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111年度上訴字第2022號

上  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

上  訴  人 

即  被  告  謝聰良

選任辯護人  林羣期律師（法扶律師）

上列上訴人等因上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第719號中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9582號；移送併辦案號：同署110年度偵字第10514號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、乙○○（綽號「阿兄」、「老兄」）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：

  ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年12月19日前某日晚間，收受林睿和所交付購買第二級毒品甲基安非他命之價金新臺幣（下同）1,000元，然因乙○○當時無毒品故尚未交付。乙○○於109年12月19日以通訊軟體LINE聯絡林睿和未果，遂請張喬志轉告林睿和可以去彰化縣○○鎮○○路000號之神采飛揚電子遊藝場向乙○○拿毒品。張喬志於109年12月19日20時37分、53分許以電話向林睿和告知：「阿兄」欠你的要還你等語，要林睿和去找乙○○，林睿和便與黃榮華於同日21時許，一同騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車前往神采飛揚電子遊藝場，由黃榮華在遊藝場停車場外等候，林睿和則進入停車場尋找乙○○之車輛，找到乙○○後，林睿和便進入乙○○車內，由乙○○交付甲基安非他命1包予林睿和，林睿和即與黃榮華一同離去，返回林睿和住處施用。

  ㈡乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於110年8月9日21時許，林漢寬騎乘機車至乙○○位於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號住處外，經林漢寬叫門並表明身份後，乙○○即開啟住處後門讓林漢寬進入屋內，免費提供海洛因1包予林漢寬施用。

  ㈢乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於110年8月10日凌晨2時許，張喬志騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往乙○○位於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號住處找乙○○，乙○○即無償轉讓摻有海洛因之香菸1支予張喬志吸食，及以1,000元之代價販賣甲基安非他命1包予張喬志。　　

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

　㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：

　⒈證人林睿和、黃榮華、張喬志業於原審審理到庭作證，且證述上訴人即被告乙○○（下稱被告）所為犯罪事實欄一、㈠之情節與警詢內容大致相符，而就該部分亦有足夠之客觀事證足以認定被告犯行，無援用證人林睿和、黃榮華、張喬志警詢證述作為證明犯罪事實存否之必要；而證人張喬志就證述被告所為犯罪事實欄一、㈢犯行部分，證述情節與原審審判中相符，亦無援用證人張喬志警詢證述之必要，故證人林睿和、黃榮華、張喬志警詢時之證述，與刑事訴訟法第159條之2之規定不符，無證據能力。

　⒉證人林漢寬業於原審審理到庭作證，且證人林漢寬於原審審理時之證述內容與警詢證述內容不符，而證人林漢寬於110年8月11日警詢之時點為被告所為犯罪事實欄一、㈡犯行之後1、2日，證人林漢寬應記憶清晰，且該時證人林漢寬尚未與被告接觸，受外界干擾較少，虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。

  ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查陳述，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述

　　，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高

　　，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，被告及其辯護人雖主張證人林睿和、黃榮華、林漢、張喬志於偵查中之證述無證據能力（見本院卷第176至177、291頁），惟上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經其等具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響該等證人心理狀況致妨礙其等自由陳述之情況下所為，且被告及其辯護人並未釋明有何「顯有不可信之情況」，是該等證人於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。　　

　㈢被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、

　　違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，

　　刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於110年8月11日原審羈押訊問時所為之自白，被告並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問

　　、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是被告上開所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。　　

　㈣刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

　  被告於本院審理中否認有如犯罪事實欄所載之販賣甲基安非他命2次及轉讓海洛因1次之犯行，辯稱：犯罪事實欄一、㈠部分，從相關資料來看，此次毒品交易的對象應該是張喬志

　　、林睿和，並非被告，且張喬志所稱林睿和拿1500元與被告交易，然此部分金額與證人林睿和、黃榮華證述之2000元完全不吻合，嗣後原審另由通訊監察譯文認為係1000元，若有毒品交易之事實，何以3位證人供述金額完全不一致，又與通訊監察譯文內容顯示不一致，足認本案就被告有無販賣毒品，尚有疑問；犯罪事實欄一、㈡、㈢部分，被告於原審110年8月11日訊問時毒癮發作，以致胡言亂語，非屬自由意識下之供述，且證人林漢寬出庭應訊，有利於被告之證述，未能獲得原審採信等語（見本院卷第174至175、239、298、301至302頁）。惟查：

　㈠犯罪事實欄一、㈠部分：

　⒈證人林睿和於109年12月19日21時許與證人黃榮華一同騎乘機車前往神采飛揚電子遊藝場，證人黃榮華在遊藝場停車場外等候，證人林睿和進入停車場，進入被告車內，由被告交付甲基安非他命1包予證人林睿和，隨後證人林睿和即與證人黃榮華一同離去，返回住處施用等情，據證人林睿和、黃榮華於偵查及原審審理中證述明白（見110年度偵字第1310號卷第70至71頁；110年度他字第471號卷第145至149、170至171頁；110年度偵字第9582號卷第94至96、103至107頁；

　　原審卷二第118至141頁）。另被告於原審及本院審理中否認有交付甲基安非他命予證人林睿和，辯稱：我沒有賣過毒品給他等語（見原審卷一第48至50、112頁；原審卷二第160、165至166頁；本院卷第174至175、181至182、239至240、298、301頁），但被告於110年8月11日警詢及偵訊時稱：林睿和曾經向我要過毒品，我有透過張喬志拿甲基安非他命請阿和，沒有賣他等語（見警卷第16至18頁；110年度偵字第9582號卷第62頁），可知被告於偵查曾坦承有交付甲基安非他命予證人林睿和。又其於110年8月11日原審羈押訊問時改稱：林睿和有跟我見面，他要向我買，我說我沒有等語（見

　　原審110年度聲羈字第119號卷第18頁），而於原審訊問時亦供承：他有去遊藝場找我買甲基安非他命，但我說我手上沒有貨等語（見原審卷一第48至50頁），是其雖否認有交付甲基安非他命之情節，但仍不否認有因毒品交易之事與證人林睿和見面。是被告之上開供述，與證人林睿和、黃榮華之證述，並無矛盾之處。

　⒉證人張喬志所使用之門號0000000000號行動電話經警方進行通訊監察一節，有門號0000000000號查詢資料（見警卷第149頁）、通訊監察譯文（見警卷第151頁）、原審109年度聲監字第467號通訊監察書（張喬志）、原審109年度聲監續字第986號、109年度聲監續字第1069號、109年度聲監續字第1142號通訊監察書、證人張喬志使用之門號0000000000號通訊監察完整譯文（見原審卷一第303至315、319至352頁）在卷可查。又被告坦承其綽號為「阿兄」，而被告為證人張喬志通話中所稱「老兄」之人之事實，除被告自承、證人張喬志及證人林睿和於原審審理中之證述外，另有證人張喬志於110年11月20日18時37分許，傳送簡訊予被告所使用之門號0000000000號行動電話稱「老兄我阿志，我另一支電話賣掉，你LINE不見了」等語（見原審卷一第332頁），可資證明。

　⒊證人張喬志於109年12月19日受「老兄」所託，撥打證人林睿和所使用之門號0000000000號行動電話，其2人的通訊內容如下（見110年度偵字第1310號卷第35至36頁）：　

　　從上開通訊之對話可知，證人林睿和於109年12月19日20時

　　37分前之某時，曾向「老兄」即被告購買毒品，且被告尚未交付毒品，然當被告以LINE要聯絡證人林睿和時，因為證人林睿和沒有網路而接收不到LINE。故被告與證人張喬志見面時，便請證人張喬志以電話通知林睿和，請證人林睿和晚上9點左右去神采飛揚向被告拿毒品，證人林睿和並在電話中告知證人張喬志，該毒品是「阿瘦」黃榮華出錢的，他會等證人黃榮華過來後，再一起過去等情。　

　⒋上開通話結束後，證人林睿和所騎乘之車牌號碼000-000號之普通重型機車，於109年12月19日22時18分許到鹿港鎮、於22時29分許離開鹿港鎮，於22時48分許回到彰化市等情，有車行紀錄為證（見110年度他字第471號卷第215至219頁）

　　，並經路口監視器拍攝下證人林睿和與證人黃榮華騎乘機車

　　，於22時20分許通過鹿港鎮民權路口與復興路口及22時32分通過秀水鄉彰鹿路628巷口（見110年度他字第471號卷第219至221頁）之機車雙載畫面，復經證人林睿和於原審審理時證述稱：過去遊藝場之後，有在停車場見到被告，之後上了被告的車子，被告在車上拿甲基安非他命給我，之後我就跟黃榮華騎車回去一起使用等語（見原審卷二第118至132頁）

　　，與上開監聽內容及行車軌跡相符，亦與證人黃榮華證述情節相符。

　⒌被告確實於當天晚上有在神采飛揚遊藝場之停車場交付毒品給予證人林睿和之事實，除證人林睿和、黃榮華於原審審理時之證述外，另可從翌日證人林睿和與證人張喬志之通話內容，確認如下：　　

    從上開通訊之對話可知，證人張喬志傳簡訊給證人林睿和問「昨天用有比較好嗎」等語，證人林睿和則向證人張喬志表示，證人黃榮華不斷抱怨「老兄」昨天給的毒品太少等情，證人張喬志並向證人林睿和表示「跟你說很少很少，你都說不聽！」等語，足認證人林睿和、黃榮華證述稱有向被告取得毒品等語屬實，而證人林睿和、黃榮華也因為拿到的毒品份量太少太貴，才會不斷向證人張喬志抱怨被告。

　⒍證人林睿和向被告所購買之甲基安非他命金額為1,000元等情，可從證人林睿和與證人張喬志的對話中，證人張喬志向證人林睿和表示：「昨天那些一千我你拿的下，我上禮拜也是一千五比你多一點點而已」（13：39）、「跟你說很少很少，你都說不聽！」（15：56）、「我一拿到手，就很想把他丟到地上了」（15：56）等語，可推得證人林睿和跟被告購買甲基安非他命之金額應該為1,000元，證人張喬志為了向證人林睿和表示其沒有從中多賺證人林睿和太多，故還安撫證人林睿和稱「我上禮拜買1,500比你多一點點而已」等語。證人張喬志、林睿和、黃榮華就交易之金額，雖證述互有出入，然依上開通訊監察譯文之明確記錄，應認此次之交易金為1千元，該證人3人之陳述不一致，並不影響此部分金額之認定，亦無從以此部分陳述不一致，即可為被告有利之認定。又被告於本院審理中辯稱：109年12月19日為週六，前5日均為上班日，被告當時在臺南市豐赫電訊有限公司上班，不可能僅為1千元遠至彰化縣交易毒品等語（見本院卷第182、240、298、301頁），並有被告在上開公司之勞工保險被保險人投保資料表及109年12月14日至18日之出勤表各1份在卷可按（見本院卷第207至208、225頁）。然臺灣交通便利，臺南市至彰化縣鹿港鎮不用2小時即可抵達，上開兩地之距離並不足以作為認定被告未為本案被告之有利理由，況被告於110年8月11日警詢、偵訊及原審羈押訊問及審理均供稱有與證人林睿和見面之事，有如理由二、㈠、1所述，是被告此部分之上開辯解，均不足憑採。

　㈡犯罪事實欄一、㈡部分：

　⒈被告於110年8月11日原審羈押訊問時，坦承有轉讓海洛因之犯行，供稱：這次林漢寬要跟我買，我請他吃，因為我請他吃很多遍了等語（見原審110年度聲羈字第119號卷第19頁）

　　。被告此部分之供述，與證人林漢寬於檢察官偵訊時之具結證述：這是我最後一次跟他買，我忘記有無先打電話，也是騎我媽媽的機車過去，也是先叫門，他開後門讓我進去，這次買了回去用，也是海洛因沒錯等語（見110年度他字第471號卷第106至107頁），就其中之被告確實交付海洛因予證人林漢寬之事實，大致相符。而證人林漢寬於110年8月10日為警採集尿液時，檢驗出證人林漢寬確實有施用海洛因之情事

　　，亦足以佐證被告自白有交付海洛因予證人林漢寬及證人林漢寬證述稱有向被告拿到海洛因施用之陳述，與事實相符，足認被告確實有於上開時間提供海洛因予證人林漢寬施用。另證人林漢寬於警詢及偵查時雖證述稱：其是以1,500元之對價向被告購買等語（見110年度他字第471號卷第63、66至67、106頁），然被告提供證人林漢寬施用海洛因是否有對價關係，此部分僅有證人林漢寬單一之證述，故依罪疑惟輕原則，以最有利於被告之推定，而認定被告係以無對價之方式提供海洛因予證人林漢寬施用。

　⒉至於證人林漢寬於原審審理時改稱：我都叫被告「阿該」，是警察要我咬說「老兄」是被告，我根本不知道老兄有吸毒

　　，也沒跟他買過拿過毒品等語（見原審卷二第145至149頁）

　　。然證人林漢寬於警詢時，警察係逐一提示通訊監察譯文內容，而遭通訊監察之對象是被告，故警察早已知道通話之另一方為被告，警察對證人林漢寬詢問時，也是問通話之內容為何意思，並非要證人林漢寬指認通話的一方是被告（見110年度他字第471號卷第64至67頁）。而證人林漢寬在檢察官面前證述時，亦陳述被告有提供毒品予其施用，並自己向檢察官表示：我是騎我媽媽的機車過去，也是先叫門，他開後門讓我進去等語（見見110年度他字第471號卷第106頁），描述情節比警詢中更加詳細，該細節豈可能是警察在警察局指導證人林漢寬所述。而被告與證人林漢寬本就相識，證人林漢寬於111年5月3日到庭作證前之111年4月7日同一日與被告一同進入法務部矯正署雲林看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，2人在該處所為同班同學，於111年5月3日同坐一車到庭，證人林漢寬受被告干涉影響之可能性極高，故證人林漢寬於原審審理時之證述內容與警詢及偵查中不符，且顯有維護被告之情，自難以憑信。

　⒊被告雖於嗣後改稱：我之前承認是因為毒癮發作神智不清等語（見本院卷第181、296頁）。然被告於原審羈押訊問當日

　　，經法官詢問數次與被告有關之犯嫌，除羈押前1、2日即110年8月9日、10日所發生之2案外，其餘被告不但均否認，且均詳細具體答辯，甚至連其與證人林漢寬在太平工作、山路塌掉都能具體詳細說明，甚至還掛記要處理車子的事情（見

    原審110年度聲羈字第119號卷第18至20頁），足認被告當      時意識非常清楚，絕無被告所述意識不清之情形。故被告      此部分之辯解，自無從採信。

　㈢犯罪事實欄一、㈢部分：　　

　⒈被告於110年8月10日凌晨，以1,000元之代價，販賣甲基安非他命予證人張喬志，並同時提供海洛因予證人張喬志施用之事實，業經被告於110年8月11日原審羈押訊問時坦承犯行稱：我有賣1,000元的甲基安非他命給張喬志，也有請他摻有海洛因的香菸，我有做的我都認罪，沒有做的我不會認罪等語（見原審110年度聲羈字第119號卷第19至20頁）。而上開事實，除經證人張喬志在原審審理時證述明確外，證人張喬志亦確實於當日凌晨騎乘機車前往被告住所之事實，有證人張喬志所使用之車號000-0000號普通重型機車，於110年8月10日凌晨00時17分許於彰化縣彰化市中華西路、崙美路口之監視器畫面、於清晨4時38分許於同市線東路往南之監視器畫面（見110年度他字第471號卷第223頁）為證，與證人張喬志證述稱有前去找被告之情節吻合。又證人張喬志於110年8月11日上午9時28分許經採集尿液時，亦檢驗出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，並經本院111年度上訴字第813號刑事判決判刑確定等情，有臺灣高等被告前案紀錄表、起訴書、刑事判決在卷可查（見原審卷一第263至268、285至287頁）。　　

　⒉被告嗣後雖改稱無販賣甲基安非他命予證人張喬志，之前承認是因為毒癮發作，神智不清等語（見原審卷一第113頁；本院卷第181、296頁）。然而被告於110年8月11日原審羈押庭開庭時意識應相當清晰等情，已如上述，且從被告於原審羈押程序之供述內容可知，被告一直避重就輕，連上開犯罪事實欄一、㈠通訊監察內容明確的犯行都具體反駁，可認被告此部分之辯解，應屬卸責之詞，無從採信。

　㈣綜上所述，本件事證明確，被告所為販賣甲基安非他命予證人林睿和、轉讓海洛因予證人林漢寬、販賣甲基安非他命及轉讓海洛因予證人張喬志之犯行，均可認定，應予依法論科

　　。

三、論罪科刑：

  ㈠核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；犯罪事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次為供販賣或轉讓而持有甲基安非他命、海洛因，其持有之低度行為，各應分別為販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡被告犯罪事實欄一、㈢之同時販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之行為，係一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪論處。

　㈢被告上揭二次販賣第二級毒品罪、一次轉讓第一級毒品罪，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

　㈣原審認被告之犯行事證明確，適用論罪科刑之相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安；惟考量被告販賣及轉讓之對象均以本為施用毒品人口之證人林睿和

　　、張喬志及林漢寬，而從通訊監察內容可知，證人林睿和、張喬志除被告外，亦有其他毒品提供者，並非因為被告沾染毒品；而被告就犯罪事實欄一、㈡、㈢部分雖均曾坦承犯行

　　，然嗣後亦均否認；再參酌被告販賣毒品及轉讓毒品之期間

　　、次數、數量、金額，既其自陳在火力發電廠工作，已離婚

　　，有2名未成年子女，由前妻之母親照顧，現與母親同住等一切情狀，分別就其所犯之如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑11年；如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑1年2月；如犯罪事實欄一

　　、㈢所示販賣第二級毒品罪，科處有期徒刑11年；復衡酌被告所犯各罪罪質相似、擴散毒品之對象不同，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限等情，合併定其應執行刑為有期徒刑12年，暨敘明被告如犯罪事實欄一、㈠

　　、㈢所示販賣第二級毒品所得，各為1,000元、1,000元，乃被告所有，從事本件2次販毒犯行所得財物，雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告上訴意旨猶否認犯罪，尚非可採，業經本院詳述理由如上，是被告上訴為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴及併辦（即下述㈠部分）意旨略以：

  ㈠被告於110年3月12日18時48分前不詳時間，駕車前往證人謝俊民住處外之證人謝俊民停車位置後，再於110年3月12日18時48分許與證人謝俊民通話，叫證人謝俊民前來。證人謝俊民上被告車後，被告即無償轉讓不詳數量之海洛因至針筒中給證人謝俊民施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。

  ㈡被告於110年3月29日19時36分許與證人林漢寬通話後，由證人林漢寬騎乘機車至被告位於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號住處外，經證人林漢寬叫門並表明身分後，被告即開啟住處後門讓證人林漢寬進入屋內，再於屋內以1,500元現金之代價販賣海洛因1包予證人林漢寬，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

  ㈢被告於110年4月21日7時11分許與證人林漢寬通話後，由證人林漢寬騎乘機車至被告位於彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號住處外，經證人林漢寬叫門並表明身分後，被告即開啟住處後門讓證人林漢寬進入屋內，再於屋內以1,500元現金之代價販賣海洛因1包予證人林漢寬，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再者，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、公訴意旨認被告此部分之涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、第8條第1項之轉讓第一級毒品犯嫌，無非係以證人謝俊民於警詢及偵訊之證述、證人林漢寬警詢及偵訊之證述、各該通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何轉讓第一級毒品予證人謝俊民及販賣第一級毒品予證人林漢寬之犯行，辯稱：我跟謝俊民通話是說要請他吃便當，不是要請他吃毒品；我跟林漢寬一起做工程，沒有賣過毒品給林漢寬等語。

四、經查：

　㈠起訴意旨所載轉讓海洛因予證人謝俊民部分：

　　證人謝俊民雖於警詢及偵查證述稱：被告說他人在我家附近

　　，說要請我，我就上他的車，他就拿一點海洛因請我等語（見110年度他字第471號卷第115至117、138頁），並經被告坦承有與證人謝俊民見面等情，且有通訊監察譯文可證被告確實到達證人謝俊民家附近，及跟證人謝俊民說「要請你

　　！」等語（見原審卷一第166頁），但該通訊監察譯文之內容語意不明，並不知被告所請之物品為何，尚難擬制推測被告所請之物品即為海洛因。從而，被告與證人謝俊民見面後是否確實有轉讓海洛因予證人謝俊民，僅有證人謝俊民之單一證述，無其他證據予以補強，況且經證人謝俊民於原審審理時到庭作證否認有向被告取得海洛因等語（見原審卷一第415至421頁）。故被告被訴於110年3月12日轉讓海洛因之犯嫌，客觀證據僅能證明被告有與證人謝俊民見面，但有關證人謝俊民於警詢、偵查中證述被告有轉讓海洛因部分，並無其他事證足以補強，自無從就此部分對被告為有罪之認定。

　㈡販賣海洛因予證人林漢寬部分：　

　⒈110年4月21日犯嫌部分：

　⑴證人林漢寬於警詢及偵查雖證述：其於110年4月21日騎機車至被告住處外，與被告以1,500元代價購買海洛因1包等語（

　　見110年度他字第471號卷第65至67、106頁），並經被告坦承有與證人林漢寬見面等情（見110年度偵字第9582號卷第116頁；原審卷一第51至52、112頁）。然而，被告持其所使用之門號0000000000號行動電話，於110年4月21日早上撥打予證人林漢寬所使用之門號0000000000號行動電話之對話內容如下：

　　上開通話時間為上午7點12分許，被告對證人林漢寬稱「人家都在等」等語，而從被告手機基地台位置可知，被告於當日早上6時53分許仍在其位於彰化縣和美鎮之住處，於7時11分時，被告已在距離其住處約7分鐘車程距離之彰化縣鹿港鎮頂草路等情，有被告上開行動電話門號之基地台位置在卷可證（見原審卷一第211頁），且之後被告仍持續在移動中

　　，最後到達彰化縣線西鄉，並無在特定地點停留等待證人林漢寬之情形，故被告當日行蹤與證人林漢寬所述去被告住家拿毒品之情形不符。而證人林漢寬從事挖土機工作，與被告一同做工程等情，業據被告及證人林漢寬陳述相符，故上開2人之通話內容，被告似非要與證人林漢寬相約販賣毒品，反而像是早上出門去工作時，發現證人林漢寬尚未到達集合地點，因此打電話通知證人林漢寬出門。

　⑵是證人林漢寬雖有為上開之證述，但與通訊監察譯文及被告當日行蹤不吻合，難認被告有於110年4月21日上午7時12分許後不久有販賣海洛因予證人林漢寬之事實。

　⒉110年3月29日犯嫌部分：　

  ⑴證人林漢寬雖於警詢及偵查證述稱：其於110年3月29日騎機車至被告住處外，與被告以1,500元代價購買海洛因1包等語

　　（見110年度他字第471號卷第64至67、106頁），並經被告坦承有與證人林漢寬見面等情（見110年度偵字第9582號卷第116頁；原審卷一第50至52、112頁），且有通訊監察譯文可知被告於110年3月29日19時36分許與證人林漢寬通話時有相約見面等情（見警卷第13頁）。然本案被告與證人林漢寬一同工作，平時確實有往來可能，而證人林漢寬接受警詢時為110年8月11日，距離上開時間已經有4個多月，且證人林漢寬就其於110年4月21日是否有與被告見面或見面之原因是否為購買毒品等情，與通訊譯文內容及被告形跡有所出入，可證證人林漢寬就3個多月前發生的事情已有記憶不清、記憶錯誤之可能性，故110年3月29日被告與證人林漢寬見面之原因為何，難以排除證人林漢寬於警詢及偵查中之陳述有記憶錯誤之可能。

　⑵110年3月29日此次犯嫌，除證人林漢寬於警詢、偵查中之證述外，無其餘證據足以補強證人林漢寬當日是否確實有取得毒品及交付毒品價金，故依照上開最高法院見解，自無從對被告為有罪之認定。

五、檢察官上訴意旨略以：　　

  ㈠就被告於轉讓海洛因與證人謝俊民部分：

  ⒈證人謝俊民於110年8月11日警詢時，經員警提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於110年3月12日18時48分許之通訊監察譯文，證人謝俊民已證稱：被告有有於上開通話後，駕車來我住家附近找我，無償轉讓我一小包海洛因等語（見110年度他字第471號卷第116至117頁）。嗣證人謝俊民於同日偵訊中具結證稱：被告有拿海洛因一點點請我等語（見110年度他字第471號卷第138頁），證人謝俊民於偵查中前後證述均一致，此係基於其自身經歷之事情而證述，其之證述應堪採信。證人謝俊民於原審審理雖翻異前詞，改稱：我沒有和被告買過毒品、被告也沒有請我施用過毒品等語（見原審卷一第415頁）。然證人謝俊民之證述前後矛盾且有違常理。況證人謝俊民對其和被告於見面之目的於原審審理時均交代不清（見原審卷一第416至420頁），相較其於偵查中之回答脈絡清晰，顯見證人謝俊民於原審審理之證述係因被告在場而為維護之詞，尚非可採。

  ⒉復觀110年3月12日18時48分許之通訊監察譯文內容，被告確有對證人謝俊民稱「要請你」、「我在你停車前面這裡，要請你！」等情（見警卷第79頁）；且證人謝俊民就其自身於偵查中之證述，於原審審判中證稱：檢察官開庭前沒有對我強暴、脅迫逼我怎麼說等語（見原審卷一第418頁），可知證人謝俊民於偵查中之陳述具有任意性。是證人謝俊民於偵查中證述被告轉讓毒品海洛因之情節，即與上開通訊監察譯文相符而可信。原審判決僅以「被告與謝俊民見面後是否確實有轉讓海洛因予謝俊民，僅有謝俊民之單一證述，無其他證據予以補強」，對於前開不利於被告之證據何以不可採，於判決中則未見說明，顯有判決理由不備之違法。本件證人謝俊民於偵查中證述之內容就被告轉讓毒品部分已詳細證述經過，然原審判決竟將證人謝俊民偵查中之證述與通訊監察譯文予以割裂，稱「客觀證據僅得補強證人謝俊民於偵查中有與被告見面」等情，顯與事證不符，認事用法尚有違誤。

　㈡被告於110年3月29日、110年4月21日販賣海洛因與證人林漢寬部分：

  ⒈證人林漢寬於110年8月11日警詢時，經員警提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於110年3月29日19時36分許，及110年4月21日7時11分許之通訊監察譯文

　　，證人林漢寬均證稱：我有於上開2通電話連絡後，騎乘其母親之機車，前往被告住處是向綽號「老兄」的被告購買海洛因，一手交錢一手交貨等語（見110年度他字第471號卷第65至67頁），嗣於同日偵訊時亦為相同之證述（見110年度他字第471號卷第106頁），其是之前後證述均一致。證人林漢寬雖於原審審理翻異前詞，改稱：我現在想不起來當時通話內容是在講什麼事情，應該是工作的事情，我沒有跟被告買過毒品等語（見原審卷二第145、149頁）。然證人林漢寬於原審審理時之證述避重就輕，又無法具體說明何以其於警詢、偵訊時有指認被告販毒之理由，顯見證人謝俊民於原審審理時證述係因被告在場而維護之詞。況證人林漢寬於110年8月11日偵訊時，曾當庭提出手機予檢察官閱覽後翻拍其與被告之LINE對話紀錄附卷，有該次偵訊筆錄及LINE對話截圖在卷可查，然於原審審理否認其有攜帶手機至地檢署一事（見原審卷二第148頁），其證詞顯然悖於實情，更證明證人林漢寬於原審審理證述，不足採信。

  ⒉再觀上開通訊監察譯文，可知被告與證人林漢寬於案發時之確有以行動電話連繫、相約見面，且被告與證人林漢寬在對話間均未詳細言明見面目的，可見其等確有相當默契，亦可佐證證人林漢寬於警詢、偵查中所為之證述與事實相符。再參以證人林漢寬於110年8月11日警詢時，對員警另外提示110年3月30日19時48分許之通訊監察譯文，否認有向被告購買毒品，是其非一概全然指證被告各次通話目的均係為販賣毒品。是證人林漢寬於偵、審中所述前後不一致部分，應以偵查中之證述較為可採。從而，本案既有上開通訊監察譯文足以補強，然原審判決對於前開不利於被告之證據，何以不可採，於判決中則未見說明，顯有判決理由不備之違法。證人林漢寬於偵查中證述之內容就被告販賣毒品部分已詳細證述經過，然原審判決竟將證人林漢寬偵查中之證述與通訊監察譯文予以割裂，稱「客觀證據僅得補強證人林漢寬於偵查中有與被告見面」等情，顯與事證不符，認事用法尚有違誤。

六、本院認為：

　㈠原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明：證人謝俊民、林漢寬於警詢、偵訊之陳述與其於原審審理之證述有矛盾不一之處，已見瑕疵而難予遽信，且依檢察官提出之通訊監察譯文，亦不足以佐證證人謝俊民、林漢寬之證言與事實相符，無從認定被告有轉讓或販賣海洛因3次之犯行。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。

  ㈡所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院105年度台上字第198號刑事判決意旨參照）。檢察官上訴意旨所指出之通訊監察譯文，其內容均屬簡略之生活對話，並無與販賣毒品有關之金額、數量或暗語等，尤其起訴被告於110年4月21日販賣海洛因予證人林漢寬部分，依行動電話基地台位置之資料，更顯示被告當日行蹤與證人林漢寬所述去被告住家拿毒品之情形不符，是縱依上訴意旨所稱證人謝俊民、林漢寬於警詢及偵查中之證言為可採，然本案亦因檢察官此部分提出作為補強證據之通訊監察譯文，其內容過於模糊、不完整，而無從補強證人謝俊民、林漢寬於警詢及偵查中之證言，是基於前述所稱取得毒品人之陳述須有補強證據之刑事訴訟證據法則，自無從對被告為不利之認定，否則極易造成冤獄，而有違無罪推定原則。

  ㈢依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告有公訴意旨所指此部分販賣或轉讓海洛因犯行之心證理由，經核俱與卷內資料相符，原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則

　　，亦無違背證據法則。檢察官除就證人謝俊民、林漢寬之證述內容之可信性與原審為相異之評價外，在上訴意旨所主張之通訊監察譯文亦不足為不利被告之積極證據。從而，原審判決已就檢察官提出關於被告涉犯此部分販賣或轉讓海洛因犯嫌之所有證據，說明如何無從證明被告有此部分犯罪，是原審對被告為無罪之諭知，於法並無違誤。

七、綜上所述，本案此部分依檢察官所舉之證據，尚不足以使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨此部分所指之販賣或轉讓海洛因之犯行。從而，本案既無積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之此部分罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而就此部分為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告此部分有販賣或轉讓海洛因之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君提起公訴，檢察官陳昭蓉提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

           刑事第十一庭    審判長法　官   張  意  聰

                                 法　官   林  清  鈞

                                 法　官   周  瑞  芬

以上正本證明與原本無異。　　　　　　

有罪部分如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

無罪部分被告不得上訴；檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定。

                                 

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官   涂  村  宇

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

毒品危害防制條例第4條：

  製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

  製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

  製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

  製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

  製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7

  年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

  前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條：

  轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺

  幣1百萬元以下罰金。

  轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺

  幣70萬元以下罰金。

  轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

  前四項之未遂犯罰之。

  轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。