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111年度上訴字第2448號

上  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

上  訴  人 

即  被  告  張家展

選任辯護人  李偉廷律師（法律扶助律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院111年度重訴字第1號中華民國111年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5093、5995、6304號），提起上訴，本院判決如下：

原判決如其附表一編號1-6、10所示之罪、非法製造非制式手槍罪及其定應執行刑部分，均撤銷。

甲○○犯如附表甲編號1、附表乙編號1-2「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表甲編號1、附表乙編號1-2「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯非法製造非制式手槍罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）壹支沒收。

其餘被訴販賣第一級毒品予謝宏明部分（即附表丙編號1-4部分），均無罪。

其他上訴駁回（即附表甲編號2-4販賣第二級毒品予李秉育以及附表丁原判決販賣第二級毒品予李秉育、郭素惠無罪部分）。

第二項撤銷改判所處之有期徒刑（即附表甲編號1、附表乙編號1-2及非法製造非制式手槍部分），與上訴駁回之附表甲編號2-4所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾伍年拾月，沒收部分併執行之。

一、甲○○明知未經許可，不得持有、販賣、轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），亦明知甲基安非他命屬經行政院衛生署（民國

    102 年7 月23日改制為衛生福利部，下稱衛生福利部）明令

    公告列為禁藥管理而屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟以其所有之VIVO廠牌手機1支（裝置門號0000000000SIM卡1張，下稱系爭行動電話門號）作為聯絡工具，分別為下列行為：

　㈠意圖營利，基於販賣海洛因犯意，於附表甲編號1所示時間、地點，以附表甲編號1所示方式、價格，販賣附表甲編號1 所示海洛因予謝宏明。

  ㈡意圖營利，基於販賣甲基安非他命犯意，於附表甲編號2-4所示時間、地點，以附表甲編號2-4所示方式、價格，販賣附表甲編號2-4 所示甲基安非他命予李秉育，共計3次。

  ㈢基於轉讓海洛因犯意，於附表乙編號1所示時、地，無償轉讓海洛因予謝宏明施用。

　㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，於附表乙編號2所示時、地，無償轉讓甲基安非他命予李秉育施用。

二、甲○○知悉可發射子彈而具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得製造、持有，於110年5、6月間，在彰化縣○○市某玩具店，以不詳價格購入仿GLOCK廠27型手槍外型之玩具手槍1支後，竟未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍犯意，於購買後約2日，在不詳地點，以電鑽將上開槍枝之槍管內阻鐵貫通使槍管暢通，而製造為可發射子彈具有殺傷力之非制式改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000，下稱非制式改造手槍）。嗣於110年9月15日下午3時15分許，為警持拘票、搜索票前往南投縣○○鄉○○路0號執行搜索時，扣得上開非制式改造手槍1支，甲○○並於職司犯罪偵查之公務員知悉其製造非制式手槍犯行前，於偵查中主動供述其製造手槍之上情。

三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 

壹、有罪部分

一、檢察官、上訴人即被告甲○○(下稱被告)及辯護人於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均明示同意有證據能力（本院卷第127-133頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠犯罪事實㈠㈡販賣第一級、第二級毒品之認定

　⒈販賣海洛因予謝宏明部分（即附表甲編號1部分)

　　訊據被告固坦承其與謝宏明間有如附表戊編號1所示對話內容，並有於通話後，於附表甲編號1所示時、地與謝宏明見面，謝宏明當時亦有拿項鍊前來等事實，惟矢口否認有何上開販賣第一級毒品犯行，辯稱：是謝宏明叫我救他，我跟他說我身上沒錢，後來他就拿項鍊給我鑑定；我與謝宏明間通訊譯文，並無毒品交易訊息、金額、數量，且謝宏明欠我新臺幣（下同）11,000元，約定將其機車過戶給我為擔保，但機車某日失竊，謝宏明認為是我偷的，與我有機車糾紛，本案是挾怨報復，另也可能是意圖求取減輕寬典而虛構事實等語。經查：

　⑴證人謝宏明於110年6月29日7時52分、8時15、8時24分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之系爭行動電話門號，兩人有如附表戊編號1所示通話內容，謝宏明並於同日8時24分許後某時，攜帶項鍊1條前往被告南投縣○○鄉○○路000號住處之事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人謝宏明此部分證述之情節相符，並有如附表戊編號1所示內容通訊監察譯文可以佐證，此部分事實可以認定。

　⑵被告確有於110年6月29日8時24分許後某時，以1,000元之價格，販賣海洛因1包予謝宏明等情，業據證人謝宏明於警詢證稱：（6月29日07：52～08：24通訊監察譯文内容）那次打電話給甲○○就是要購買海洛因毒品，交易有成功，時間是在110年6月29日8點24分左右，在南投縣○○鄉○○路000號3樓甲○○承租的房間跟他交易，是以1000元跟他買一小包海洛因毒品，買完後馬上回到我家附近南投縣○○鄉○○路○段00前農地旁工寮施用，使用後精神有比較好，比較有力氣做工作等語（投草警偵字第1100022405號卷〈下稱警一卷〉第25-26頁），於偵查中具結證稱：（提示電話譯文）110年6月29日上午，是我要跟他拿海洛因，要跟他買1千元1小包海洛因，不知道重量多少，在甲○○位於○○路0段福懋加油站他的租屋處交易，不知道詳細地址，是騎機車過去他家等語（110偵5093卷一〈下稱偵一卷〉第145頁），再於原審進一步證稱：（提示偵查筆錄及上開譯文）我要買1,000元海洛因毒品，因為沒有錢，所以就拿快2,000元的鍊子抵給甲○○，並不是買2,000元；（問：6月29日的鍊子，你是直接用鍊子抵1,000元，或是鍊子抵押在他那邊，後來才用1,000元去把鍊子贖回來？）我是拿海洛因的時候，先用鍊子抵押，後來又拿1,000元把鍊子贖回來等語（原審卷二第56-57、62頁），前後一致指證該日是向被告購買1000元1小包之海洛因，並有支付對價。衡之謝宏明於偵查、原審之證詞均經具結擔保陳述之真實性，應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述之理，其確有施用海洛因之情形，亦有其前案紀錄表可參（本院卷第239-263頁），且其所述與附表戊編號1所載被告與謝宏明間之通訊監察譯文顯示之聯絡交易過程一致，有上開通訊監察譯文在卷可稽（警一卷第125頁）。參以被告於警詢時雖先辯稱：這通電話是綽號「阿明」朋友要跟我借錢，沒有毒品交易等語（警一卷第8頁），惟其於110年11月3日偵查時已供承：（提示謝宏明通聯記錄）110年6月29日，與謝宏明只是碰面，幫忙他，請他吃海洛因，沒有販賣的意圖；（問：譯文中謝宏明表示是有一條2000的鏈子先放你那邊，你說拿來我看？）沒有這回事，我是單純請他，項鍊他自己拿回去，我沒有向他索討代價，那條項鍊也不是金的等語（110偵5093卷二〈下稱偵二卷〉第43頁），足見謝宏明證稱該次通話係要向被告買海洛因，當時因沒有錢，所以拿快2,000元的鍊子抵給甲○○，被告確有交付海洛因一節，並非憑空虛捏。

　⑶毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知（最高法院108年度台上字第603號刑事判決意旨參照）。本案如附表戊編號1所載被告與謝宏明間之通訊監察譯文，雖未明確提及毒品交易種類、數量與價格，然上揭對話中，謝宏明一開始即向被告表示「我爬不起來，要叫你解救我一下啦」「整身軟趴趴的，我老闆叫我去工作，解救我一下啦」等隱晦、暗示之語，而「解救」一詞，係藥腳向藥頭要求提供毒品時之慣用語，為職務上所已知之事，而被告聞言初雖回稱「你電話中不要亂跟我說啦，你說甚麼我也聽不懂啦」，惟於謝宏明要求見面時，逕回稱「不要不要，沒有那個沒有辦法啦」，復於謝宏明再次哀求「這樣才會有錢可以還你，就都躺在床上，爬不起來」時，則回應：「沒有錢都沒有辦法啦」「我沒有辦法再讓你那個了」「我真的沒有辦法先給你那個啦」等語，由該等對話內容，可知被告對於謝宏明索要之物為何，瞭然於心，僅一再強調謝宏明如果沒有錢，即不願先給謝宏明，且由謝宏明於第二通電話中表示其有一條鍊子值約2000元，願先放在被告那邊等語後，被告隨即要謝宏明拿錬子過去給他看等語，兩人顯有相當之默契，其等對話用語、模式與一般毒品交易為逃避查緝，於聯繫時刻意隱諱談論交易情節，進行毒品交易之情形相同，自足補強謝宏明上開證述之真實性。至被告於偵查中雖曾辯稱：項鍊他自己拿回去，沒有向謝宏明索討代價云云，惟被告於兩人第一通電話中，一再表示沒有錢都沒有辦法，甚為堅持，業如前述，衡情若非謝宏明確有以項鍊供為擔保，被告豈可能同意交付海洛因予謝宏明，足認謝宏明於原審所證其係先用鍊子抵押，後再拿1,000元將鍊子贖回等語，與上開譯文之內容相符，應屬可信，反之，被告否認其當時有收取對價，則與譯文內容不符，亦有違常情，並無可採。

  ⑷謝宏明雖曾於110年8月23日，因其000-0000號機車失竊，至南投縣政府警察局南投分局○○分駐所報案，並於警員詢問上開機車為何是登記於被告名下時，陳稱其係因積欠被告購買海洛因款項，乃依被告要求將上開機車過戶至被告名下等語，並經警調閱監視錄影畫面確認係被告騎走機車，有該日警詢筆錄卷可參（偵二卷第69-71頁)，被告因而辯稱謝宏明虛偽指證其販賣海洛因，係因上開糾紛挾怨報復、為求減刑云云。然被告係自110年6月28日起，即因涉嫌販賣毒品罪嫌，經南投縣政府警察局草屯分局聲請對被告持用之系爭行動電話門號執行通訊監察，並於監聽譯文中獲悉被告涉嫌販賣毒品予謝宏明，乃於同年9月16日對謝宏明執行搜索，並於提示附表戊編號1通訊監察譯文詢問後，謝宏明乃供出本次向被告購買海洛因之交易過程，有南投縣政府警察局草屯分局111 年6 月24日投草警偵字第1110012738號函暨檢附之臺灣南投地方法院110 年聲監字第122 號、110 年聲監續字第380 、第443 號通訊監察書暨電話附表（原審卷一第517-526頁）、謝宏明警詢筆錄可參（警一卷第23-26頁），顯然並非謝宏明為求減刑而主動供出毒品來源，且謝宏明於110年9月16日警詢時，亦未提及兩人間有上開機車過戶糾葛，顯難認謝宏明此部分之指證係挾怨所為，被告此部分所辯，並無可採，不足為有利之認定。

　⒉販賣甲基安非他命予李秉育部分（即附表甲編號2-4部分)

　　訊據被告固坦承其與李秉育間有如附表戊編號2-4所示對話內容，並有於通話後，於附表甲編號2-4所示時、地與李秉育見面等事實，惟矢口否認有何上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表甲編號2-4是我跟李秉育互相買東西吃；與李秉育譯文中均未有毒品、數量、金額；我會跟李秉育一起吸毒，李秉育向我乞討毒品被我拒絕，因此交惡，且李秉育前後供述不一，有可能係意圖求取減輕寬典而虛構事實等語。經查：

　⑴證人李秉育有於⓵110年7月3日22時39分、22時51分許、⓶同年7月19日22時15分、22時25分許、⓷同年7月26日18時8分、18時15分許，各以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之系爭行動電話門號，兩人有如附表戊編號2-4所示通話內容，李秉育並於通話後，與被告在南投縣○○鄉○○路000號前見面等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人李秉育此部分證述之情節相符，並有如附表戊編號2-4所示通訊監察譯文可以佐證，此部分事實可以認定。

　⑵被告確有於附表甲編號2-4所示時地，各以1,000元價格販賣甲基安非命各1包予李秉育之事實，業據證人李秉育於警詢證稱：7月3日22：39～22：51通訊監察譯文内容、7月19日22：15～22：25通訊監察譯文內容、7月26日18：08～18：15通訊監察譯文内容，都是我跟販毒者（本名我不清楚）的對話，都是聯繫交易毒品的對話，都有交易成功，通話後與他約在○○鄉○○路000號前，我到達時先跟他聯絡請他下樓，之後他便下來跟我見面，都是在我車旁邊以新台幣1000元向他購買二級毒品安非他命一小包（毛重不清楚），是門號0000000000的販毒者親自跟我交易毒品（一手交錢一手交貨），譯文中「1個便當、雞腿的喔」，1個便當就是指新台幣1000元的二級毒品安非他命，雞腿沒什麼意思；所購買毒品是我本人獨資購買，所購得毒品都已施用完畢，就是有舒缓疼痛的功能等語（警一卷第37-38、40-41、43頁)，於偵查中具結證稱：（提示電話譯文）110年7月3日晚上，是我跟甲○○購買1千元的安非他命，譯文中的「便當」是術語，他叫我這樣講，記得是在○○一間棺材店附近，或者是在甲○○位於○○鄉台塑加油站附近的租屋處交易，我是開我○○的車子過去，他是騎機車來；（問：提示電話譯文，110年7月13日簡訊、7月19日電話是否你與甲○○的通訊電話紀錄？）7月19日的電話有交易成功；每次都是開車過去，我去棺材店附近及甲○○家都是開車過去，如果譯文沒有提到交易地點，就是去他租屋處；（提示電話譯文）110年7月26日上午，我有跟甲○○買到安非他命，這次是在他的租屋處，譯文中的「1個便當」就是安非他命1000元等語（偵一卷第152-153頁），再於原審證稱：110年7月3日通聯譯文是我跟甲○○對話內容，那時候我要開刀，我有打電話給甲○○，說我腰很痛，看他有無可以止痛的，就有拿1,000元安非他命，「便當、雞腿」就是毒品，這次有拿到；（問：提示譯文，為何你說「1顆便當」，甲○○就知道是要買1,000元的安非他命？）因為電話中不可能說我要東西，之前甲○○有跟我說，是用饅頭或是便當做代號就聽的懂；（問：饅頭、便當是指安非他命，若你要買多少數量，是要用什麼代號？）都說一份，就是買1,000元，甲○○那時候在家裡，我就問他有無在，我說拿一顆便當給他，他就知道意思，之前在交易的時候，他跟我說電話有錄音，說看用什麼代號，我不知道他為何會跟我說他要雞腿；110年7月19日譯文是我跟甲○○對話，也是要跟甲○○拿1,000元安非他命，「便當」是安非他命的意思，於聯繫後跟甲○○拿1,000元的甲基安非他命，有交付1,000元給他；110年7月26日18時08分18秒至18時15分53秒譯文，這個也是要跟甲○○買甲基安非他命1,000元，便當也是指甲基安非他命的意思等語（原審卷二第68-74、70-71、77-78頁），前後均明確指證其有於附表甲編號2-4時、地，各向被告購買1000元之甲基安非他命1包，並有交付現金等情一致。衡之李秉育於偵查、原審之證詞均經具結擔保陳述之真實性，應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述之理，且其所述與附表戊編號2-4所載被告與李秉育間之通訊監察譯文顯示之聯絡交易過程一致，有上開通訊監察譯文在卷可稽（警一卷第131、144、138頁）。

　⑶本案如附表戊編號2-4所載被告與李秉育間之通訊監察譯文，雖未明顯提及毒品交易種類、數量與價格，然附表戊編號2-3之對話時間均係晚上10點多，並非用餐之時間，李秉育卻於電話接通後未有其他對話，即表示「我等一下要拿1個便當過去給你啦」或者「我拿一個便當喔」等語，另於附表戊編號4之第二通電話向被告表示其已到達，要被告下來之同時，向被告表示「下來阿，順便幫我買一個便當阿」等語，竟是向當時在家中之被告要求代買便當，已有違常情。復參以被告於原審自承其沒有在送便當或賣吃的等語（原卷二第65頁）足認證人李秉育證稱「便當」一詞係其間之甲基安非他命的代號乙情，應屬可信。且由被告對於李秉育上開隱晦、暗示之語，均答以「好啦」等語，而無其他詢問，則由該等對話內容，可知雙方已有相當默契，對話模式與一般毒品交易為逃避查緝，於聯繫時刻意隱諱談論，而以事前約定或先前交易模式情節進行毒品交易之情形相同，自足補強李秉育上開證詞之真實性。

　⑷被告雖以前詞為辯。惟被告於警詢供稱：李秉育跟我沒有仇，但感情不好，並於詢以「他們有冤枉你的動機嗎？他們會亂說你、誣賴你嗎？」之問題時，以沉默及不曉得等語回應，則其與李秉育是否確有仇怨，已屬有疑。且證人李秉育若真要誣陷被告，於警詢時大可證稱其與被告通話或傳訊息均是購買毒品，惟其於警詢及原審證稱：110年6月30日譯文我本來想跟被告借錢，但被告表示因為我的信用問題所以不借我，本次沒有毒品交易；同年7月5日通話内容是我要還錢給他，本次沒有毒品交易；110年7月20日我原本想跟他購買新台幣1000元的毒品安非他命，但他不理會我， 所以沒有交易成功；110年7月27日真的是吃消夜等語（警卷一第36-38、41-42、44頁；原審卷二第71頁），於偵查中亦證稱：印象中110年7月13日沒有交易等語（偵卷一第152頁），均為對被告有利之證述，顯見證人李秉育並未有刻意誣陷被告之意思，更可證明其就此部分所為證述真實可信。又本案係被告持用之系爭行動電話門號遭通訊監察，於監聽中獲悉被告涉嫌販賣品予李秉育，乃於同年9月16日對之執行搜索，並於提示附表戊編號2-4所示通訊監察譯文詢問後，李秉育乃供出其向被告購買甲基安非他命之交易過程，有上開通訊監察書暨電話附表、李秉育警詢筆錄可參（警一卷第34-43頁），並非李秉育為求減刑而主動供出毒品來源，被告此部分所辯，亦無可採。

　⒊販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告販賣海洛因、甲基安非他命與謝宏明、李秉育，雖因並未當場查獲販毒行為，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算知其販售毒品所獲利潤之數額，惟被告上開行為均有收取對價，業經認定如前，衡以被告與謝宏明、李秉育間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應其等施用之理，此由被告於與謝宏明之對話中強調「沒有錢都沒有辦法啦」等語，顯見被告上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，確有從中獲利之意圖甚明。

　⒋綜上所述，被告上開辯詞，均係卸責之詞，不足採信，其如附表甲編號1-4所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，事證均已明確，可以認定，均應依法論科。

  ㈡犯罪事實㈢㈣轉讓第一級毒品及禁藥部分（即附表乙編號1-2部分)

  ⒈上開轉讓海洛因予謝宏明之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵二卷第44頁；原審卷第380頁；本院卷第286頁)，另被告轉讓甲基安非他命予李秉育之事實，亦據其於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷一第179、381頁；本院卷第286頁)，核與證人謝宏明、李秉育證述被告有於附表乙編號1、2所示時、地交付海洛因、甲基安非他命之情節大致相符，此外，並有如附表戊編號5、6所示內容之通訊監察譯文可以佐證，而謝宏明確有施用海洛因之情形，亦經認定如前，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。此部分事證已經明確，被告轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，可以認定，應依法論科。

　⒉公訴意旨雖認被告此部分所為係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌。查證人謝宏明、李秉育於警詢、偵查及原審固均證稱其等有於附表乙編號1、2所示時、地，向被告各購買1000元之海洛因、甲基安非他命，均有交付價金等語（警卷一第30、47頁；偵一卷第146；152-153頁；原審卷二第60-61、71-72頁)。惟觀之附表戊編號5、6所示通訊監察譯文對話內容，僅能看出謝宏明至被告住處，被告表示要拿鑰匙給李秉育，以及李秉育向被告抱怨未接電話，兩人即相約見面等事實，依一般社會通念，實不足以辨明其等見面之目的是否確為交易毒品，所交易毒品之數量、價金，均需仰賴謝宏明、李秉育之證述，以建立上開通訊監察譯文與被告此部分被訴事實之關聯性，是附表戊編號5、6譯文內容，質量上均不足作為證人謝宏明、李秉育所證述內容可採之補強證明，被告既否認此部分販賣犯行，自不能僅以謝宏明、李秉育片面單一指證，遽認被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，此部分容有誤會，併予敘明。

　㈢犯罪事實非法製造非制式手槍部分

    此部分犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院均自白在卷，且有南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片7張、扣押物品照片1張、內政部警政署刑事警察局110年11月1日刑鑑字第1108010296號鑑定書及111年5月16日刑鑑字第1110039172號函暨檢附槍枝殺傷力鑑定說明在卷可查（警卷一第64-68頁；偵卷一第136-139頁；偵卷四第17-至19頁；原審卷一第319-323頁），並有扣案非制式手槍1支可以佐證。又扣案非制式手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍GLOCK廠27型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供適用子彈使用，認具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局110年11月1日刑鑑字第1108010296號鑑定書可參（偵卷四第18-19頁），是扣案之改造手槍具殺傷力。基上所述，足認被告此部分自白核與事實相符，其此部分製造非制式手槍犯行事證明確，可以認定，應依法論科。

三、論罪之理由

　㈠核被告就犯罪事實㈠所為（即附表甲編號1部分)，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實㈡所為（即附表甲編號2-4部分)，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實㈢所為（即附表乙編號1部分)，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品前，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品；同條例第8 條第6 項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準由行政院定之，而依前揭行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至2 分之1 。再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，至104 年12月2 日修正公布之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形（亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則上開藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」法理，擇較重之藥事法第83條第1 項論處（最高法院109 年度台上字第1089號刑事判決意旨參照) 。本案就犯罪事實㈣部分，既無證據可資證明被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，且李秉育為20歲以上成年人，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，而應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是被告就犯罪事實㈣所為（即附表乙編號2部分)，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再因藥事法並無持有禁藥之處罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收之問題。又公訴意旨雖以被告犯罪事實㈢㈣(即附表乙)所為分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，惟本案尚乏證據足認被告此部分所為係屬販賣行為，已如前述，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，本院仍應予審理並變更起訴法條。

　㈢被告就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造非制式手槍罪。被告非法持有非制式手槍之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣被告所犯如犯罪事實所示之7次行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈤刑之加重、減輕事由：

　⒈被告前經臺灣南投地方法院以100年度訴字第514號判決判處有期徒刑7月、1年、4月，就不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年9月確定；另因施用毒品案件，經同法院以100年度訴字第710 號判決分別判處有期徒刑7月、1年，應執行刑有期徒刑1年5月確定；復因竊盜案件，經同法院以101 年度易字第567 號判決分別判處有期徒刑7月、11月（2次），並經本院以103年度上易字第162號判決駁回上訴確定；嗣上開3 案件經本院以103 年度聲字第1326號裁定定應執行有期徒刑5 年4 月確定，於109年1月20日假釋付保護管束，於110年3 月14日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。公訴檢察官於本院審理時，亦就被告構成累犯之前階段事實，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷第287-288頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之事實可以認定，已構成累犯。惟原審就此業已敘明：本案起訴書所主張構成累犯之前案為施用毒品、竊盜等犯行，與本案上開犯行罪質並不相同，乃均不依累犯規定加重其刑等語，已說明不依累犯規定加重其刑之裁量理由，尚無裁量濫用之情形，而檢察官並未就原審判決有罪部分提起上訴，顯未對原審上開裁量不服，審酌被告本案所犯販賣、轉讓毒品、轉讓禁藥、非法製造非制式手槍各罪，確與前案所犯之罪罪質不同，難認係因特別惡性或刑罰反應力薄弱而再犯本案，因認亦無依累犯規定予以加重其刑之必要。

　⒉被告就附表乙編號1之轉讓第一級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又其就附表乙編號2之轉讓禁藥犯行，雖亦於原審及本院審理時自白不諱，惟被告就此部分行為於110年11月3日偵查時供稱：（提示李秉育通聯記錄）110年8月9日，我與李秉育有碰面出去喝酒；（問：為何李秉育都表示跟你買毒品？）我不知道他為何這樣說，我之前請李秉育吃，後來我拒絕他，他就亂講，懷恨在心等語（偵二卷第45頁)，並未自白有轉讓甲基安非他命之行為，此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併予敘明。

　⒊刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。經查：

　⑴販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告犯罪事實㈠販賣第一級毒品罪之法定刑極重，其販賣第一級毒品犯行，雖可非難，但經本院認定販賣之對象僅證謝宏明1人，次數為1次，金額僅1000元，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，並沒有罪無可赦之嚴重程度，如就被告所為之販賣第一級毒品犯行未給予任何減刑處遇，科以最輕本刑無期徒刑，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，是就被告所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

　⑵被告所犯製造非制式手槍罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金」，而同為製造非制式手槍，其犯罪情節亦未盡同，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以3年6月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。衡之被告遭查獲其製造之具殺傷力非制式手槍時，並未同時扣得任何子彈，亦無證據證明有用以從事不法行為，對於社會治安並未造成具體危害，且被告係因涉嫌販賣毒品而遭監聽、搜索，業如前述，是本案對被告監聽、搜索時，均未認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，係檢察官於偵查時問槍枝來源時，被告主動供述者，亦有其110年11月22日偵查筆錄(偵二卷第116頁)可參，是被告為警查獲其持有上開具殺傷力非制式手槍後，於職司犯罪偵查之公務員知悉其有製造非制式手槍犯行前，即主動供述其製造手槍之犯行（此部分因屬實質一罪之持有行為，業經警員查獲在先而無法適用自首規定減刑，最高法院108年度台上字第3563號刑事判決意旨參照)，嗣於偵查、原審及本院審理時亦均自白犯行，是被告犯行雖為法所不許，惟依其犯罪情狀、犯後主動供述重罪犯行之態度，整體可非難性尚非至為嚴重，本案倘科以法定最低刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，依一般社會客觀評價，有情輕法重之感，足以引起一般同情而堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

四、駁回部分上訴之理由

    原審以被告犯附表甲編號2-4之販賣第二級毒品犯行事證明確，適用相關規定，並敘明其量刑及沒收之依據（原審判決第13-14頁），經核此部分認事用法、量刑均無違法、不當，被告上訴猶以前詞否認犯行為不可採，業如前述，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷原審部分判決及自為判決之理由

  ㈠原審認被告犯如其附表一編號1-6之販賣第一級毒品罪、如其附表一編號10所示之販賣第二級毒品罪，以及犯非法製造非制式手槍罪，分別予以論罪科刑並定其應執行刑，及為相關沒收之諭知，固非無見。惟查：

  ⒈被告如原判決附表一編號1之販賣第一級毒品犯行（即本判決附表甲編號1部分)，係由謝宏明先交付錬子1條供為擔保，並於數日後交付1000元價款後取回，業如前述，原審誤認被告係當場收取現金1000元，即有未合。

　⒉被告被訴犯原判決附表一編號5之販賣第一級毒品罪、原判決附表一編號10之販賣第二級毒品罪，應係成立如本判決附表乙編號1、2所示之轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，業如前述。原判決未詳予勾稽，依檢察官之起訴，認定被告此部分行為分別犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、販賣第二級毒品罪，均有未洽，被告上訴否認有此部分之販賣行為，非無理由。

　⒊原判決附表一編號2-4、6所示部分(即附表丙部分)，被告販賣海洛因之犯罪無法證明，應為被告無罪之諭知。原判決就此部分對被告論罪科刑，尚有未當（詳理由貳敘述）。

　⒋被告所犯非法製造非制式手槍罪部分，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述，原審未審酌及此，難認符合罪刑相當之原則，即有量刑不當之違失，被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為有理由。

  ㈡被告上訴仍以前詞否認有附表甲編號1之販賣海洛因行為，雖無可採，惟原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分均撤銷改判，且原判決關於此部分之定應執行刑亦失所依附，應一併撤銷之。

  ㈢爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且海洛因及甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，另亦明知非法製造非制式手槍具有殺傷力，存在高度危險性，為違禁物，仍實施前揭販賣、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及非法製造非制式手槍犯行，足見其對於法律禁止規範，呈漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。參以被告此部分販賣、轉讓毒品之數量、金額、次數、人數，所製造非制式手槍之數量，並無證據證明曾持以從事其他不法行為，以及搜索時並未同時發現子彈，並考量被告自陳之製造手槍動機；復衡諸被告就販賣毒海洛因部分否認犯行，就轉讓第一級毒品及非法製造非制式手槍部分，於偵查、原審、本院均坦認犯罪，就轉讓禁藥部分，則於原審、本院坦認不諱之犯後態度，復兼衡其自陳為國小畢業、從事看護、勉強維持之經濟狀況、家中哥哥在醫院需其照顧之家庭狀況等一切情狀（原審卷二第164頁；本院卷第289頁），分別量處如主文第2 項所示之刑。並就被告上開撤銷改判部分（即附表甲編號1、附表乙編號1-2及非法製造非制式手槍部分）與上訴駁回之附表甲編號2-4部分，就所宣告之有期徒刑，審酌被告所犯上開7 罪，係分別自110 年6 月29日至8月3日（附表甲、乙部分)及110年5、6月間（非法製造非制式手槍）所為，犯罪時間間隔不大，附表甲、乙所為均與毒品相關，然犯罪手段與態樣不同，所侵害者均為社會法益，同質性高，並非侵害不可代替或不可回復性之個人法益（參刑事案件量刑及定執行刑參考要點第24、25點) ，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，及行為人復歸社會之可能性等情，就被告上開犯行，定其應執行刑如主文第5項所示。

  ㈣沒收部分：

  ⒈按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案之VIVO手機1支（含門號0000000000SIM卡1張），為被告連絡犯附表甲編號1-4之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪所用之物，有上開通訊監察譯文在卷為憑，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告附表甲編號1-4所犯各罪項下宣告沒收。

　⒉扣案非制式手槍1支，為違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項規定，應於被告所犯非法製造非制式手槍罪刑項下宣告沒收。

　⒊另扣案之PANASONIC手機1支、分裝袋3包、電子磅秤1個及0000000000號SIM卡1張，雖均為被告所有，惟被告於原審供稱：分裝袋、電子磅秤是施用毒品使用，PANASONIC手機與本案無關等語（原審卷二第156頁），卷內亦無證據可證明上開物品與被告販賣第一級毒品、第二級毒品，轉讓第一級毒品、轉讓禁藥或非法製造非制式手槍等犯行有關，均不予以宣告沒收。

  ⒋被告犯附表甲編號1-4所示之1次販賣海洛因、3次販賣甲基安非他命犯行，其各次所收取之對價，係被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之犯罪所得，雖未扣案，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於各該罪刑下宣告沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。

  ⒌前開宣告多數沒收者，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：㈠被告意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於附表丙編號1-4所示時間、地點，以系爭行動電話門號與謝宏明使用之門號聯繫，分別販賣附表丙編號1-4所示金額之海洛因予謝宏明；㈡意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表丁編號1-2所示時間、地點，以系爭行動電話門號與李秉育、郭素惠使用之門號聯繫，分別販賣附表丁編號1-2所示金額之甲基安非他命予李秉育、郭素惠。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第49號刑事判決意旨參照）。再毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號刑事判決參照）。茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號刑事判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察，合先敘明。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人謝宏明、李秉育、郭素惠於警詢、偵查之證述、卷附被告與上開證人間之通訊監察譯文，以及被告為警執行搜索時，扣得之毒品、分裝袋、電子磅秤等物，為其主要之論據。訊據被告固坦承有於附表丙編號1-4、附表丁編號1-2所示時間，與證人謝宏明、李秉育、郭素惠等人有如附表戊編號7-12所示之通話內容，且除附表丙編號2外，均有於通話後與各該證人見面，惟否認有何上開販賣海洛因予謝宏明、販賣甲基安非他命予李秉育、郭素惠犯行，辯稱：附表丙編號1這次，跟謝宏明是在南投署立醫院見面，他是要向我借錢；附表丙編號2這次，我跟他講說我家在加油站旁邊，他一直找不到，結果就沒有見面；附表丙編號4這次則是謝宏明還我錢；附表丁編號1部分，我沒有給李秉育毒品，我們只是互相買東西吃；附表丁編號2部分，我與郭素惠見面，那天中午我有請她施用海洛因，然後看到旁邊有2台機車，叫她幫我問有沒有要賣，晚上我只有跟她通話，沒有請她施用，也沒有給她毒品，當天我跟黎雅琪牽車，一起被送到警察局，我跟郭素惠有起爭執等語。

四、經查：

  ㈠附表丙編號1-4被訴販賣海洛因予謝宏明部分

　⒈被告有於附表戍編號7-10所示時間，以系爭行動電話門號與證人謝宏明持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並有如附表附表戍編號7-10所示通話內容，另有於附表戍編號7、9-10通話後，於附表丙編號1、3-4時、地與謝宏明見面等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人謝宏明此部分於警詢、偵查、原審證述之情節相符，並有如附表戊編號7-10所示通訊監察譯文可以佐證，此部分事實可以認定。

　⒉關於附表丙編號1 部分：

　⑴證人謝宏明於警詢、偵查及原審固均證稱其有於附表丙編號1所示時、地，向被告購買如附表丙編號1所示之海洛因，並交付價金等語，然其於110年9月16日警詢證稱：（警方提示110年6月30日12時許，南投縣南投市署立醫院周遭之監視器畫面）畫面中騎乘000-0000號重機車係我本人，駕駛0000-00號自小客車係甲○○，坐在副駕駛座的是黎雅琪（甲○○的女朋友）；我進入甲○○的車内拿新臺幣1000元給甲○○，甲○○再拿海洛因毒品給我等語(警一卷第27頁)，惟於同日偵查時，卻係證稱：110年6月30日上午，也是要向甲○○購買一級毒品海洛因，也是1千元1小包海洛因，……是在南投省立醫院附近交易，……當天是甲○○女友開車，我與甲○○交易時，她沒有講話等語(偵一卷第145-146頁)，於同一日製作之筆錄，就交易當時黎雅琪究係坐在副駕駛座或係負責開車，已有不一，且所證其與被告交易時黎雅琪在旁未講話等情，亦與證人黎雅琪於警詢證稱：（6月30日12：17通訊監察譯文内容）該通電話0000-000000是一名綽號「阿明」的男子拿錢過來還甲○○，我有在場，當時是甲○○開車載我至南投署立醫院喝美沙冬，不記得是拿500元或1000元給甲○○，當時沒有看見甲○○將毒品交予「阿明」；（問：警方提示000-0000機車為謝宏明所騎，謝宏明進入甲○○車內是否從事毒品交易？）我不知道，當時我下車至便利商店買東西等語（偵一卷第168-169頁)，及於偵查證稱：我不知道甲○○這次有無與他人交易毒品，因為我都有下車去水果行買東西，我都沒有看到等語（偵一卷第196頁）並不相符，足認其指證有明顯之瑕疵，是否可採，已非無疑。

　⑵公訴人雖以如附表戊編號7所示被告與謝宏明間行動電話通訊監察譯文為被告論罪之依據。然以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第2422號刑事判決參照）。查附表戊編號7所示通訊監察譯文對話內容之文義，僅能觀察到被告與謝宏明相約在南投署立醫院見面，被告並以其要去○○為由，要謝宏明快一點等事實，依社會通念尚不足以辨明其等見面之目的究竟為何，所交易標的物之毒品品項、數量及價金，需仰賴謝宏明警詢、偵訊所證內容，以建立附表戊編號7所示通訊監察譯文與本案待證事實即被告被訴販賣海洛因予謝宏明之關聯性，並釐清通訊監察譯文對話之內容與意義，據此，附表戊編號7訊監察譯文內容，質量上並不足憑為謝宏明所證述內容可採之補強證明，遑論其證述有上開前後不一及與證人黎雅琪證言不符之瑕疵，得否以上開譯文與證人謝宏明之證述互為補強，更屬有疑。

　⒊關於附表丙編號2 部分：

　  證人謝宏明於警詢、偵查及原審固均證稱其有於附表丙編號２所示時、地，向被告購買如附表丙編號2所示之海洛因，並交付價金等語（警卷一第28頁；偵一卷第146頁；原審卷二第58-59頁)。惟觀之附表戊編號8所示通訊監察譯文對話內容，僅能看出被告與謝宏明自110年7月17日晚上23時36分起至同日23時47分止，一直在相約見面，被告告知其在路邊等謝宏明，並催謝宏明快一點，然謝宏明一直未能找到被告正確位置而遭被告斥責等事實，依社會通念，亦不足辨明其等見面之目的為何，所交易標的物之毒品品項、數量及價金，同需仰賴謝宏明之證述，以建立附表戊編號8所示通訊監察譯文與本案待證事實之關聯性，亦即，附表戊編號8訊監察譯文內容，質量上均不足作為謝宏明所證述內容可採之補強證明，依上所述，謝宏明此部分之指證雖前後尚稱一致，惟被告既否認犯罪，上開譯文復不足以補強謝宏明上開證述之真實性，自不能僅以謝宏明單一指證，遽認被告有此部分之販賣第一級毒品犯行，其理應明。

　⒋關於附表丙編號3 部分：

　⑴證人謝宏明於警詢、偵查及原審固均證稱其有於附表丙編號3所示時、地，向被告購買如附表丙編號3所示之海洛因，並交付價金等語，然觀之其於警詢、偵查係證稱：（7月19日10：24～15：10通訊監察譯文内容）這次通話内容主要是我要送甲○○洋酒，並且跟他購買海洛因毒品；譯文中提到的「酒」，是我之前有答應他要送他洋酒，順便帶過去要送給他，同時向他買毒品等語（警一卷第29頁；偵卷一第146頁），惟其於原審經告知上開譯文內容，則稱：甲○○叫我拿酒給他，我拿酒過去，甲○○就拿海洛因給我；（問：你怎麼記得這次拿酒過去甲○○就拿海洛因給你？）因為我載酒過去的，為什麼我載酒過去，就跟他拿毒品，那麼久不記得了，因為我幫他載酒過去，他就拿毒品請我等語，惟經提示其偵查筆錄，並詢以：「可是當時你跟檢察官講說，你是跟他購買毒品1,000元一小包海洛因，並不是甲○○請你？」之問題，改稱：他有請我，因為不夠，我另外再拿錢跟他買，所以拿1,000元；洋酒是我要送給甲○○的；（問：你說你找甲○○都是買毒，你怎麼會送他酒，而且你說你也沒有錢？）我那時候有在工作，有時候有拿錢給他，有時候欠帳，就是欠他錢，機車才會過戶給他，酒是之前跟他去某個地方拿的，是我忘記把酒帶回來，後來想到才去把酒拿回來，然後載去給他等語（原審卷第59、63頁），前後對於譯文內所稱之「酒」，究係被告要謝宏明幫他載酒，或係謝宏明要送給被告，已有歧異，其間甚而出現係因幫被告載酒，被告拿毒品請客之說詞，且最後再改稱酒是之前跟被告一起去拿，忘記帶回來，始取回載給被告，前後至少有3種不同說詞，甚為反覆，所證情節是否可信，已甚有疑。　

　⑵公訴意旨雖以如附表戊編號9所示被告與謝宏明間行動電話通訊監察譯文為被告論罪之依據。惟細譯此部分譯文內容，明顯是證人謝明宏要拿東西給被告，此由謝宏明稱：「沒拿到啦，我現在已經拿到了，我等一下在幫你載下去啦」「就那沒拿到那個咩」「現在已經拿到了，我等一下在幫你載下去啦」等語甚明，反而被告於電話中似乎不知謝宏明所稱之「酒」係何涵意，回稱：「抽甚麼啦？你說甚麼？」「現在是再說甚麼啦」等語，是依上開通訊監察譯文對話內容，被告與謝宏明此次見面，係謝宏明隱諱地表示其已經拿到東西或酒，要拿去給被告，而被告卻回應不知謝宏明在說什麼，實與謝宏明所證其係送酒去給被告，並向之購買海洛因之情節相去甚遠，依社會通念，顯不足以辨明其等見面之真正目的究為何，是附表戊編號9訊監察譯文內容，不足憑為證人謝宏明先前所證述內容可採之補強證明，遑論其證述有前後不一及與客觀譯文內容不相合適之瑕疵，自不能據此認定被告有此部分之販賣第一級毒品犯行。

　⒌關於附表丙編號4 部分：　

　⑴證人謝宏明於警詢、偵查及原審固均證稱其有於附表丙編號4所示時、地，向被告購買如附表丙編號4所示之海洛因，並交付價金等語，於警詢證稱：(7月20日13：50～14：06通訊監察譯文内容）第一通我是打給甲○○，是甲○○自己接的，第二通是黎雅琪接電話，這次交易有成功；（警方提示110年7月20日14時許，於南投縣南投市署立醫院周遭之監視器畫面）畫面中騎乘000-0000號重機車係是我本人，000-0000號自小客車是黎雅琪開車的，甲○○坐在副駕駛座，我當天前往該處上黎雅琪之車輛，這次也是要跟甲○○購買海洛因毒品等語（警一卷第30-31頁)，意指其與被告交易毒品時，黎雅琪亦在場，惟證人黎雅琪就此證稱：（7月20日13：50～14：06通訊監察譯文內容）當時是甲○○開車載我至南投署立醫院喝美沙冬，他們在通話時我都有在車上，第2通是甲○○要我跟「阿明」報地方，我跟他報在南投市○○路與○○路口的「金田水果行」見面；我沒有看見「阿明」拿多少錢給甲○○，當時我下車買榴槤；我不知道謝宏明進入車內係做何事，當時我下車買水果，因為我都有下車去水果行買東西，我都沒有看到等語（偵一卷第169-170、196頁)，顯然與謝宏明所證情節不符，則證人謝宏明之證述是否足以作為認定被告販賣海洛因之證據，已非無疑。

　⑵且參之附表戊編號10通訊監察譯文內容，謝宏明係向被告表示要拿錢還給被告，乃約在署立南投醫院見面，自該譯文內容，完全無法與證人謝宏明所指之毒品交易內容聯結，是附表戊編號10訊監察譯文內容，客觀上已不足憑為證人謝宏明先前所證述內容可採之補強證明，且其所證亦與證人黎雅琪上開證述內容不符，自不能僅以謝宏明單一且有瑕疵之證述，遽認被告有此部分販賣第一級毒品罪行，亦屬明確。 

　⒍南投縣警察局屯分局於110年9 月13日，在南投縣○○市○○路0 ○ 00號前對被告駕駛車輛執行搜索時，固扣得海洛因、甲基安非他命等物，另於南投縣○○鄉○○村○○路 0 號，亦扣得磅秤1個、分裝袋3 包等物，惟於上開2處所，亦均同時扣得注射針筒3 支(已使用）、玻璃球吸食 器 1個(已使用）、塑膠鏟管1 支，玻璃球吸食器2 個（已使用）、注射針筒2 支(已使用）等物，有卷附搜索扣押目錄表可參，姑不論上開搜索時間，距被告被訴販賣海洛因予謝宏明之110 年6月30日至7月30日，已有相當時日，上開物品是否與其被訴之販賣海洛因事實相關，尚乏積極證據。且被告於警詢供稱：毒品、注射針筒及玻璃球吸食器都是我自己要施用毒品的，分裝袋都是我用來分裝毒品用的，磅秤是我跟跟人購買毒品秤重用的等語（警卷一第頁) 。而分裝袋、電子磅秤等均屬市售之物，非違禁物，亦非專供販賣毒品所用之物，被告辯稱用以分裝換包裝及秤所購買之毒品是否足量，難認悖於常情。況被告確有施用海洛因、甲基安非他命犯行，亦有其前案紀錄表可參，被告辯稱扣案之上開物品，係其施用海洛因、甲基安非他命所用，並非無憑，上開扣案物品自亦無從作為被告涉嫌販賣海洛因予謝宏明之佐證。

  ⒎綜上所述，證人謝宏明就被告被訴如附表丙編號1、3-4所示事實，於警詢、偵訊、原審之證述有歧異不一，或與譯文內容、證人黎雅琪證述不符之情形，至附表丙編號2部分，證人謝宏明之指證前後尚稱一致，然相關之附表戊編號8所示通訊監察譯文不足以辨明其等見面之目的，所交易毒品品項、數量及價金，均非無瑕疵，且檢察官所執附表戊編7-10之通訊監察譯文，其內容作為補強證據之獨立性均不足，不足以與謝宏明之證述相互補強，本案在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難遽認被告有附表丙所示之販賣第一級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指上開販賣第一級毒品犯行，基於無罪推定法則，自應為無罪判決之諭知。原審疏未就各個被訴事實詳予勾稽，僅為籠統之觀察，遽為被告上揭部分均有罪之認定，尚有未當，被告上訴認原審判決就此部分為有罪判決不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判（原判決關於被告定執行刑部分，亦因此部分經撤銷而失所附麗，併予撤銷），為被告無罪判決之諭知。

  ㈡附表丁編號1-2被訴販賣甲基安非他命予李秉育、郭素惠部分

　⒈被告有於附表戍編號11-12所示時間，以系爭行動電話門號與證人謝宏明持用之門號0000000000號行動電話、證人郭素惠持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並有如附表戍編號11-12所示通話內容，另有於上開通話後，與李秉育、郭素惠見面等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人李秉育、郭素惠此部分於警詢、偵查、原審證述之情節相符，並有如附表戊編號11-12所示通訊監察譯文可以佐證，此部分事實可以認定。

　⒉附表丁編號1部分　

　 證人李秉育於110年9月16日警詢時固證稱：(7月13日06：01～06：04通訊監察譯文内容）是我跟販毒者（本名我不清楚）對話，是我要以1000元向他購買二級毒品安非他命一小包，有交易成功，110年7月13日6時12分與他約在○○鄉○○路000號（應該是他的租屋處）前，到達時先跟他聯絡請他下樓，之後他便下來跟我見面，最後在我車旁以1000元向他購買二級毒品安非他命一小包（毛重不清楚）；簡訊内容中「飯糰一顆」係指1000元的二級毒品安非他命等語（警卷一第39-40頁），然其於同日偵查時，雖仍稱譯文中的「飯糰1顆」就是交易安非他命1千元的術語，惟改證稱：印象中7月13日的簡訊沒有交易，但是7月19日的電話有交易成功等語（偵卷一第152頁），但經檢察官提示譯文及其警詢筆錄後，又改稱：這次應該是有交易成功，我仔細想過，應該是警詢所述正確，我仔細回想確認應該就是這5次等語（偵卷一第153頁），嗣於原審初又證稱：簡訊聯繫完後，有跟甲○○買毒品，有給錢等語（原審卷二第69頁），後則改證稱：(問：提示李秉育偵訊筆錄，你當時說，印象中7月13日的簡訊沒有交易，但是7月19日的有交易，到底什麼樣的狀況？）我想不起來等語（原審卷二第70頁），復參以李秉育於偵查時同時證稱：（問：你剛才所述與甲○○有交易5次，但目前只表示有成功交易的是4次？）時間過得很久，有些記不起來等語（偵卷一第153頁），可知證人李秉育於110年9月16日偵查時，對於其與被告於110年7月13日是否確實有交易，記憶已經模糊，致前後證詞不一，與如附表乙編號3-4所示購買甲基安非他命，均可確定有交易之情形不同，而其於偵查所謂記得曾與被告成功交易5次，以一般人記憶能力，是否正確無誤，亦非無疑，是被告是否確實有於附表乙號1所示時間販賣甲基安非他命予李秉育，已非明確。況證人李秉育於原審先證稱：被告跟我說買毒品時，用便當、饅頭作為代號，數量說一份就是1,000元等語（原審卷二第74頁），未說到飯糰是毒品意思，之後才又證稱：飯糰一粒都一樣，隨便拿一個名稱當作代號，他就聽得懂等語（原審卷二第75頁），則飯糰一粒究竟是否為第二級毒品代號，亦屬有疑。檢察官上訴猶執證人李秉育前後並非一致之不利於被告之警詢、偵查及原審陳述，作為被告有此部分犯行之依據，是對原審已明確論斷之理由重為爭執，並未提出其他不利被告之證據，不足為不利被告之認定。

　⒊附表丁編號2部分　　　

　⑴公訴意旨此部分雖認被告係於110年7月22日20時許，在彰化縣○○鄉○○路0○0號販賣甲基安非他命1包予郭素惠等情，而被告雖亦坦認其有於110年7月22日與郭素惠見面，核與證人郭素惠警詢、偵查此部分證述相符。惟關於該日兩人見面之時間及買賣經過，證人郭素惠於警詢證稱：（7月22日21：27～22：10通訊監察譯文内容）譯文通話内容意思大致是我幫被告詢問我家附近的某兩臺機車為何人的後，他要給我毒品作為回報，通話結束後約10分鐘（22時20分許），甲○○就騎乘普重機來我現住地找我，並一直推銷安非他命及海洛因各一包（重量不詳，但其稱市價約新臺幣4000元）給我，說算我2000元就好，當時我想打發他走，所以就跟他購買，此次購買毒品是我本人獨資購買，這次沒有施用，都倒進馬桶沖掉了；（7月22日22：44通訊監察譯文内容）同樣是跟甲○○的對話，我○郭嘉濱跟我反應甲○○說要給他毒品，但是剛剛只有給我沒有給他，所以我又打電話給甲○○叫他來我現住地，向他以1000元買安非他命一包（重量不詳），時間約為22時55分，交易有成功等語（警一卷第51-53頁），於偵查中證稱：（提示電話譯文）110年7月22日晚上是我與甲○○的電話紀錄，甲○○向我表示要買機車，後來就說他有毒品，問我要不要買，我向他購買安非他命及海洛因（4號），他說總共要4千元，但只算我2千元；（提示電話譯文）110年7月22日晚上是我與甲○○的電話紀錄，他一直想要買我家鄰居的機車，就用毒品來引誘我讓我幫忙他，這通電話也是買毒品，是買安非他命1000元，這一天我前後跟他買了2次；110年7月22日第一次是早上交易毒品，第二次是晚上交易毒品，交易地點是在彰化，是甲○○自己騎機車到我位於鼻倡路住處找我等語（偵一卷第157-158頁），可知其於警詢及偵查之初均證稱係於通話後之同日22時20分許及22時55分許向被告買毒品，甚至稱第一次係同時買海洛因，惟於同日之偵查時又稱110年7月22日第一次是早上交易毒品，第二次是晚上交易毒品，顯然證人郭素惠對於其於110年7月22日究竟是何時與被告碰面交易，證述不一，亦與被告於原審準備程序供稱其係與郭素惠在中午見面等語（原審卷一第382頁）完全不符，且無論是被告或郭素惠所稱之見面時間，均非檢察官所起訴之110年7月22日20時許，則證人郭素惠上開所述，顯然無從作為被告有於附表丁編號2所示時、地販賣甲基安非他命予郭素惠之證據。

　⑵公訴意旨雖以如附表戊編號12所示被告與郭素惠間行動電話通訊監察譯文為被告論罪依據。惟細觀此部分譯文內容，除110年7月22日21時27分之譯文外，大多係在談論被告想購買郭素惠門前機車之事，自不足以作為被告有此部分販賣甲基安非他命予郭素惠之證據。至證人郭素惠於偵查雖證稱：第一通電話(即上開21時27分譯文)提到「我今天這樣很難看，我那個說怎麼這樣而已」，是在講毒品，當時我○○有在施用，甲○○是我○○帶過去的朋友，但沒讓甲○○知道我們是姊○關係，當時我說的那個其實就是我○○，他覺得那天毒品的數量及品質都不好等語（偵卷一第158頁），惟於原審卻又證稱：譯文中「我今天這樣很難看，我那個說怎麼這樣而已」是在講海洛因等語，之後又改稱是安非他命（原審卷二第82頁），其後並稱：（問：提示偵一卷P82-84，晚上10時10分、44分譯文，那一天你們的對話是如此，妳方才說到7月22日那天前、後跟他買二次安非他命1,000元，到底何時、何地跟被告買甲基安非他命？）不記得了，事情已經太久了；（問：妳確定7月22日有跟被告買到甲基安非他命？）不確定，事情經過太久了；（問：妳那天確實有買安非他命？）都已經很久了，都忘記了等語（原審卷二第81-82頁）是證人郭素惠於偵查中之證述，並未明確指出該譯文所顯示內容，究係於何時向被告購買甲基安非他命，與此部分被訴事實是否具關聯性，亦欠明確，而其原審之上開證述前後矛盾，連是買賣何種毒品都無法確定，此部分證詞自亦不足為不利被告認定。

　⑶依被告手機通聯基地台相關資料，被告於110年7月22日，雖於20時1分53秒至20時16分53秒出現在彰化縣○○鄉，其餘時間點均在南投縣，有行動電話門號0000000000號之台灣之星通訊數據上網歷程查詢資料可參（偵卷二第60-65頁），上訴意旨並據此推認上開時間即被告與證人郭素惠會面交易之時間，惟該一時間與證人郭素惠於警詢、偵查所證述係於附表戊編號12通話後見面交易，或於同日上午交易之時間完全不同，且證人郭素惠於原審經提示上開基地台位置資料詢問，亦證稱：「（問：提示偵二卷P61-65，甲○○0000-000000行動電線通聯，從當天凌晨開始看基地台都是在南投、○○，往下看P65，只有這二通基地台是在彰化○○，妳是否住在彰化○○那邊？）對；（問：上開當天晚上8點多，甲○○有在○○那邊，妳是否跟甲○○買的時間是在110年7月22日晚上8點左右？）我不清楚」等語（原審卷二第84頁），自無法據此認定被告有與郭素惠於該時間交易，此部分上訴理由亦無可採。

　⑷上訴意旨雖以被告供承其有於110年7月22日，在證人郭素惠彰化縣○○鄉○○路0○0號住處，交付甲基安非他命供證人郭素惠施用等情，執為不利被告之認定。查被告於原審準備程序雖曾供稱：我請郭素惠施用一次，時間大約110年7 月22日中午，在郭素惠住的地方等語（原審卷一第179頁)，姑不論被告此一供述，與其當日手機基地台位置並不相符，亦與郭素惠證述其等見面之時間不符，是否真實，已有可疑，且與公訴意旨認被告此部分係於110年7月22日20時許與郭素惠交易甲基安非他命之時間不同，自亦不能以被告此單一自白，推認其有於附表丁編號2時間販賣甲基安非他命予郭素惠犯行。

　⑸檢察官上訴執證人郭素惠前後並非一致之不利於被告之警詢、偵查及原審陳述、被告上開轉讓甲基他命之供述，作為被告有此部分犯行之依據，並未提出其他不利被告之證據，不足為被告犯罪之認定。

  ⒋再者，上開扣案之甲基安非他命、磅秤、分裝袋等物，亦無從作為被告此部分涉嫌販賣甲基安非他命予李秉育、郭素惠之佐證，理由亦同前開所述。　　

  ⒌綜上所述，檢察官此部分所舉證據資料，不足使本院就被告

    有公訴意旨所指如附表丁編號1-2所示販賣甲基安非他命犯嫌，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度，依罪疑唯輕之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首開說明，就上開部分自應為無罪之諭知。原審就被告上開部分為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決被告無罪部分為不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368 條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條、第300條，判決如主文。

本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官劉景仁提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

             刑事第十庭     審判長法　官   陳  宏  卿

　　　　　　                      法　官   楊  陵  萍 

                                  法　官   林  美  玲

以上正本證明與原本無異。

㈠附表丙、丁部分，僅檢察官得上訴，附表丁之上訴理由並以刑

　事妥速審判法第9條第1項所規定之3款事項為限。

㈡其餘部分，均得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                  書記官   趙  郁  涵

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表乙：轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他部分

附表丙：撤銷原判決改判無罪部分

附表丁：維持原判決無罪部分

附表戊：通訊監察譯文內容