安造成潛在威脅，且被告犯後猶未能坦認犯行，難認已有悔悟之心；另考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命對象僅有1人數及獲利情形；並衡酌被告於原審自陳之教育智識程度、生活狀況（見原審卷三第65頁）暨其之素行、犯罪動機、目的及於本案中並非居於主要交易者之地位等一切情狀，分別量處如附表①②主文欄所示之刑。另衡酌被告所犯上開2罪，行為時間甚為接近，犯罪之手法與態樣相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，考量被告對於未來再社會化之影響，就被告所犯前開2罪所宣告之刑，定其應執行刑如主文第五項所示。

　㈥附表①沒收部分：

  ⒈共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院110年度台上字第1355號判決意旨參照）。

　⒉被告與同案被告蘇萬金就附表編號①所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得均為8,000元，然因其2人均否認犯罪，無從認定2人如何朋分犯罪所得，揆諸前揭說明，應認2人共同享有處分權，並應由被告與同案被告蘇萬金平均分擔。故就被告所應分擔之4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ⒊至其餘扣案物品，並無證據證明與被告本案犯行有何關聯，自無庸宣告沒收，附此敘明。　　　　

貳、無罪部分:

一、公訴意旨另以:③蘇萬金與乙○○於109年9月19日18時許，騎乘車牌號碼「000-000號」普通重型機車，到臺中市東區旱溪夜市附近，由蘇萬金即進入蘇正旭車牌號碼000-0000號自用小客車內，與蘇正旭達成8000元交易甲基安非他命1錢(約3.5公克)之合意後，蘇萬金下車離去，再由乙○○將第二級毒品甲基安非他命1包交給蘇正旭。蘇正旭再匯款至蘇萬金指定之帳戶或交付現金以給付對價。蘇萬金與乙○○以此將價值8000元之甲基安非他命約3.5公克，販賣給蘇正旭。

二、檢察官主要依據下列通訊監察譯文、證人蘇正旭之證詞，及109年9月19日18：57「成功路與128巷口，往成功路方向」有「000-000」機車被拍照之監視錄影照片，且被告乙○○承認該後座戴白色安全帽之人就是乙○○本人（本院卷第343頁）等為證據。

三、犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定（最高法院94年度台上字第2033號刑事裁判）。

四、訊據被告否認參與③109年9月19日交易，辯稱「（問:提示109年9月19日照片，你是否被載的人？）是的，晚上去夜市，是蘇萬金載我的，我們是要去逛夜市，我是白色安全帽的人，安全帽是我個人的，沒有與人共用。」「我是去夜市吃東西。蘇萬金他怎麼樣我不清楚，我先去叫東西吃就走進夜市了。」（111年10月14日準備程序）。③109年9月19日我是去夜市吃東西的，蘇萬金他叫我先去點菜，不曉得他們在做什麼，有沒有毒品交易我不知道。109年9月19日18：57：55，回到成功路000-000穿白色背心的人是我，我們吃完夜市回來。我有時候自己騎，有時候被載，我們通常都好幾個人一起去夜市。另一台000-000機車於109年9月19日17時46分也有到東區樂業路、旱溪的車行紀錄，因為林文豪他知道我們去夜市，他都會跟去（112年1月13日準備程序）。

五、律師為被告辯護稱:③當天至少有兩台機車三個人去逛夜市，交付毒品的不一定是被告（112年1月13日準備程序），不能以被告乙○○有陪同蘇萬金就認定有販毒的事實（112年2月8日審理筆錄）。

六、還原事發經過與梳理證據順序如下:

　㈠蘇正旭又從南投要來臺中找蘇萬金，有下列譯文可證（本院卷第223頁）:

    上開譯文中，證人蘇正旭說「可能你這次要加一點給我拿回去喔，我有再多一個喔，多一個我這邊的小孩(台語），所以你可能要多帶出來喔」，復又改稱：「你剛如果馬上那個，他們要變我就不讓他們變了，一個現在說錢還沒辦法那個，所以不敢給跟我那個，所以你不用帶那麼多」等語，證人蘇正旭先係以隱晦之用語（要加一點、要再多一個、多一個這邊的小孩）表達毒品之需求，約30分鐘後又因蘇正旭又恐無足夠的錢可以購買毒品而再與同案被告蘇萬金聯繫，可知證人蘇正旭與同案被告蘇萬金碰面之目的即在交易毒品，且當日因證人蘇正旭本欲購買較多數量，與先前交易習慣不同，故而提醒同案被告蘇萬金「要加一點」、「多帶出來」等語，復因款項不足而就購買之數量所有變動，證人蘇正旭始會再提醒同案被告蘇萬金「所以你不用帶那麼多」等等，這確實是典型的毒品交易對話。

　㈡蘇正旭與蘇萬金相約要去旱溪夜市見面，旱溪是在臺中市東區與太平區之間的河川地附近，所以蘇萬金要從中區成功路租處去旱溪，就是機車要向東行駛。蘇萬金、乙○○、林文豪三個人一起生活，騎乘的是「000-000」及「000-000」兩台機車。檢察官指稱拍到「000-000」機車回程有被告乙○○被載之照片外，其實另一台「000-000」也去了臺中市東區。即109年9月19日17:41:00該000-000機車行經「進化路、十甲路」往進化路方向，被拍到後車牌。17:41:20該000-000機車行經「進化路、建成路口」，由建成路往南京東路方向，被拍到後車牌。17:46:09該000-000機車行經「東區十甲里東區樂業路、旱溪東路一段口」由旱溪東路往振興路，被拍到後車牌（以上見本院卷第312頁車行紀錄）。

　㈢蘇正旭已經到達旱溪夜市，催促蘇萬金趕快來:

  ㈣上述17:59蘇正旭還在催蘇萬金，但蘇萬金沒有接電話，有可能是此時蘇萬金已經看到蘇正旭的銀色小客車，所以不用接電話了。證人蘇正旭於偵查中具結證稱：「（109年9月19日監聽譯文）是我和蘇萬金的對話嗎，這天也有跟蘇萬金交易毒品，是晚上6、7點在旱溪夜市那邊，我用8千元跟蘇萬金買一錢的安非他命，我開車過去，蘇萬金上我的車跟我談好後，他的小弟再拿安非他命給我」（見第17075號卷㈤第96頁）。並於原審110年11月26日審理中具結證稱：「（109年9月19日譯文）是我和阿平在講電話；我們是約在那個很大的夜市那邊；是到旱溪夜市的堤防那邊和騎機車的人碰面（即偵卷卷一第461頁之的照片），這兩個人一個是阿平，一個我不是很確定是不是被告乙○○；阿平是指被告蘇萬金（當庭指認的法庭上的蘇萬金）等語，嗣經檢察官再次訊問「（為什麼這次不敢確定?）因為我現在印象不是很深刻，因為他沒有，第二個人（指被告乙○○）他沒有跟我一直都在碰面，所以我不是很確定，不敢很確定是不是他。」　(見原審卷㈠第346頁)。證人蘇正旭於臺中地院審理時，距離案發已經一年二個月了，蘇正旭也說「我不是很確定是不是被告乙○○」，又改口「就是被告乙○○拿毒品給我」，是則證人蘇正旭審理中指認交付毒品的小弟就是乙○○，可信度有疑慮。

　㈤下列17:59至18:06之間蘇正旭的手機維持在東區基地台，應該是在做短暫交易，直到18:08有比較大的移動現象，往太平一路開走，就是交易完成要回去南投了(見本院卷第292頁）。

  ㈥檢察官引用指稱乙○○犯罪之照片，即109年9月19日之18：57：55「成功路與128巷口，往成功路行駛」有二人共乘「000-000」機車，後座有白色安全帽之人就是乙○○（偵字第17075號卷一第461頁照片，即本院卷第343照片，同見本院卷336頁車行紀錄），這張照片的時間18:57:55，蘇正旭早已回到南投。所以這張是逛完夜市「回程」的照片，蘇萬金載乙○○要回到成功路租屋處照片。警方及檢方還有一個錯誤，警方標示這張18:57:55照片為「17時54分許蘇萬金及乙○○騎乘車號000-000重機車在旱溪夜市前堤防與蘇正旭交易毒品」（偵字第17075號卷一第461頁下方文字標示）；檢察官110年6月10日偵訊時也弄錯時間，檢察官問「（提示109年9月19日17時54分路口監視器畫面）畫面中騎000-000機車的人是誰?）」，故證人蘇正旭答稱「騎機車的人是蘇萬金，後面載的是他小弟。」等語（見第17075號卷㈤第96頁偵訊筆錄）。比對上述證據可知17:54時間正是機車「去程」且尚未完成交易，但照片上正確時是18：57：55，是「回程」，相差一個小時，而且蘇萬金與乙○○已經逛完夜市也吃完晚餐才回來。最大的問題是另一台000-000機車，也去了旱溪夜市，17:46:09該000-000機車行經「東區十甲里東區樂業路、旱溪東路一段口」有車行紀錄可證(見本院卷第312頁）。兩台機車三個人，表示000-000車主林文豪也有去逛夜市。被告乙○○說自己到了夜市就先去點餐，並沒有看到蘇正旭銀色小客車。所以是不是林文豪與蘇萬金去毒品交易，也未必可知。

七、撤銷的理由與本院之判斷:

　  原審判決認為乙○○參與③109年9月19日交易，因而為被告乙○○此部分有罪判決，固非無見。原審判決主要是依據證人蘇正旭在法庭上指認被告乙○○，但是證人蘇正旭的指認並不是很肯定，一下子說「不確定」一下子說「確定」，加上法庭上的指認已經距離案發時間一年二個月。原審忽視還有另一台000-000機車也去了旱溪夜市，至少有二台機車三個人到了交易地點附近，證人蘇正旭不肯定的指認就產生合理懷疑。從而，公訴意旨所指此次犯行，證據尚有疑問，未達「超越合理懷疑」之程度，自應將原審此部分撤銷，就被告前開被訴③部分為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　1 　　日

        　　刑事第二庭    審判長法　官  何　志　通

                                法　官  黃  玉  齡

                                法　官  葉  明  松 

以上正本證明與原本無異。     

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理

由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」

。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。         

　　　　　　　　　　　　 　　　 書記官  洪  宛  渝 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　1 　　日

附表

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。